Quel avenir pour le mandat de protection future ?

Rédiger un mandat de protection future permet d’anticiper une future vulnérabilité, et de prévoir des mesures d’accompagnement sur les plans personnels et patrimoniaux. Le point sur cet outil de gestion de patrimoine.

Effectif depuis le 1er janvier 2009, le mandat de protection future constitue un outil de gestion patrimoniale précieux à l’heure de l’allongement de la durée de la vie. Issu de la réforme des tutelles (L. n° 2007-308, 5 mars 2007 : JO du 7 mars 2007), le mandat de protection future permet de prendre des dispositions pour la gestion de son patrimoine professionnel et personnel. Le jour où le mandant ne sera plus en état, physique ou mental, de pourvoir seul à ses intérêts, le mandataire pourra protéger les intérêts personnels et patrimoniaux du mandant. En dépit des atouts de cet instrument de gestion, il est encore peu utilisé. Le nombre total de mandats de protection future en cours d’exécution ne s’élève qu’à 4 600, d’après les chiffres de la mission sur l’évolution de la protection juridique des personnes, qui a rendu son rapport le 21 septembre 2018 à la ministre des Solidarités et de la Santé et à la ministre de la Justice.

Un enjeu de société majeur

La protection juridique des majeurs, un régime organisé par le droit civil à l’égard des personnes souffrant d’altérations de leurs facultés personnelles au point qu’elles ne peuvent pourvoir seules à leurs intérêts, concernait au début de l’année 2017 plus de 730 000 personnes. 725 000 d’entre elles ont un régime judiciaire de protection de type tutelle ou curatelle et plus de rarement sauvegarde de justice. Ces dispositifs de protection affectent la vie d’un nombre de plus en plus important de personnes en situation de particulière vulnérabilité, de proches et des multiples intervenants, professionnels ou non. L’évolution sociodémographique, marquée par le vieillissement de la pyramide des âges et le boom des centenaires, devrait amplifier encore le phénomène. Conséquence du vieillissement de la population, le nombre de personnes âgées dépendantes va doubler d’ici à 2060. Chez environ 50 % des personnes âgées dépendantes, l’altération des facultés personnelles se traduit par une mesure de protection juridique. Face à cette évolution, notre société doit mieux anticiper le vieillissement et la dépendance.

Anticiper la dépendance

Pour éviter de se voir imposer une mesure de tutelle, il est possible de prendre les devants et de désigner un mandataire chargé de gérer ses affaires personnelles et patrimoniales. La première solution consiste à faire appel au droit commun de la représentation et par le biais d’un mandat de donner pouvoir à la personne de son choix pour les actes d’administration courants. Un enfant peut ainsi prendre en charge la gestion des comptes bancaires de son parent ou l’administration de son patrimoine immobilier. Le rôle du conjoint est bien entendu fondamental. L’époux est le protecteur naturel du conjoint fragilisé. À cet égard, la loi du 5 mars 2007 a réaffirmé que les mesures de protection juridique ne doivent être envisagées que si l’application des droits et devoirs entre époux et les règles des régimes matrimoniaux se révèle insuffisante. La deuxième solution consiste à rédiger un mandat de protection future. Ce dispositif permet de désigner un mandataire qui ne commencera son activité qu’au jour où le mandat ne pourra plus pourvoir seul à ses intérêts. Il s’agit de prévoir l’incapacité pour l’avenir alors que le mandat simple correspond plus à une gestion facilitée au quotidien. Dans les mesures de protection légales, le juge va puiser dans le groupe familial au sens large et nommer comme curateur ou tuteur le partenaire du majeur vulnérable : époux, partenaire de PACS, concubin et à défaut, un parent, un allié ou toute personne résidant avec la personne protégée et entretenant avec lui des liens étroits et stables. Le juge peut également désigner un mandataire judiciaire. Le mandat de protection future peut, à l’inverse, être utilisé pour exclure la famille ou désigner à l’avance un de ses membres.

Constitution du mandat

Comment le mettre en œuvre ? Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale peut désigner à l’avance un ou plusieurs mandataires pour la représenter. Les parents peuvent aussi utiliser le mandat pour leur enfant souffrant de maladie ou de handicap. Le mandat de protection future, ne fait perdre ni droits, ni capacité juridique au mandant. Il permet au mandataire d’agir à la place et au nom des intérêts du mandant. Si l’état du mandant le permet, le mandataire doit l’informer des actes qu’il diligente en son nom ou dans son intérêt. L’objet du mandat peut porter soit sur la personne du mandant, soit sur tout ou partie de son patrimoine du mandant, soit sur son patrimoine et sa personne. Dans ce dernier cas, le mandant peut choisir que la protection de ses biens et celle de sa personne soient assurées par des mandataires différents. Concrètement, le mandat doit être daté et signé par le mandant et le mandataire. Deux possibilités s’offrent au mandant pour rédiger le mandat de protection future : mandat sous seing privé qui ne lui permettra de déléguer ses pouvoirs que sur les seuls actes d’administration ou les actes conservatoires ou d’un acte authentique rédigé par un notaire qui permettra au mandataire d’exécuter des actes de disposition du patrimoine. Rédigé sous seing privé, le mandat de protection future peut prendre la forme d’un formulaire à remplir (formulaire Cerfa n° 13592). Dans ce cas, pour que sa date soit incontestable, il doit être enregistré à la recette des impôts du domicile du mandant. Les droits d’enregistrement sont d’environ 125 € et sont à la charge du mandant. Le mandat peut également opter pour un mandat plus solennel, un acte authentique, obligatoire pour des parents qui souhaitent protéger un enfant mineur et qui permet au mandataire d’effectuer des actes de disposition. En revanche, le mandataire ne peut pas être autorisé à transmettre des actifs à titre gratuit, comme effectuer une donation. Dans tous les cas, les pouvoirs du mandataire, peuvent être restreints dans le mandat, qui peut porter sur tous les biens ou uniquement sur certains biens. Le mandant peut en outre donner des indications sur la façon dont il souhaite poursuivre sa vie personnelle : maintien à domicile ou départ en maison de retraite, hébergement chez un proche, lieu de vacances, maintien des relations personnelles avec les tiers, parents ou non… Pour certains actes médicaux importants, le mandant peut soit autoriser que le mandataire puisse y consentir à sa place, soit que l’avis du mandataire soit purement consultatif. Dans ce dernier cas, le mandataire ne pourra en aucun cas prendre une décision à la place du mandant.

Exercice du mandat

Le mandat de protection future ne se déclenche que lorsque l’état de santé du mandant le demande. Le mandataire désigné prend alors le relais et supplée le mandant défaillant dans tous les actes de la vie civile sauf les plus personnels (divorce, remariage…). La loi prévoit que le mandat est mis en œuvre à l’initiative de son mandataire, sur présentation d’un certificat médical dressé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République. Le mandataire doit se présenter au tribunal, accompagné du mandant, sauf si son état de santé ne le permet pas. Lors de la mise en œuvre du mandat, une contestation par un ou des tiers est possible. En effet, toute personne, proche ou non de la personne protégée, peut saisir le juge des contentieux de la protection, par requête remise ou adressée au greffe du tribunal de la résidence habituelle du mandant ou du bénéficiaire du mandat lorsque celui-ci n’est pas le mandant. En cas de contestation de la mise en œuvre ou des conditions d’exécution du mandat, le juge peut à cette occasion mettre fin au mandat. Le cas échéant, s’il devient nécessaire de protéger davantage le mandant, le juge peut alors compléter la protection du mandant par une mesure judiciaire. Le mandataire doit rendre des comptes sur sa gestion. Il doit notamment établir un inventaire du patrimoine du mandant et rendre compte annuellement de sa mission à la ou aux personnes désignées pour le contrôle du mandat. Il doit établir un compte de gestion du patrimoine (utilisation des revenus, actes d’administration des biens) et un rapport écrit sur les actes liés à la protection de la personne du mandant (santé, logement, relations avec les tiers…). Si le mandat a revêtu une forme notariée, ces pièces devront être remises chaque année au notaire. Si le mandat a revêtu la forme sous seing privé, le mandataire doit conserver ces pièces pendant cinq ans, afin de pouvoir répondre à un éventuel contrôle du juge des tutelles. La responsabilité du mandataire peut être mise en cause en cas de mauvaise exécution, d’insuffisance ou de faute dans l’exercice de sa mission. S’il est reconnu responsable d’un préjudice à l’égard du mandant, il peut être condamné à l’indemniser. Le mandat prend fin en cas de rétablissement des facultés personnelles du mandant de placement du mandant en curatelle ou en tutelle, sauf décision contraire du juge, le cas échéant, de décès du mandant, de décès du mandataire, son placement en curatelle ou tutelle ou bien encore en cas de révocation du mandataire prononcée par le juge des contentieux de la protection à la demande de tout intéressé.

Une alternative pour un chef d’entreprise

Cet outil d’organisation peut apporter une réponse aux besoins de gestion du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel ou à la défense de ses droits d’associé lorsqu’il exerce au sein d’une structure collective. Si l’incapacité survient en l’absence de mandat, le juge des tutelles doit nommer un administrateur, une procédure longue et rarement satisfaisante car cet administrateur n’a qu’une connaissance sommaire de l’entreprise. Quant au conjoint ou les autres membres du cercle familial, il peut leur manquer les compétences techniques pour être en mesure de remplacer efficacement le professionnel concerné. Le mandat de protection future, qui pourra être confié à un manager par exemple, permet d’assurer une transition, la gestion courante et les actes conservatoires, comme la relance d’un client, le paiement des charges, ou la conclusion d’un bail. Il pourra aussi permettre, le cas échéant, la représentation de l’associé ou actionnaire dans ses prérogatives politiques, son droit de vote aux assemblées générales, et dans ses prérogatives patrimoniales, son droit aux dividendes.

Un outil encore peu utilisé

Le mandat de protection future n’a pas rencontré pour l’instant le succès escompté, d’après les statistiques collectées par la mission sur l’évolution de la protection juridique des personnes, qui a rendu son rapport le 21 septembre 2018 à la ministre des Solidarités et de la Santé et à la ministre de la Justice, sur les modifications à apporter à l’accompagnement des publics vulnérables pour favoriser l’exercice effectif de leurs droits. « Les statistiques du ministère de la Justice, difficiles à établir en l’absence de publicité, semblent attester seulement d’une lente progression : 140 mandats mis en œuvre en 2009, 968 en 2016, la majorité sous forme notariée. Pourtant, il pourrait faire figure de modèle au service de la protection de la personne vulnérable et du maintien de sa capacité juridique, ainsi que le suggère le défenseur des droits à l’aune de la CIDPH et de son article 12 en particulier », souligne le rapport.

Miser sur l’anticipation

La protection des personnes vulnérables doit être repensée, conclut le rapport sur l’évolution de la protection juridique des personnes remis le 21 septembre 2018 à la Chancellerie par Anne Caron Deglise, avocate générale à la Cour de cassation. À cet égard, la mission estime qu’il est désormais temps d’instaurer : « un dispositif global consacrant effectivement par voie législative le principe de la capacité juridique de la personne et se donnant les moyens de soutenir effectivement l’exercice de ses droits en favorisant l’expression de sa volonté et de ses préférences, tant en amont de l’intervention judiciaire qu’au cours de celle-ci ». Cette mise en place nécessite une dynamique de politique publique mobilisant l’ensemble des acteurs concernés. Dans cette perspective, la mission a élaboré de nombreuses propositions concrètes et détaillées. Le rapport propose notamment d’étendre et de clarifier les dispositifs d’anticipation, en particulier le mandat de protection future et la désignation d’une personne de confiance. La mission recommande également la création d’un répertoire civil unique, national et dématérialisé assurant la publicité de toutes les mesures de protection judiciaires et des dispositions anticipées, accessibles aux juridictions, aux notaires et aux avocats. Reste à savoir comment renforcer l’attractivité du mandat de protection future auprès de ses utilisateurs potentiels et de leurs conseils.