L’autonomie contractuelle sous le prisme du droit international privé et comparé : pouvoir absolu ou relatif ?

I – Regard comparatiste sur le principe d’autonomie contractuelle : entre diversité des traditions juridiques et environnement économique

Il importe d’analyser les présupposés philosophiques de l’autonomie contractuelle, avant de se pencher sur les références historiques, doctrinales, juridiques mobilisées pour la justifier, mais aussi pour la critiquer. Ce principe est essentiel dans la mesure où le droit des contrats commerciaux, plus que toute autre branche, repose sur un exercice continuel de calculs stratégiques et de prospective.

Le poids du principe d’autonomie des parties. D’un point de vue philosophique, selon Kant, les individus possèdent la capacité de raisonner. Par voie de corollaire, ils ont la compétence de décider. Il considérait l’autonomie comme un alliage de liberté et de raison. Sous cet angle, il déclarait que le libre arbitre individuel, notion universelle, appartenait à toute personne en tant qu’être rationnel. Il s’opposait en cela à Hegel pour lequel le droit n’avait de substance que dans la volonté souveraine de chaque État. D’un point de vue juridique, historiquement, que ce soit en Égypte ou en Grèce, en décidant de la langue du contrat, les parties avaient ainsi le pouvoir de choisir directement le for compétent pour leur litige et indirectement la loi applicable. Quant à la Cour de cassation française, elle soutenait en 1910 que la loi gouvernant les contrats, que ce soit pour leur formation, leurs effets ou leurs conditions, était la loi choisie par les parties7. Dans les litiges impliquant le droit des contrats, pour réduire au maximum les risques liés à la saisine d’une juridiction d’un autre pays et à l’application du droit étranger, il est utile de prévoir8 des clauses d’élection de for et de choix de loi9. Elles favorisent la concurrence entre les ordres juridiques, qui sont puissamment incités à ce que leurs normes conservent un large pouvoir d’attraction pour les cocontractants, dans un espace économique mondialisé et ultra-compétitif.

La consécration au niveau international. Dans le secteur des affaires, la liberté contractuelle et le respect de la volonté des parties favorisent la prévisibilité10 des décisions. Plus encore, elles permettent de dépasser la pluralité des desiderata et revendications étatiques sur les lois applicables11. Le principe d’autonomie est présent dans la majorité des textes internationaux comme l’article 6 de la convention de Vienne, sur la vente internationale de marchandises, la convention de La Haye, sur les contrats d’intermédiaires et à la représentation, la convention de Mexico de 198012 et la convention de La Haye de 1955, sur la loi applicable à la vente internationale de marchandises. Celle-ci a ainsi favorisé l’harmonisation de la réglementation des États contractants sur l’autonomie des parties en matière d’accords d’élection de for. Le choix des parties ne se limite pas à la loi d’un État, mais peut concerner « des règles de droit généralement acceptées au niveau international, supranational ou régional comme étant neutres »13. Elles peuvent ainsi opter pour les principes d’Unidroit, relatifs aux contrats du commerce international, ou les principes du droit européen des contrats.

Éléments de droit comparé pour un choix éclairé. De nos jours, le Code civil québécois14, russe15, le droit japonais16 et le règlement Rome I prévoient la possibilité de telles clauses. Selon ce dernier, les cocontractants peuvent faire un choix différent à diverses parties de l’accord17. En droit français, dans le droit fil de la doctrine, la Cour de cassation a considéré que « les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principe licites, lorsqu’il s’agit d’un litige international »18 et « lorsque la clause ne fait pas échec à une compétence territoriale impérative d’une juridiction française »19. Les juges du fond20 ne peuvent les écarter sans justifier de quelle manière elles ne respectent pas les conditions posées par l’article 48 du Code de procédure civile. En Europe, si les parties peuvent choisir une loi différente, elles conservent la protection des lois impératives de leur État d’origine.

Les règles applicables dans les pays de common law. Il existe la même philosophie en vertu de la théorie de la « properlaw of contract »21 qui est définie comme le « système juridique par lequel les parties ont voulu que le contrat soit régi ». Pourtant, à l’origine, certains grands juristes anglais (Dicey22) et américain (Beale23) y opposaient une certaine résistance. La jurisprudence anglaise, à rebours de la doctrine, était favorable à l’autonomie des individus qui pouvaient prévoir la loi qui gouvernait le conflit, sans qu’il y ait de liens avec les parties ou le litige24.

En Angleterre. En l’absence de choix exprès ou implicite de loi, la common law déduit la loi la plus adéquate en examinant avec quel pays le contrat a son lien le plus substantiel25. Pour cela, les tribunaux doivent tenir compte des divers éléments du contrat, tel l’endroit où il a été conclu, le lieu d’exécution, la nationalité des parties et la monnaie de la transaction. Une clause ambiguë ou dénuée de sens ne sera pas prise en compte26, tout comme celle qui reporte tout choix de loi jusqu’à ce qu’un litige soit survenu27. S’agissant des clauses relatives au choix de la juridiction anglaise, il faut préciser que les tribunaux sont tenus d’exciper d’un motif sérieux pour refuser leur compétence28. Cela a été rappelé à maintes reprises par la jurisprudence récente29. Par ailleurs, malgré sa sortie de l’Union européenne, l’Angleterre reste soumise aux règlements Rome I et Rome II, sur la loi applicable aux relations contractuelles, et donc au principe cardinal de liberté contractuelle (art. 3 (1)).

Analyse du système juridique américain. Il a connu une profonde évolution puisque le principe d’autonomie est désormais considéré comme « la règle internationale privée la plus largement acceptée », un « droit fondamental », voire un principe « irrésistible »30. Après avoir été rejetée par le premier Restatement, la théorie de l’intention des parties a finalement été adoptée par le second Restatement de 1971, qui dispose : « La loi de l’État choisi par les parties pour régir leurs droits et devoirs contractuels sera appliquée ». La doctrine majoritaire actuelle soutient que les problématiques relatives à la force exécutoire et l’interprétation des contrats devraient être gouvernées par la loi fixée par les parties31. Toutefois, la section 187 du second Restatement sur les conflits de lois32 limite la capacité des cocontractants. Dans le même sens, la majorité des États américains appliquent actuellement l’Uniform commercial Code (UCC), paragraphe 1-105, qui impose un « rapport raisonnable » entre le contrat et l’État de la loi choisie.

L’appréciation d’un rapport raisonnable. Les tribunaux prennent en considération à la fois le lieu de résidence des parties ainsi que celui d’exécution du contrat. Si ce dernier ne contient pas de dispositions valables sur le choix de la loi applicable, c’est le droit de la juridiction ayant une « relation appropriée » avec la transaction qui s’appliquera (UCC, § 1-301(b)). Il faut entendre par là, la loi ayant « la relation la plus significative » avec l’affaire en cause (In re Merritt Dredging Co., 839 F.2d 203, 206, 4th Cir., 1988). Cependant, cet impératif change d’un État à l’autre et peut donc être interprété de manière différente selon les juridictions. Ainsi, celui de New York autorise les cocontractants à choisir ses lois pour encadrer leurs accords si ceux-ci ont un enjeu financier d’au moins 250 000 $, même si la transaction n’a aucun lien avec l’État. Dans le Delaware, le montant du contrat doit être d’au moins 100 000 $. Précisons que, à défaut de rapport raisonnable, c’est souvent la loi de l’État qui prévaut33.

Conseils rédactionnels. Pour éviter tout conflit, il faut être vigilant dans la rédaction. Ainsi, il est conseillé d’éviter les formules comme « le contrat doit être “interprété” conformément aux lois d’un État », mais il faut lui préférer le terme « gouverné ». Les conséquences légales ne sont pas les mêmes34. Ainsi, cela témoigne de l’intention des parties d’utiliser l’ensemble des règles du droit des contrats du for choisi, et pas seulement la partie relative à l’interprétation des contrats.

II – Les clauses d’élection de for et de lois applicables : pouvoir de choix absolu ou limité ?

Il convient de réfléchir aux avantages et aux inconvénients des clauses d’élection de for et de lois applicables, manifestation de l’autonomie contractuelle. Sont-elles une expression réelle du pouvoir d’autodétermination des parties sur le plan international ? Nous allons démontrer que, même si ces dernières sont a priori un facteur de stabilité, elles ne sont pas forcément en accord avec ce qui est juridiquement considéré comme étant dans le meilleur intérêt des cocontractants, ce qui justifie un certain nombre de restrictions.

Une acceptation en demi–teinte ? Les exigences de courtoisie internationale, de respect de la compétence des tribunaux étrangers, ainsi que le besoin de prévisibilité inhérent au commerce transfrontalier favorisent clairement l’application des clauses d’élection de for et d’élection de lois. Toutefois, ces dernières ne font pas l’objet d’un consensus généralisé. Le Brésil tout comme l’Argentine avaient refusé pendant longtemps aux cocontractants la liberté de choisir la loi qui sera utilisée dans les contrats commerciaux35. Le Brésil a ainsi signé la convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux, mais ne l’a jamais ratifiée. Quant à la constitution de l’Argentine, elle protège le cocontractant en position de faiblesse. Ainsi, en vertu du principe d’égalité, une clause qui permettait à une banque suisse de porter un litige face à ses clients devant un tribunal suisse a été écartée36. En Chine, si les parties disposent de cette possibilité37, il reste que cette faculté est limitée puisque la Cour suprême y est hostile. Elle a imposé aux juridictions inférieures de ne pas appliquer les accords de choix de loi en l’absence d’une disposition expresse de la loi chinoise en ce sens. Au Nigéria, malgré la présence de clauses prévoyant qu’un litige sera tranché par un tribunal d’un autre pays, les juges conservent le pouvoir de régler le différend38.

La validité des clauses. Par ailleurs, il faut souligner que pour être exécutoires, les clauses de choix de loi doivent identifier sans ambiguïté la loi d’une juridiction spécifique pour régir l’accord. Dans le cas contraire, la disposition peut ne pas être mise en œuvre comme l’a illustré l’affaire IntegraOptics Inc. c/ Nash (2018 WL 2244460 (N.D. N.Y., 2018)). Les tribunaux fédéraux n’appliquent pas une norme uniforme concernant la validité des clauses de choix de loi, mais utilisent dans la plupart des cas les règles diverses façonnées par chaque État.

Pour être valides et considérées comme exécutoires, de telles clauses doivent faire partie du contrat et refléter l’accord mutuel des parties. C’est ce qui a été souligné dans les affaires Trans–Tec Asia Triton et In re Facebook Biometric Information PrivacyLitigation, et BrassReminders Co., Inc. c/ RT Engineering Corp. (2020 WL 2772076 (E.D. Ky. 2020)). Et, si les conditions générales contenant les clauses ne font pas partie du contrat, celles-ci seront inapplicables.

Un examen approfondi aux États–Unis. Les tribunaux américains vérifient si la clause d’élection de la loi est contenue dans un contrat d’adhésion rédigé unilatéralement par la partie en position de force, ce qui confère à celle-ci un caractère non négociable. Le caractère libre et volontaire du choix opéré et l’assistance d’un avocat sont également des éléments importants. Enfin, les juridictions examinent si l’intérêt de l’État l’emporte matériellement sur les principes fondamentaux de la liberté contractuelle. La présomption de validité de ces clauses est particulièrement forte pour les transactions commerciales internationales39, mais peut être écartée en démontrant qu’elles sont « déraisonnables » (ITEC, Inc. c/ Centroid Systems, Inc., 2018 WL 705314 (S.D. N.Y., 2018)). Les vices du consentement et la fraude40 sont aussi un motif pour y faire échec.

Au Canada. Il en va de même puisque ces clauses sont aussi valables dans les contrats commerciaux sauf contrariété à l’ordre public41 ou vice du consentement. Une mauvaise compréhension des termes du contrat a pour effet l’annulation d’une clause d’élection de for42. Le même sort leur est réservé en cas de menaces, de pression ou d’inégalité remarquable du pouvoir de négociation43. Plus précisément, elles sont présumées valides à moins que la partie qui s’y oppose puisse démontrer que l’application serait déraisonnable et injuste, ou que la clause était invalide pour des raisons telles que la fraude ou l’excès44.

Une garantie (in)certaine pour les parties ? Ces clauses ne sont pas toujours une garantie absolue. D’une part, l’une des parties peut soutenir que le contrat est invalide ou n’a jamais existé. D’autre part, elles peuvent parfois être écartées par les juges étrangers car contraires à l’ordre public45. C’est ce que prévoit l’article 11, alinéa 3, de la convention de La Haye qui dispose qu’un « tribunal ne peut exclure l’application d’une disposition de la loi choisie par les parties que si et dans la mesure où le résultat de cette application serait manifestement incompatible avec les notions fondamentales d’ordre public du for ». Trois conditions sont requises : 1) une incompatibilité manifeste, 2) avec les notions fondamentales d’ordre public et 3) qui découle de l’application de la loi au litige. Cela s’inscrit dans la tradition des pays de common law selon laquelle les juges reconnaissaient les effets du droit étranger, sauf si ce dernier contredisait un principe fondamental de justice, une conception prédominante des bonnes mœurs ou une tradition profondément ancienne.

Les difficultés concrètes liées à l’ordre public du for. Il n’est pas un instrument inflexible, mais intrinsèquement fluctuant, ce qui donne lieu à des critiques. Pour certains, il apparaîtrait comme « un cheval indiscipliné qui entraîne vers des destinations imprévues »46. En effet, cette notion est source d’insécurité pour les parties aux contrats internationaux, puisque les règles changent d’un pays à l’autre. C’est un principe variable car les conceptions fondamentales évoluent avec le temps. Ses contempteurs soutiennent qu’il ne devrait pas restreindre l’autonomie des parties sur le choix de la loi applicable, par exemple dans la sphère de l’arbitrage commercial international qui doit être tributaire d’un ordre public d’application universelle et non nationale. De plus, cette notion peut être appliquée de façon arbitraire. Ainsi, le même contrat d’affaires peut être exécuté dans un tribunal et déclaré nul dans un autre, ce qui génère des distorsions dans l’application de la loi. Par ailleurs, l’ordre public fait parfois l’objet d’une interprétation trop extensive, dans la mesure où il inclut des principes juridiques et moraux parfois sans relation avec l’objet du contrat. Enfin, il peut entrer en contradiction avec le principe de liberté contractuelle.

Les valeurs fondamentales du for dans les pays de common law. D’un point de vue pratique, comme le soulignent les décisions américaines récentes, les clauses de choix de loi47 sont généralement reconnues48, tant qu’elles ne violent pas l’ordre public du lieu où le contrat est exécuté. Dans l’État de Californie, par exemple, c’est à la partie qui s’oppose à l’application de la disposition relative au choix de la loi de démontrer que la législation de l’État choisi est contraire à une valeur fondamentale de la Californie49.

Les clauses asymétriques : objectif commercial légitime ou ombre d’autonomie contractuelle ? Quoi qu’il en soit, ces clauses ne vont pas sans poser de nombreuses difficultés, surtout lorsqu’elles prévoient la possibilité pour une partie d’ester en justice uniquement devant une seule juridiction, tout en laissant à l’autre un éventail plus large. En effet, le cocontractant en situation de force peut imposer à l’autre le choix50 qui lui est le plus favorable. Étant précisé que le plus vulnérable51 peut soit ne pas négocier en raison de sa situation de faiblesse52, soit ne pas lire le contrat dans son intégralité. Il est prisonnier entre deux écueils : le Charybde de l’ignorance et le Scylla de l’acceptation forcée d’une disposition. Une clause d’élection de for peut être considérée comme abusive en raison du peu d’information fournie sur les conséquences de l’utilisation de cette dernière, ou lorsque la portée de ces clauses n’est pas explicitée avec clarté. Dans un contrat d’adhésion, la signature du contrat par l’une des parties ne signifie pas automatiquement qu’elle ait accepté la stipulation relative au choix de juridiction ou de loi. Le professeur Cachard souligne en ce sens que « l’autonomie de la volonté n’est plus qu’un paravent destiné à dissimuler les rapports de force »53. La Cour de cassation54 a reconnu la validité des clauses asymétriques, c’est-à-dire celles conférant plus de pouvoir à l’une des parties et qui ont un caractère unilatéral. Toutefois, elle s’oppose à celles qui ne contiennent « aucun renvoi à une règle de compétence en vigueur dans un État membre ni aucun élément objectif suffisamment précis pour identifier la juridiction qui pourrait être saisie, de sorte qu’elle ne répondait pas à l’objectif de prévisibilité »55. Quant aux pays de common law, les juridictions anglaises56 comme américaines57 n’invalident pas systématiquement ces clauses. En vertu de l’adage Pacta sunt servanda, un simple déséquilibre entre les cocontractants ne fait aucune différence pour l’exécution. En revanche, ces clauses ont été tantôt acceptées58, tantôt écartées par les tribunaux russes qui les jugent parfois ineffectives59. En Inde, la haute cour de Delhi a jugé que les clauses asymétriques étaient invalides60. En Chine61, les tribunaux sont assez réticents dès lors que le for choisi n’a pas une connexion réelle avec le litige62. Il est donc essentiel d’être vigilant et de vérifier que la clause de juridiction choisie est exécutoire en vertu de la loi applicable au contrat, et ce, singulièrement lorsqu’elles ont un caractère asymétrique.

Ainsi, il apparaît que le droit international des contrats met aux prises deux conceptions : l’une qui confère un large pouvoir de choix aux parties et l’autre qui privilégie une approche plus restrictive. L’économie mondiale semble évoluer sous l’impulsion d’une double concurrence : celle des entreprises et celle des ordres juridiques. Si l’harmonisation des règles du droit international paraît souhaitable dans une optique de meilleure prévisibilité des décisions de justice et de sécurité juridique des transactions, elle est encore loin d’être évidente en droit des contrats. Cette étude a démontré que le principe d’autonomie des parties dans le choix des lois applicables n’est pas universellement accepté selon les pays. Il peut encourager le forum shopping et entraîner une certaine iniquité. De plus, il se révèle incompatible avec l’identification de la loi la plus appropriée au litige. Malgré les avancées du droit européen et international, dans un souci de protection, la régulation des clauses d’élection de for63 et de lois applicables relève encore d’une approche casuistique. Et ce, d’autant plus que la validité et l’application de ces clauses apparaissent tributaires du droit de chaque juridiction en Europe comme outre-Atlantique.