Aides d’État : le Luxembourg dans la ligne de mire

La Commission européenne conclut que le Luxembourg a accordé à Amazon des avantages fiscaux indus, une pratique illégale au regard des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État car elle a permis à Amazon de minorer sa charge fiscale.

La Commission européenne examine actuellement la compatibilité avec les règles de l’Union europénne en matière d’aides d’État de certaines pratiques fiscales en vigueur dans les États membres dans le cadre de la planification fiscale agressive pratiquée par certaines multinationales, afin de garantir des conditions de concurrence équitables. Plusieurs États membres semblent autoriser les sociétés multinationales à profiter de leur système fiscal et, ce faisant, à réduire leur charge fiscale. Dans ce cadre, la Commission européenne vient de faire savoir que le Luxembourg a accordé à Amazon des avantages illégaux. À l’origine de cette situation, un ruling, ou décision fiscale anticipative, émise par le Luxembourg en 2003, et reconduite en 2011 qui a permis à Amazon de transférer la majeure partie de ses bénéfices depuis une société du groupe Amazon assujettie à l’impôt au Luxembourg (Amazon EU) vers une société qui ne l’est pas (Amazon Europe Holding Technologies). La décision fiscale anticipative validait notamment le paiement d’une redevance par Amazon EU à Amazon Europe HoldingTechnologies, permettant de réduire sensiblement les bénéfices imposables d’Amazon EU. L’enquête de la Commission a démontré que les montants de ces redevances, approuvés par la décision fiscale anticipative, étaient excessifs et ne correspondaient pas à la réalité économique. Sur cette base, la Commission a conclu que la décision fiscale anticipative avait accordé un avantage économique sélectif à Amazon en permettant au groupe de payer moins d’impôts que d’autres sociétés soumises aux mêmes règles fiscales nationales. En effet, la décision fiscale a permis à Amazon de soustraire à l’impôt trois quarts des bénéfices que l’ensemble de ses ventes dans l’UE lui permettaient de réaliser.

Les rulings dans la ligne de mire

Les décisions anticipatives en matière fiscale ou tax rulings sont des lettres d’intention émises par les autorités fiscales qui fournissent à une société déterminée des explications claires sur la manière dont son impôt sera calculé. Si ces décisions anticipatives ne posent pas problème en tant que telles, elles peuvent toutefois impliquer des aides d’État au sens des règles de l’Union européenne si elles sont utilisées pour conférer des avantages sélectifs à une entreprise ou à un groupe d’entreprises déterminés. L’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prévoit que les aides d’État qui affectent les échanges entre États membres et menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises sont en principe incompatibles avec le marché unique de l’UE. Et des avantages fiscaux sélectifs comme ceux qui ont été négociés dans le cadre de ces rulings peuvent constituer une aide d’État.

Les rulings sont fréquemment utilisées  par les entreprises pour confirmer leurs politiques de prix de transfert. Les prix de transfert sont les prix facturés pour des transactions commerciales entre différentes entités d’un même groupe, en particulier les prix fixés pour des biens vendus ou des services fournis par une filiale d’un groupe d’entreprises à une autre filiale du même groupe. Ces transferts de bénéfices influencent la répartition du bénéfice imposable entre les filiales d’un groupe établies dans différents pays. Si les autorités fiscales, au moment d’accepter le calcul de l’assiette d’imposition proposée par une entreprise, insistent sur la nécessité de rémunérer une filiale ou une succursale aux conditions du marché, en tenant compte des conditions normales de concurrence, cela permet d’exclure la présence d’une aide d’État. En revanche, si le calcul n’est pas basé sur une rémunération aux conditions du marché, il est possible que l’entreprise concernée bénéficie d’un traitement plus favorable que celui qui serait normalement réservé à d’autres contribuables en vertu des règles fiscales des États membres concernés, ce qui peut être constitutif d’une aide d’État. En effet, les prix des transactions intragroupes doivent être correctement estimés sur la base des prix du marché. Si ce n’est pas le cas, des groupes d’entreprises pourraient disposer de la possibilité de réduire exagérément leur bénéfice imposable, tandis que d’autres entreprises qui achètent et vendent des biens ou des services sur le marché plutôt qu’au sein d’un groupe seraient désavantagées.

Le contrôle des aides d’État

Le contrôle des aides d’État dans l’Union européenne a pour but de veiller à ce que les États membres n’accordent pas à certaines sociétés un meilleur traitement fiscal qu’à d’autres, au moyen de décisions fiscales anticipatives ou par d’autres moyens. De manière plus spécifique, les transactions entre sociétés appartenant à un même groupe doivent être réalisées à un prix qui correspond à la réalité économique. Cela signifie que les paiements entre deux sociétés d’un même groupe devraient être conformes aux accords qui prévalent dans des conditions commerciales entre des entreprises indépendantes, conformément au principe de pleine concurrence.

La Commission européenne enquête sur les pratiques des États membres en matière de rulings fiscaux depuis juin 2013. Elle a étendu sa demande de renseignements initiale à tous les États membres en décembre 2014. En octobre 2015, la Commission a conclu que le Luxembourg et les Pays-Bas avaient accordé des avantages fiscaux sélectifs respectivement à Fiat et à Starbucks. En janvier 2016, elle a conclu que les avantages fiscaux sélectifs accordés par la Belgique à au moins 35 multinationales, principalement basées dans l’UE, dans le cadre de son régime d’imposition des bénéfices dits excédentaires, étaient illégaux au regard des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État. En août 2016, elle a conclu que l’Irlande avait accordé à Apple des avantages fiscaux indus pour un montant total de 13 milliards d’euros. Deux autres enquêtes approfondies de la Commission sont en cours au sujet de décisions fiscales anticipatives luxembourgeoises posant potentiellement des problèmes au regard des règles en matière d’aides d’État. Ces enquêtes concernent McDonald’s et GDF Suez (devenue Engie).

Cette action s’inscrit dans la stratégie actuelle de la Commission européenne en matière d’imposition équitable et d’accroissement de la transparence, qui lui a permis récemment d’accomplir des progrès majeurs. À la suite de propositions en matière de transparence fiscale présentées par la Commission en mars 2015, de nouvelles règles concernant l’échange automatique d’informations sur les décisions fiscales sont entrées en vigueur en janvier 2017. Les États membres ont aussi décidé d’étendre leur échange automatique d’informations à la déclaration pays par pays des informations financières de nature fiscale des multinationales. Une proposition visant à rendre certaines de ces informations publiques est maintenant sur la table. De nouvelles règles de l’Union européenne destinées à empêcher l’évasion fiscale via des pays tiers ont été adoptées en mai 2017 afin de compléter la directive sur la lutte contre l’évasion fiscale (directive dite «ATAD») qui garantit l’application de mesures anti-abus contraignantes et fermes dans l’ensemble du marché unique. Enfin, les propositions de la Commission d’octobre 2016 visant à relancer l’assiette commune consolidée pour l’impôt sur les sociétés devraient constituer un outil puissant pour lutter contre l’évasion fiscale dans l’Union européenne. En juin 2017, la Commission a en outre proposé de nouvelles règles de transparence strictes pour les intermédiaires, tels que les conseillers fiscaux, qui conçoivent et font la promotion des dispositifs de planification fiscale pour leurs clients. Cette législation concourra à accroître considérablement le degré de transparence et découragera le recours aux décisions fiscales anticipées à des fins abusives. Par ailleurs, la Commission vient tout juste de lancer, au mois de septembre, une nouvelle initiative de l’Union visant à garantir une imposition de l’économie numérique à la fois juste et propice à la croissance.

250 millions d’euros d’avantages fiscaux

Au terme d’une enquête approfondie ouverte en octobre 2014, la Commission européenne vient de conclure que le Luxembourg avait accordé à Amazon des avantages fiscaux indus pour un montant d’environ 250 millions d’euros. Cette pratique est illégale au regard des règles de l’UE en matière d’aides d’État, car elle a permis à Amazon de minorer sensiblement son impôt. Le Luxembourg doit à présent récupérer l’aide illégale. Pour Margrethe Vestager, la commissaire chargée de la politique de la concurrence, « grâce aux avantages fiscaux illégaux accordés par le Luxembourg à Amazon, près de trois quarts des bénéfices d’Amazon n’étaient pas imposés. En d’autres termes, Amazon a pu payer quatre fois moins d’impôts que d’autres sociétés locales soumises aux mêmes règles fiscales nationales. Il s’agit d’une pratique illégale au regard des règles de l’UE en matière d’aides d’État. Les États membres ne peuvent accorder à des groupes multinationaux des avantages fiscaux sélectifs auxquels les autres sociétés n’ont pas accès », conclut la commissaire chargée de la politique de la concurrence.

Deux sociétés du groupe Amazon

La décision de la Commission porte sur le traitement fiscal accordé par le Luxembourg à deux sociétés du groupe Amazon : Amazon EU et Amazon Europe Holding Technologies. Il s’agit, dans les deux cas, de sociétés de droit luxembourgeois détenues à 100 % par le groupe Amazon et contrôlées en dernier ressort par la société mère établie aux États-Unis, Amazon.com, Inc.Amazon EU (la société d’exploitation) qui exploite les activités de vente au détail d’Amazon dans toute l’Europe. En 2014, elle comptait plus de 500 salariés, qui sélectionnaient les marchandises à vendre sur les sites web d’Amazon en Europe, les achetaient aux fabricants et géraient la vente en ligne des produits et leur livraison aux clients. Amazon a structuré ses activités de ventes en Europe de telle sorte que les clients achetant des produits sur n’importe quel site web d’Amazon en Europe les achetaient contractuellement à la société d’exploitation au Luxembourg. Amazon pouvait ainsi enregistrer au Luxembourg la totalité de ses ventes réalisées en Europe, de même que les bénéfices qu’elles généraient. Amazon Europe Holding Technologies (la société holding) est une société en commandite simple n’ayant ni salariés ni bureaux ni activités commerciales. La société holding fait office d’intermédiaire entre la société d’exploitation et Amazon aux États-Unis. Elle détient certains droits de propriété intellectuelle pour l’Europe dans le cadre d’un accord de répartition des coûts » passé avec Amazon aux États-Unis. La société holding ne fait elle-même aucun usage actif de cette propriété intellectuelle. Elle accorde simplement une licence exclusive sur cette propriété intellectuelle à la société d’exploitation, qui l’utilise pour exploiter les activités de vente au détail d’Amazon en Europe. L’accord de répartition des coûts prévoit que la société holding effectue des paiements annuels en faveur d’Amazon aux États-Unis pour contribuer aux coûts de développement de la propriété intellectuelle. Le niveau approprié de ces paiements a récemment été fixé par une juridiction des États-Unis compétente en matière fiscale. Selon le droit fiscal général luxembourgeois, la société d’exploitation est assujettie à l’impôt sur les sociétés au Luxembourg, ce qui n’est pas le cas de la société holding, du fait de sa forme juridique, à savoir une société en commandite simple. Les bénéfices enregistrés par la société holding ne sont donc imposés qu’au niveau de ses associés et non au niveau de la société holding elle-même. Les associés de la société holding étaient situés aux États-Unis et l’imposition de leurs bénéfices a jusqu’à présent été différée. Amazon a mis en place cette structure, avalisée par la décision fiscale anticipative faisant l’objet de l’enquête, entre mai 2006 et juin 2014, date à laquelle Amazon a modifié son modus operandi en Europe.

Une méthode de calcul criticable

L’enquête de la Commission en matière d’aides d’État portait sur une décision fiscale anticipative adoptée par le Luxembourg en faveur d’Amazon en 2003 et reconduite en 2011. Cette décision avalisait une méthode de calcul de la base imposable de la société d’exploitation. Indirectement, elle avalisait aussi une méthode de calcul des paiements annuels réalisés par la société d’exploitation en faveur de la société holding pour les droits sur la propriété intellectuelle d’Amazon, droits qui n’étaient utilisés que par la société d’exploitation. Ces paiements dépassaient, en moyenne, 90 % des bénéfices d’exploitation de la société d’exploitation. Ils étaient sensiblement supérieurs (1,5 fois) à ce que la société holding devait payer à Amazon aux États-Unis dans le cadre de l’accord de répartition des coûts. Il convient de préciser que l’enquête de la Commission ne mettait pas en cause le fait que la société holding détenait les droits de propriété intellectuelle qu’elle cédait sous licence à la société d’exploitation, pas plus que les paiements réguliers que la société holding versait à Amazon aux États-Unis pour développer cette propriété intellectuelle. Elle ne visait pas non plus à remettre en cause le système fiscal général luxembourgeois en tant que tel.

Les conclusions de la Commission

Au terme de son enquête en matière d’aides d’État, la Commission est parvenue à la conclusion que la décision fiscale anticipative du Luxembourg a approuvé une méthode de calcul des bénéfices imposables réalisés par Amazon au Luxembourg qui ne se justifiait pas. La Commission concentre en particulier ses critiques sur le niveau de la redevance versée par la société d’exploitation à la société holding qui s’avère excessif et ne pas correspondre à la réalité économique. La société d’exploitation était la seule entité qui prenait activement les décisions et qui exerçait les activités de vente au détail d’Amazon en Europe. Son personnel sélectionnait les marchandises à vendre, les achetait aux fabricants et gérait la vente en ligne des produits et leur livraison au consommateur. La société d’exploitation adaptait également la technologie et le logiciel utilisés par la plate-forme de commerce électronique d’Amazon en Europe, réalisait des investissements en matière de marketing et collectait les données des clients. Elle gérait donc les droits de propriété intellectuelle qui lui avaient été cédés sous licence et y ajoutait de la valeur. La société holding est, quant à elle, qualifiée de coquille vide car son rôle se limite simplement à transmettre les droits de propriété intellectuelle à la société d’exploitation, laquelle en faisait un usage exclusif. La société holding n’était en aucune manière activement associée à la gestion, au développement ou à l’utilisation de la propriété intellectuelle en question. Elle n’exerçait ni ne pouvait exercer la moindre activité de nature à justifier le niveau de la redevance qu’elle percevait. Du fait de la méthode approuvée par la décision fiscale anticipative, les bénéfices imposables de la société d’exploitation ont été réduits à un quart de leur montant réel, conclut la Commission. Pratiquement, les trois quarts des bénéfices d’Amazon ont été indûment attribués à la société holding, au sein de laquelle ils n’ont pas été imposés. En fait, la décision fiscale anticipative a permis à Amazon de soustraire à l’impôt les trois quarts des bénéfices que l’ensemble de ses ventes dans l’UE lui permettaient de réaliser. Sur cette base, la Commission a conclu que la décision fiscale anticipative émise par le Luxembourg avait approuvé des paiements, effectués entre deux sociétés d’un même groupe, qui n’étaient pas conformes à la réalité économique. Il en résulte que la décision fiscale anticipative a permis à Amazon de payer sensiblement moins d’impôts que d’autres sociétés. C’est la raison pour laquelle la décision de la Commission conclut que le traitement fiscal accordé par le Luxembourg à Amazon au moyen de la décision fiscale anticipative est illégal au regard des règles de l’UE en matière d’aides d’État.

Récupération

En principe, les règles de l’UE en matière d’aides d’État exigent que les aides d’État incompatibles avec le marché intérieur soient récupérées afin de supprimer la distorsion de concurrence qu’elles créent. Ces règles ne prévoient pas d’amendes et la récupération ne vise pas à sanctionner l’entreprise concernée. Elle sert simplement à rétablir l’égalité de traitement avec les autres entreprises. Dans la présente décision, la Commission a défini la méthodologie à suivre pour calculer la valeur de l’avantage concurrentiel accordé à Amazon, c’est-à-dire la différence entre les impôts payés par l’entreprise et ce qu’elle aurait dû payer si la décision fiscale anticipative en cause n’avait pas été émise. Sur la base des informations disponibles, cet avantage est estimé à quelque 250 millions d’euros, auxquels s’ajoutent des intérêts. Les autorités fiscales luxembourgeoises doivent maintenant déterminer le montant exact des impôts non payés au Luxembourg, sur la base de la méthodologie ainsi établie.