Portage salarial à l’étranger : Bercy met un stop aux pratiques abusives

La DGFiP met à jour sa cartographie des pratiques et montages abusifs et cible le portage salarial à l’étranger.

L’administration fiscale actualise régulièrement sa cartographie des pratiques et montages abusifs. Disponible sur le site de Bercy, ce recensement a pour objectif d’assurer une plus grande transparence sur les schémas illégaux afin de prévenir les redressements fiscaux. La cartographie s’inscrit dans une démarche de prévention et de sécurité juridique apportée aux contribuables en les informant des risques qu’ils prendraient en mettant en place ou en conservant des montages destinés à réduire indûment l’impôt. Bercy invite les personnes qui ont réalisé de telles opérations à prendre contact avec l’administration fiscale pour mettre leur situation en conformité.

Une cartographie régulièrement mise à jour

Cette liste contient des exemples de montages révélés lors de contrôles fiscaux et contraires à la loi. Lorsque l’administration découvre ces montages, elle les remet en cause après un examen attentif des faits et applique les pénalités appropriées. Pour l’avenir, les contribuables sauront que l’administration redresse de tels schémas en cas de fraude, ce qui devrait les inciter à ne pas y recourir. Pour le passé, les contribuables sauront qu’ils sont susceptibles de faire l’objet de rectifications en cas de contrôle, ce qui devrait les inciter à renoncer à ces schémas et à régulariser leur situation par le biais d’une déclaration rectificative. L’administration apprécie, en fonction des circonstances propres au dossier, les conséquences qu’il convient d’en tirer. La cartographie des pratiques et montages abusifs dressés par Bercy, qui ne prétend pas à l’exhaustivité, est régulièrement complétée par les soins de l’administration fiscale. Elle comprend désormais 25 exemples de montages frauduleux, alors que dans sa version initiale présentée par Michel Sapin et Christian Eckert dans le cadre d’un train de mesures destinés à permettre aux entreprises d’investir et de fonctionner dans la transparence annoncée le 1er avril 2015, elle n’en comprenait que 17.

Attention aux montages de portage salarial abusifs

Bercy met en garde contre les montages de portage salarial visant à éluder l’impôt sur le revenu en France. Ce type de montage est destiné à faire échec à la règle selon laquelle toute personne physique qui réside en France y est redevable de l’impôt sur le revenu au titre de l’ensemble des revenus et des gains qu’elle perçoit, en interposant une société domiciliée dans un État étranger qui perçoit la rémunération des services rendus par le contribuable. « Ce montage hybride est souvent présenté comme un « montage international d’optimisation ». Il combine un CDI minimal en France et un statut d’actionnaire dans une société étrangère (LLP britannique). La motivation derrière ce montage est d’échapper à l’impôt sur le revenu et aux cotisations sociales en France sur la part du flux remontée à l’étranger », explique le syndicat du portage salarial (GAPSE). Les officines proposant ce type de montage affichent un discours marketing séduisant : « Optimisez votre rendement net jusqu’à 70 % de votre chiffre d’affaires, au-delà de ce qui est permis par le portage salarial classique », résume le GAPSE. Mais, en réalité, cette pratique — dénoncée depuis longtemps par les sociétés de portage salarial — s’apparente davantage à une bombe à retardement qu’à une optimisation maîtrisée, poursuit le syndicat. Pourquoi cela pose problème ? « Le problème est que la valeur est créée en France (missions exécutées par un résident français pour des clients français) et que le flux ne fait que remonter artificiellement à l’étranger. La structure étrangère n’apporte souvent qu’une fonction de routine (refacturation, aide à la déclaration fiscale et redistribution du flux sous forme de dividendes) dans la chaîne de valeur », résume le GAPSE.

Légalité du portage salarial

Né dans les années 1980, le portage salarial a fait l’objet d’une définition légale avec la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 sur la modernisation du travail. Conformément à l’article L. 1251-64 du Code du travail, le portage salarial se définit par « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle ». En 2014, la loi relative à la simplification de la vie des entreprises a permis au gouvernement de légiférer par voie d’ordonnance sur le portage salarial. Le 2 avril 2015, l’ordonnance portant réforme du portage salarial est publiée. Ce texte définit le portage salarial et ses conditions d’application. Conformément au nouvel article L. 1254-1 du Code du travail, « Le portage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par :

– d’une part, la relation entre une entreprise dénommée entreprise de portage salarial effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial ;

– d’autre part, le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le salarié porté, lequel est rémunéré par cette entreprise ».

Une relation tripartite

Le portage salarial se caractérise par une relation tripartite entre un travailleur indépendant, le porté, ses clients et l’entreprise de portage. Le porté doit justifier d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie lui permettant de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix. La durée d’une mission dans l’entreprise cliente ne peut excéder 36 mois. Elle ne peut avoir recours aux services du porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente. La prestation réalisée se traduit par un contrat de prestation de services de nature commerciale, établi entre le porté et l’entreprise cliente. La relation entre la société de portage et le porté prend, quant à elle, la forme d’un contrat de travail à durée déterminée ou indéterminée, dans une version adaptée au portage salarial. L’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du travail au porté. En revanche, elle doit lui transmettre un compte d’activité mensuel et lui proposer des prestations d’accompagnement permettant de développer son projet professionnel. Elle souscrit pour le salarié porté une assurance de responsabilité civile professionnelle.

Montage de portage salarial visant à éluder l’impôt sur le revenu en France

Dans sa cartographie des risques fiscaux, Bercy donne l’exemple d’un contribuable, exerçant une activité libérale de consultant informatique, imposable à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux avec une clientèle d’entreprises françaises faisant appel à lui pour des missions récurrentes et lui réglant les honoraires qu’il leur facturait directement. Ce dernier abandonne son statut d’indépendant pour devenir employé salarié d’une société étrangère qui propose des services informatiques (la société F). Pour continuer à bénéficier de ses services, sa clientèle située en France doit désormais conclure un contrat de sous-traitance préalable avec la société F, qui se charge de facturer les prestations et à laquelle sont réglés les honoraires de sous-traitance. En contrepartie des prestations qu’il réalise chez les clients, le contribuable est rémunéré par des salaires versés par la société F. En réalité, cette société est une entreprise dépourvue d’activité économique ou qui n’assure que des fonctions de routine (émission des factures, gestion administrative des consultants…). Les honoraires facturés aux clients français ne trouvent aucune contrepartie réelle dans une intervention propre de la société F et sont exclusivement destinés à rémunérer les prestations de services réalisées par le contribuable.

Des avantages fiscaux et sociaux indus

Sur le plan fiscal, ces salaires sont déclarés en France par le contribuable comme des revenus de source étrangère lui ouvrant droit à un crédit d’impôt destiné à compenser une double imposition de revenus à l’étranger et en France. Ainsi, grâce à l’interposition de cette société, le contribuable dissimule sa qualité de prestataire réel et de bénéficiaire effectif des sommes versées par les clients, ce qui lui permet de se soustraire à l’imposition de ces revenus professionnels liés à une activité pourtant exercée en France. De surcroît, alors qu’il n’acquitte aucun impôt au titre de ces revenus à l’étranger, il obtient un crédit d’impôt indu. Sur le plan social, ce montage peut lui permettre d’éluder les contributions et cotisations sociales dues au titre d’une activité indépendante, tout en bénéficiant de prestations sociales en France. En effet, sa démission ou son licenciement par la société F, suivie d’une embauche par une société française, même sur une très courte période, lui permet ensuite de prétendre à des allocations chômage en tenant compte de la durée de son activité exercée via la société F.

L’application de l’article 155 A du CGI

L’article 155 A du Code général des impôts (CGI) permet d’assujettir à l’impôt français les sommes versées à des entités domiciliées à l’étranger lorsque les services rémunérés par les sommes en question ont été rendus en France ou par une personne domiciliée en France. Ce dispositif anti-fraude fiscale a initialement été codifié pour contrer un schéma très prisé des artistes et des sportifs et consistant à créer une société à l’étranger (« rent a star company ») se chargeant de facturer les services rendus par l’artiste ou le sportif en lui reversant une rémunération modeste sous la forme d’un salaire. Ce schéma a pour conséquence de soustraire à l’application de l’impôt français la majeure partie des rémunérations en cause. Dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la rupture de l’égalité devant les charges publiques que pourrait créer l’article 155 A du CGI, le Conseil constitutionnel a confirmé la légalité de ce dispositif anti-abus (Cons. const., 26 nov. 2010, n° 2010-70). Dans la mesure où avec cet article, le législateur a entendu mettre en œuvre, par des critères objectifs et rationnels, l’objectif constitutionnel de lutte contre l’évasion fiscale. Le Conseil constitutionnel a cependant, émit une réserve. L’application de ce dispositif anti-abus ne doit pas conduire à ce qu’un contribuable soit soumis en France à une double imposition au titre d’un même impôt. En l’espèce, l’application de ce dispositif anti-abus permet d’imposer à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, les sommes perçues par ces sociétés étrangères interposées au nom des consultants, comme si ces sociétés n’avaient jamais existé. Les rappels d’impôt sur le revenu et la reprise des crédits d’impôt indus effectués par l’administration fiscale sont assortis de l’intérêt de retard et d’une majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses, sans préjudice de la qualification pénale des faits. Les sociétés clientes qui acceptent sciemment les factures de complaisance émises par les sociétés étrangères encourent, quant à elles, l’application d’une amende de 50 % des montants facturés (article 1737 I du CGI).