Pacte Dutreil : la donation avec réserve d’usufruit doit être accompagnée d’une limitation des droits de vote de l’usufruitier

La donation avec réserve d’usufruit peut bénéficier de l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue par le dispositif Dutreil. La transmission doit toutefois s’accompagner d’une limitation des droits de vote de l’usufruitier.

La loi pose une condition à l’éligibilité au dispositif Dutreil des donations avec réserve d’usufruit. Selon l’article 787 B , i, alinéa 2 du Code général des impôts (CGI)  : les droits de vote de l’usufruitier doivent être limités statutairement aux seules décisions concernant l’affectation des bénéfices. Un récent arrêt de la cour d’appel de Limoges vient de le rappeler (CA Limoges, 7 mars 2024, n° 22/00888).

Donation avec réserve d’usufruit

Cette condition a pour but de s’assurer que la transmission de l’entreprise est réelle, conformément à la raison d’être du dispositif Dutreil. En effet, si le donateur usufruitier conserve le pouvoir politique à travers des droits de vote, la transmission de l’entreprise n’est pas pleinement effective. En revanche, en raison de sa vocation à percevoir les dividendes, la loi lui laisse la possibilité de conserver le droit de vote de l’affectation des bénéfices. En outre, la jurisprudence exige que la limitation statutaire des droits de l’usufruitier intervienne avant la transmission.

Dans l’affaire jugée par la cour de Limoges, les faits ne se sont pas déroulés conformément aux exigences légales. En janvier 2006, les époux A, actionnaires de la société B, avaient souscrit un engagement de conservation de leurs titres. En décembre 2011, ils ont consenti une donation-partage à leurs deux fils de la nue-propriété de la moitié des actions de la société B, se plaçant sous le bénéfice du dispositif Dutreil. Rappelons que ce dispositif prévoit que les droits de succession ou de donation peuvent être calculés sur 25 % seulement de la valeur des titres transmis. L’exonération concerne les titres de société exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, transmis par décès ou entre vifs ou, en pleine propriété, à un fonds de pérennité. Parmi les nombreuses conditions entourant son application, le donateur (ou testateur), pour lui et ses ayants cause à titre gratuit doit, avec d’autres associés, souscrire un engagement collectif de conservation des titres transmis, pour une durée minimale de deux ans. Cet engagement doit être en cours au jour de la transmission et porter, tout au long de sa durée, sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote pour une société non cotée et au moins 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote pour une société cotée. Au moment de la transmission, un engagement individuel de conservation des titres pendant une durée minimum de quatre ans à compter de la fin de l’engagement collectif doit être pris par chaque héritier, donataire ou légataire. Cet engagement individuel prend place dans la déclaration de succession ou dans l’acte de donation.

Rectification pour non-respect des conditions

En octobre 2017, l’administration fiscale remet en cause ce bénéfice aux époux A pour non-respect des conditions prescrites en cas de donation de titres consentie avec réserve d’usufruit. L’administration leur oppose deux obstacles à l’admission au bénéfice de l’exonération partielle d’impôt. Le premier a trait à la nature de l’activité exercée par la société B. L’administration estime que la société n’exerçait plus une activité éligible au régime de l’exonération partielle qui serait réservé aux sociétés ayant conservé pendant toute la durée de l’engagement collectif et de l’engagement individuel une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Elle relève aussi que la société n’aurait pas modifié ses statuts à l’effet de restreindre le droit de vote de l’usufruitier aux seules décisions relatives à l’affectation des bénéfices. Par suite de la proposition de rectification, elle réclamait des droits et pénalités pour un montant total de 344 526 euros, soit 270 004 euros en principal et 74 522 euros à titre d’intérêts de retard. En 2021, les époux assignaient l’office notarial ayant procédé à la donation-partage devant le tribunal judiciaire de Limoges afin d’obtenir l’indemnisation de leur préjudice consistant dans les conséquences du redressement fiscal qu’ils ont subi en raison des manquements du notaire ayant officié.

La responsabilité du notaire

Les époux A font valoir que le notaire ne les a pas informés de la condition relative à la limitation statutaire des droits de vote de l’usufruitier, de sorte qu’aucune modification n’a pu être apportée aux statuts de la société B à l’effet de restreindre le droit de vote conféré aux époux en leur qualité d’usufruitiers des parts sociales par eux données en nue-propriété à leurs deux fils. Pour sa défense, le notaire tentait de faire valoir que la donation-partage ne pouvait pas bénéficier de l’exonération partielle en raison de la nature de son activité qui avait évolué, et n’était plus éligible au-delà de la date de la donation-partage. Si l’administration fiscale avait également soulevé ce point, les juges l’ont expressément écarté. En effet, cette condition introduite en 2022 (Loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022, JORF n° 0189 du 17 août 2022) et qui crée l’obligation de vérifier la condition d’activité jusqu’à la fin des engagements de conservation (CGI, art. 787 B, c bis) n’est pas applicable à l’affaire jugée. Ici, le caractère éligible de l’activité s’apprécie au moment de la conclusion des engagements de conservation. Le tribunal a reconnu la faute civile extracontractuelle du notaire et retenu sa responsabilité et la cour d’appel de Limoges également. Le notaire « était tenu de s’assurer de l’efficacité des actes qu’il a ainsi dressés pour le compte des époux, qui dans le cadre de chacun des actes ont clairement exprimé la volonté de pouvoir bénéficier du régime de faveur de l’article 787 B du CGI ». Le notaire « se devait de vérifier le contenu des statuts de la société B, et de conseiller aux époux de procéder aux modifications statutaires nécessaires afin de mettre les statuts en conformité avec la condition prescrite par l’article 787 B du CGI quant à la portée du droit de vote de l’usufruitier, ce qu’il s’est incontestablement abstenu de faire » (CA Limoges, 7 mars 2024, n° 22/00888).