Les progrès du droit au silence devant le Conseil d’État

A – La jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’Homme

La protection du droit de se taire a connu des applications commandées par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Celle-ci reconnaît un « droit de se taire et de ne point contribuer à sa propre incrimination4 ».

La Cour de justice de l’Union européenne, dans sa traditionnelle protection jurisprudentielle des droits fondamentaux, a posé les jalons du droit au silence dans le cadre du droit de l’Union européenne. Elle était saisie d’un renvoi préjudiciel5, à propos d’un règlement6 et d’une directive en matière de marchés7. La question se posait de savoir si les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (Charte) imposent, au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme concernant l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH), de respecter le droit au silence dans le cadre des procédures administratives susceptibles d’aboutir à l’infliction de sanctions à caractère pénal n’ayant pas encore été abordée par la Cour ou par le législateur de l’Union, la juridiction de renvoi estime nécessaire, avant de se prononcer sur la question de constitutionnalité qui lui est soumise, de saisir la Cour pour qu’elle procède à l’interprétation et, le cas échéant, à l’appréciation de validité, au regard des articles 47 et 48 de la Charte8. Précisément, il s’agissait de savoir si les États membres peuvent ne pas sanctionner quiconque refuse de répondre à des questions de l’autorité compétente, dont pourrait ressortir sa responsabilité pour une infraction passible de sanctions administratives présentant un caractère punitif.

La Cour précise que le droit européen permet aux États membres de ne pas sanctionner une personne physique qui, dans le cadre d’une enquête menée à son égard par l’autorité compétente au titre de cette directive ou de ce règlement, refuse de fournir à celle-ci des réponses susceptibles de faire ressortir sa responsabilité pour une infraction passible de sanctions administratives présentant un caractère pénal ou sa responsabilité pénale9.

Le Conseil d’État a, en conformité avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, l’opérance de moyens tirés de la méconnaissance du droit de se taire. Il en est ainsi notamment en matière de sanction fiscale10 : les sanctions administratives qui entrent dans le champ de la « matière pénale » au sens de la Cour européenne sont ainsi soumises à ces exigences11.

Depuis la décision d’assemblée Maubleu, du 14 février 199612, la jurisprudence française est en cohérence avec celle de la Cour européenne13 : ainsi, les poursuites disciplinaires entrent dans le champ des exigences qui résultent de l’article 6 de la CEDH en matière civile, mais ne constituent pas des accusations en matière pénale au sens que la Cour retient de cette notion14. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne va exactement dans le même sens, en consacrant le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination applicable dans les procédures susceptibles d’aboutir à l’infliction de sanctions administratives revêtant un caractère pénal15.

Au regard de cette jurisprudence, il n’apparaissait donc pas évident qu’une extension du droit au silence se produise au regard des sanctions administratives en tant que telles. Pourtant, à la faveur de plusieurs évolutions jurisprudentielles, le Conseil constitutionnel a enclenché de nouvelles garanties sur le fondement de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

B – La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel

Dans sa construction progressive du bloc de constitutionnalité, par interprétation et par touches successives, de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, du préambule de la Constitution de 1946, ainsi que les grands principes issus des grandes lois libérales, le juge constitutionnel a mis en évidence le droit de ne pas témoigner contre soi-même, ou encore le droit de se taire.

En 200416, le Conseil constitutionnel avait tiré de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser. Il précise, en 201617, que cela inclut le droit de se taire. En 2023, il estime qu’un professionnel faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne peut être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé de ce droit18.

En 2024, à la faveur de trois questions prioritaires de constitutionnalité (QPC), le 26 juin19 et les 420 et 18 octobre21, le juge constitutionnel a censuré des dispositions relevant de la loi concernant pour la première (loi organique) les magistrats de l’ordre judiciaire, pour la deuxième les fonctionnaires de l’État et, pour la troisième, les membres des chambres régionales des comptes. Dans sa décision du 18 octobre 2024, le juge constitutionnel précise en effet, à propos de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, qu’« il en résulte le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire. Ces exigences s’appliquent non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi à toute sanction ayant le caractère d’une punition. Elles impliquent que le professionnel faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne puisse être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé du droit qu’il a de se taire22 ».

Il juge ainsi contraire à la Constitution la procédure de leur audition au cours de l’instruction par le rapporteur ou leur comparution devant l’organe appelé à se prononcer sur le bien-fondé des poursuites. La raison en est qu’en ne prévoyant pas que le professionnel poursuivi est informé de son droit de se taire avant d’être entendu, ces dispositions méconnaissent les exigences qui résultent de l’article 9 de la Déclaration de 1789. Or, selon une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, la discipline relève des « sanctions ayant le caractère d’une punition », ce qui implique que les exigences qui résultent des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 leur sont applicables. Ainsi, les décisions du juge constitutionnel de 2024 ont conduit le Conseil d’État à faire évoluer sa jurisprudence.

A – Les évolutions jurisprudentielles sur la procédure menant à une sanction

Les années 2000 sont marquées par de nouvelles garanties dans le droit des sanctions. Les décisions de 2013 et 2014 sont des tournants favorables à la protection des agents publics. En effet, par son arrêt d’assemblée du 13 novembre 2013, il abandonne le contrôle restreint qui prévalait jusque-là en matière de sanctions infligées aux agents publics. Le juge de l’excès de pouvoir exerce désormais un contrôle normal sur les questions de savoir si les faits reprochés à un agent public constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes. Il accepte donc de contrôler la matérialité des faits reprochés, la qualification de ceux-ci et s’assure non plus de l’absence de disproportion entre la sanction infligée et la gravité des faits reprochés, mais – et tel est le revirement de jurisprudence – de la proportionnalité de la sanction à ces faits23. Quelques mois plus tard, par une décision d’assemblée du 30 décembre 201424, le juge de cassation exerce un contrôle sur l’appréciation portée par les juges du fond sur le choix d’une sanction disciplinaire.

Plus récemment, le juge administratif a rappelé que les enquêtes administratives n’étaient pas soumises aux règles applicables à la procédure disciplinaire, et a admis que le rapport d’enquête administrative, à partir du moment où il avait été soumis au contradictoire dans le cadre de la procédure disciplinaire et que l’autorité administrative ne s’était pas estimée liée par ses conclusions, pouvait fonder une sanction disciplinaire25. Le juge administratif précise alors que « la requérante ne saurait utilement soutenir que la méconnaissance du principe d’impartialité par les auteurs du rapport de la mission d’inspection IGAS-IGAENR diligentée par les ministres entache d’irrégularité la décision juridictionnelle qu’elle attaque, ce rapport constituant une pièce du dossier produite par les ministres et soumise au débat contradictoire au vu duquel la juridiction s’est prononcée et dont il appartenait à cette dernière, au vu de ce débat, d’apprécier la valeur probante26 ». De même il indique que « si la méconnaissance du principe d’impartialité par un organe d’inspection ou de contrôle, à un stade antérieur à la procédure disciplinaire, est susceptible d’avoir une incidence sur l’établissement des faits et sur leur qualification par l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, elle ne saurait suffire, par elle-même, à établir l’inexactitude matérielle des faits qui fondent la sanction ou à caractériser une erreur d’appréciation ou une erreur de droit entachant cette décision. Il appartient au juge de l’excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l’objet d’une sanction disciplinaire sont établis au vu de l’ensemble des éléments versés au dossier et, dans l’affirmative, s’ils présentent un caractère fautif de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes27 ».

À partir de ces bases jurisprudentielles renouvelées depuis les années 2013-2014, le Conseil d’État, à l’aune des décisions plus récemment rendues par le Conseil constitutionnel, apporte de nouvelles précisions.

B – Les contours jurisprudentiels du droit au silence

Dans la décision du 19 décembre 202428 portant sur une sanction disciplinaire d’un vétérinaire, le Conseil d’État estime que les règles examinées plus haut, en termes de garanties procédurales, conduisent à ce qu’une personne faisant l’objet d’une procédure disciplinaire ne puisse être entendue sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’elle soit préalablement informée du droit qu’elle a de se taire. Il en va ainsi, même sans texte, lorsqu’elle est poursuivie devant une juridiction disciplinaire de l’ordre administratif. À ce titre, elle doit être avisée qu’elle dispose de ce droit tant lors de son audition au cours de l’instruction que lors de sa comparution devant la juridiction disciplinaire. En cas d’appel, la personne doit à nouveau recevoir cette information29.

Il en résulte que la décision de la juridiction disciplinaire est entachée d’irrégularité si la personne poursuivie comparaît à l’audience sans avoir été au préalable informée du droit qu’elle a de se taire, sauf s’il est établi qu’elle n’y a pas tenu de propos susceptibles de lui préjudicier. D’autre part, pour retenir que la personne poursuivie a commis des manquements et lui infliger une sanction, la juridiction disciplinaire ne peut, sans méconnaître les exigences inhérentes au droit au silence, se déterminer en se fondant sur les propos tenus par cette personne lors de son audition pendant l’instruction si elle n’avait pas été préalablement avisée du droit qu’elle avait de se taire à cette occasion30.

Ainsi, une des espèces jugée le 19 décembre conduit le juge administratif à sanctionner l’erreur de droit commise par la juridiction disciplinaire. Le Conseil d’État juge en effet qu’il ressort des termes mêmes de la décision attaquée que, pour retenir que M. A. avait commis les manquements qui lui étaient reprochés, la chambre nationale de discipline s’est déterminée en se fondant sur la circonstance qu’il avait reconnu les faits en cause lors de son audition par le rapporteur désigné pour conduire l’instruction par la juridiction de première instance. En statuant ainsi, alors, d’une part, que l’intéressé soutenait qu’il n’avait pas été préalablement informé du droit qu’il avait de se taire avant cette audition et, d’autre part, qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier qui lui était soumis qu’une telle information lui avait été délivrée, la chambre nationale de discipline a, au regard du droit au silence, commis une erreur de droit31.

La deuxième affaire jugée le même jour32 a permis au juge administratif de donner les éléments plus concrets de mise en œuvre par les autorités concernées, du droit de se taire. La question se posait du champ d’application de cette obligation d’information du droit de se taire. En l’espèce, l’interrogation porte sur l’inspection qui diligente l’enquête le cas échéant. La rapporteure publique qualifie cette question de « délicate »33. Après avoir rappelé que le juge constitutionnel a entendu que ce principe découlant de l’article 9 de la DDHC ne s’applique qu’à compter du moment où la personne est officiellement poursuivie, elle relève que la question apparaît cependant plus complexe qu’il n’y paraît. Distinguant la question générale d’une procédure administrative qui précède une procédure disciplinaire, où il y a donc une succession chronologique, du cas de l’espèce en cause, où les deux procédures sont contemporaines, conduites en parallèle, mais relèvent organiquement d’autorités distinctes34, elle propose deux approches. En premier lieu, le principe retenu par le juge constitutionnel relatif à l’information sur le droit de se taire porte sur le professionnel « faisant l’objet de poursuites disciplinaires ».

En deuxième lieu, il serait, selon la rapporteure publique, possible de retenir une sorte d’étanchéité entre la phase antérieure à la procédure de sanction et la procédure elle-même, réservant l’information sur le droit de se taire à la deuxième. Cependant, la rapporteure publique souligne les effets délétères possibles d’une telle approche pouvant conduire à un usage excessif des périodes antérieures à l’engagement des poursuites, afin de recueillir le plus de données possibles. L’approche mesurée s’applique déjà en droit pénal35 et en matière de pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes. Dans ce dernier cadre, le juge retient l’étanchéité à moins d’« atteinte irrémédiable » aux droits de la défense.

En matière de sanctions, le Conseil constitutionnel a déjà jugé qu’en ne prévoyant pas que le professionnel poursuivi est informé de son droit de se taire avant d’être entendu, ces dispositions méconnaissent les exigences qui résultent de l’article 9 de la Déclaration de 1789. Il en résulte qu’un professionnel faisant l’objet de poursuites disciplinaires ne peut être entendu sur les manquements qui lui sont reprochés sans qu’il soit préalablement informé de ce droit. Il appartient au juge d’apprécier la légalité de la sanction au regard des seules pièces ou documents que l’autorité investie du pouvoir disciplinaire pouvait retenir dans le respect de son obligation de loyauté à l’égard de l’agent.

Le Conseil d’État décide finalement que, dans le cas où l’autorité disciplinaire a déjà engagé une procédure disciplinaire à l’encontre d’un agent et que ce dernier est ensuite entendu dans le cadre d’une enquête administrative diligentée à son endroit, il incombe aux enquêteurs de l’informer du droit qu’il a de se taire. En revanche, sauf détournement de procédure36, le droit de se taire ne s’applique ni aux échanges ordinaires avec les agents dans le cadre de l’exercice du pouvoir hiérarchique, ni aux enquêtes et inspections diligentées par l’autorité hiérarchique et par les services d’inspection ou de contrôle, quand bien même ceux-ci sont susceptibles de révéler des manquements commis par un agent37.

Les champs dans lesquels le droit au silence ne s’applique pas demeurent aujourd’hui circonscrits, sans que l’on puisse affirmer avec certitude que de nouvelles extensions ne seront pas souhaitables.

Le Conseil d’État indique, d’abord, dans une approche qui n’est pas sans rappeler la jurisprudence dite Danthony38, que la procédure demeure régulière dans le cas où la personne poursuivie n’a pas tenu de propos susceptibles de lui préjudicier. Il indique en effet que « cette irrégularité n’est susceptible d’entraîner l’annulation de la sanction prononcée que lorsque, eu égard à la teneur des déclarations de l’agent public et aux autres éléments fondant la sanction, il ressort des pièces du dossier que la sanction infligée repose de manière déterminante sur des propos tenus alors que l’intéressé n’avait pas été informé de ce droit »39.

Il précise ensuite que ce droit n’est pas applicable lors de la conciliation, ayant lieu lors des procédures devant les ordres des professions libérales – en l’espèce, les vétérinaires – dès lors que les propos tenus dans ce cadre n’ont pas vocation à être utilisés ultérieurement dans la procédure disciplinaire40. Le Conseil précise enfin que, sauf détournement de procédure, le droit de se taire ne s’applique ni aux échanges ordinaires avec les agents dans le cadre de l’exercice du pouvoir hiérarchique, ni aux enquêtes et inspections diligentées par l’autorité hiérarchique et par les services d’inspection ou de contrôle, quand bien même ceux-ci sont susceptibles de révéler des manquements commis par un agent.

En l’espèce, s’agissant d’une deuxième cassation, le Conseil d’État, en vertu de l’article L. 821-2 du Code de justice administrative, devait juger l’affaire au fond. Au regard de la gravité des faits en présence, le Conseil décide de la sanction de la suspension du droit d’exercer la profession de vétérinaire sur tout le territoire national pendant une durée de dix-huit mois41. Dans la deuxième espèce, à propos d’un magistrat, le Conseil d’État juge que la sanction ne se fondant pas « de manière déterminante » sur les propos tenus lors de l’enquête menée par l’inspection générale de la justice, l’absence de notification du droit de se taire devant l’inspection lors de l’enquête administrative n’entache pas la procédure d’illégalité. Dans cette espèce, le juge estime ainsi qu’eu égard à « la gravité des manquements commis par l’intéressé, et à leur nature, qui rendent impossible son maintien en fonctions au tribunal judiciaire de…, le garde des Sceaux, ministre de la [J]ustice, n’a pas, en infligeant à M. B… la sanction de déplacement d’office, qui constitue l’une des sanctions disciplinaires les moins élevées prévues par l’article 45 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, et traduit ainsi la prise en compte de sa situation familiale et personnelle, prononcé une sanction disproportionnée ».

Il restera sans doute à préciser, notamment, les contours de la « manière déterminante » ou pas de la prise en compte de propos tenus hors information préalable du droit de se taire. La réglementation commence d’ailleurs à intégrer ce droit. Ainsi le décret du 29 janvier 202542, relatif à la déontologie et à la discipline des avocats, crée un nouvel article 187-1 et une nouvelle section I dans le décret du 27 novembre 1991 modifié organisant la profession d’avocat, ainsi rédigé : « L’avocat faisant l’objet d’une procédure disciplinaire est informé de son droit de se taire avant d’être entendu sur les faits susceptibles de lui être reprochés ».

Une nouvelle brique dans la solidification des droits de la défense est donc posée par ce droit de se taire, dont l’absence de notification est une cause d’irrégularité, sauf exception. Ce droit est ainsi étendu aux procédures disciplinaires, dont le champ pourrait, à l’avenir, encore être précisé, notamment à travers des exemples de détournement de procédure, traditionnellement difficile à établir. De nouvelles précisions viendront, à n’en pas douter, enrichir ce droit protecteur des agents pouvant faire l’objet de sanctions. La matière, une fois n’est pas coutume, se trouve au cœur de garanties tant européenne – qu’il s’agisse de la Convention européenne des droits de l’Homme ou de l’Union européenne –, que nationale – il en va ainsi du droit constitutionnel –, et du droit administratif, dont la nature jurisprudentielle est toujours confirmée.