Secret des avocats : à défaut de retrait des exceptions, le CNB propose un texte alternatif

Réuni en assemblée générale le 29 octobre, le Conseil national des barreaux a voté, à l’unanimité des suffrages exprimés, une proposition de modification substantielle de l’article 3 du projet de loi “Confiance dans l’institution judiciaire” et donné mandat au bureau de la porter devant les pouvoirs publics. Matthieu Boissavy, vice-président de la commission Libertés et droits de l’homme, nous explique comment est rédigé le nouveau texte et quelles sont ses chances de succès. 

Actu-Juridique : Lors de son assemblée générale du 29 octobre le Conseil national des barreaux a décidé de proposer un amendement au texte adopté en CMP sur le secret. Pourquoi ?

Matthieu Boissavy : Quand elle a pris connaissance du texte de la CMP jeudi 21 octobre dernier, toute la profession d’avocat s’est entièrement mobilisée, comme elle l’avait fait en mars et septembre dernier, pour proclamer son opposition à ce texte et le dénoncer.

Le gouvernement semble avoir entendu cette colère. Il me semble aussi que beaucoup de parlementaires ont pris conscience de l’énormité des conséquences de ces exceptions qui détruisent le principe de la garantie du secret professionnel indivisible de l’avocat en toutes matières, tant pour le conseil que pour la défense. Ces exceptions transforment l’avocat, auxiliaire de justice, en auxiliaire de police infiltré. Dans l’esprit de ceux qui ont inspiré ces exceptions aux parlementaires, elles sont conçues pour que le cabinet d’avocat devienne un piège : le client se confierait à son avocat en toute confiance, pensant que ce qu’il lui dit ne peut pas se retourner un jour contre lui puis les autorités d’enquête et de poursuite iront saisir ultérieurement ces confidences et les consultations juridiques de l’avocat, même si ce-dernier n’a pas participé sciemment à une infraction.

Il faut rappeler que la commission mixte paritaire a adopté ces deux exceptions en deux heures et en séance privée jeudi matin 21 octobre. La deuxième a même surgi dans cette commission sans avoir été débattue en séance publique préalablement ni par l’assemblée nationale ni par le sénat. Il n’est donc pas surprenant que beaucoup au sein même du gouvernement ou des deux assemblées estiment qu’il y a manifestement un problème avec ce texte.

Le ministre de la justice a demandé à rencontrer lundi 25 octobre le président du Conseil national des barreaux, la présidente de la Conférence des bâtonniers et le bâtonnier de Paris et a invité la profession à lui soumettre une autre proposition rédactionnelle du texte. Les trois institutions représentatives de la profession ont constitué un groupe de travail qui avait pour mission technique de préparer cette proposition. Ce groupe de travail était composé de confrères élus dans les instances représentatives de la profession, Conseil national des barreaux, Conférence des bâtonniers, Barreau de Paris.

Les contraintes étaient les suivantes : cette proposition ne pouvait pas déroger au principe toujours défendu par la profession, pas de saisie possible de documents couverts par le secret professionnel s’il n’y pas la preuve intrinsèque dans ces documents de la participation intentionnelle de l’avocat à une infraction, et dans le même temps il fallait insérer l’expression de ce principe dans un texte adopté par une commission mixte paritaire, c’est-à-dire quasiment en bout de course de l’adoption du projet de loi par les deux assemblées. Le groupe de travail a trouvé un accord sur une proposition rédactionnelle. L’assemblée générale du Conseil national des barreaux a décidé vendredi matin, à l’unanimité des suffrages exprimés, de la présenter au gouvernement. Tous les syndicats d’avocats, ainsi que la Conférence des bâtonniers et le Barreau de Paris sont solidaires de cette action.

Bien entendu, le mieux serait le retrait des deux exceptions telles qu’elles ont été rédigées par la CMP. Mais si le gouvernement ne l’accepte pas, qu’il invite au moins les parlementaires à voter la proposition rédactionnelle élaborée par la profession.

Actu-Juridique : Quel est le contenu du texte adopté par le CNB ?

MB. : La proposition porte sur une modification de la rédaction du projet d’article 56-1-2 du code de procédure pénale, celui qui prévoit les deux exceptions scélérates.

Elle consiste d’abord à supprimer purement et simplement la deuxième exception, celle qui crée une notion de complicité passive d’un avocat manipulé ou idiot : elle est si mal inspirée qu’il est impossible de tremper sa plume pour réécrire quoi que ce soit.

Elle vise ensuite à restaurer les prérogatives du bâtonnier dans son rôle de protecteur du secret, prérogatives qui ont été supprimées dans ce projet d’article.

Enfin, elle insère la seule exception toujours admise par la profession en cas de participation intentionnelle de l’avocat à l’infraction.

La proposition d’amendement est ainsi rédigée :

« Art. 56-1-2. – Sans préjudice des prérogatives du bâtonnier ou de son délégué prévues à l’article 56-1 et de celles de la personne perquisitionnée prévues à l’article Dans les cas prévus par les articles 56-1 et 56-1-1, le secret professionnel du conseil garanti par l’article préliminaire n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction :

1° lorsque celles-ci sont relatives aux infractions mentionnées aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts et aux articles 421-2-2, 433-1, 433-2 et 435-1 à 435-10 du code pénal ainsi qu’au blanchiment de ces délits et sous réserve que les consultations, correspondances ou pièces, détenues ou transmises par l’avocat ou son client établissent de manière intrinsèque la preuve de leur utilisation par l’avocat aux fins de commettre ou de faciliter sciemment la commission desdites infractions.

2° ou lorsque l’avocat a fait l’objet de manœuvres ou actions aux fins de permettre, de façon non intentionnelle, la commission ou, la poursuite ou la dissimulation d’une infraction. »

Par cette rédaction, le principe défendu depuis toujours par la profession d’avocat est préservé : la loi rappellerait qu’en matière de conseil il n’est pas possible de saisir un document s’il ne contient pas intrinsèquement de preuve de la participation intentionnelle de l’avocat à une infraction, et en l’occurrence celles visées par l’article 56-1-2 nouveau.

En conséquence de cette proposition il est aussi nécessaire de supprimer la référence aux exceptions du projet d’article 51-1-2 du code de procédure pénale dans le 3^ème alinéa de l’article 100-5 du même code, sur la transcription des correspondances :

« 6° bis Le troisième alinéa de l’article 100-5 est complété par les mots : « et couvertes par le secret professionnel de la défense et du conseil, prévu à l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques., hors les cas prévus à l’article 56-1-2. »

Actu-Juridique : Pensez-vous que cette proposition sera reprise par le gouvernement et acceptée par les parlementaires ?

MB. : Nous espérons que le gouvernement et les parlementaires ont entendu nos arguments qui justifient la mobilisation exceptionnelle de tous les avocats sur ce sujet. Si les deux exceptions de la commission mixte paritaire ne sont pas retirées du projet de loi nous souhaitons que la modification du texte proposée par la profession au gouvernement soit voté par le parlement.

Actu-Juridique : Que se passera-t-il si les deux exceptions au principe du secret professionnel de la commission mixte paritaire ne sont pas supprimées du projet de loi ou si la proposition rédactionnelle du conseil national des barreaux n’est pas retenue ?

MB. : Une grave atteinte à l’Etat de droit en France sera alors commise. Les citoyens, et ils sont très attachés au lien de confiance avec l’avocat et donc au secret professionnel de l’avocat, prendront très vite conscience de cette atteinte. Nul doute que les candidats aux élections politiques de l’année prochaine, à la présidence de la République et aux législatives, seront interpellés sur cette question. La profession d’avocat continuera de se mobiliser pour défendre les droits des citoyens et justiciables. Si le conseil constitutionnel n’est pas saisi par ceux qui peuvent le faire après le vote de la loi, des recours, questions prioritaires de constitutionnalité ou recours devant la cour européenne des droits de l’homme ou devant la cour de justice de l’union européenne seront intentés. Mais cela prendra des années et entre temps le lien de confiance entre l’avocat et son client, donc la confiance en la justice en France aura été très sérieusement abîmé.

Le gouvernement et les parlementaires ont encore la possibilité de ne pas commettre cette erreur. Il n’y a pas de confiance en la justice possible s’il n’y a pas de confiance en l’avocat. Pour que celui-ci puisse donner des conseils juridiques appropriés, en toute légalité, il faut que son client puisse se confier à lui sans crainte.