Article 9-1 du Code civil et article 29 de la loi du 29 juillet 1881 : un droit dual au respect de l’honneur ?

A – L’action de l’article 9-1 du Code civil érodée par ses accointances avec la loi du 29 juillet 1881

L’article 9-1 du Code civil, une protection distincte de la diffamation. La loi du 24 août 1993 avait rétréci le champ d’application du droit au respect de la présomption d’innocence au seul bénéfice des personnes « en garde à vue, mise en examen ou faisant l’objet d’une citation à comparaître en justice, d’un réquisitoire du procureur de la République ou d’une plainte avec constitution de partie civile ». La loi du 15 juin 2000 a réintroduit à l’alinéa 2 de l’article la protection pour toute personne mise en cause dans le cadre d’une procédure, rétablissant ainsi la spécificité d’une telle action. En effet, la locution « personne présentée comme » ne suppose pas qu’elle soit partie à une procédure, seulement suffit-il qu’elle soit présentée comme coupable de faits faisant l’objet d’une procédure18. La personne mise en cause bénéficie aussi de cette protection dès lors qu’elle fait l’objet d’une sanction par une autorité administrative19, et ce, avant même que les juges compétents ne se soient prononcés20.

Partant, le rapport Guigou promeut la possibilité d’étendre le champ de protection de l’article 9-1 du Code civil en dehors de toute procédure en cours21, et de permettre au procureur de la République d’engager la procédure. Mais l’extension du droit au respect de la présomption d’innocence en dehors de toute procédure risquerait de générer un conflit de qualification avec la diffamation22. Or, la portée plus restreinte de l’article 9-1 du Code civil en révèle son intérêt. En effet, devant le juge civil, la seule existence de l’atteinte à un principe fondamental de procédure pénale justifie la réparation, tandis que, devant le juge pénal, l’incrimination pour diffamation peut se heurter à un ensemble de faits justificatifs liés à une appréciation plus générale du respect de l’honneur23. Le droit au respect de la présomption d’innocence repose sur la garantie absolue d’une présomption, contrairement au trouble à l’ordre public causé par un délit d’expression. L’idée même d’élargir le champ d’action de l’article 9-1 du Code civil créerait ainsi des confusions tant dans l’imputation de l’atteinte que dans le choix de la procédure adéquate, avec le risque d’instaurer un forumshopping en faveur du juge civil.

La prescription de l’action de l’article 9-1 du Code civil. Une confusion procédurale est pourtant entretenue en matière de prescription de ces deux actions. La loi du 25 août 1993 a directement calqué le régime prescriptif de l’article 9-1 du Code civil sur celui des délits de presse. L’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit que « les actions fondées sur une atteinte au respect de la présomption d’innocence commise par l’un des moyens visés à l’article 23 se prescriront après trois mois révolus à compter du jour de l’acte de publicité ». Sceptique sur une telle immixtion du droit de la presse, la Cour de cassation avait pourtant limité la portée du court délai pour l’action de l’article 9-1 du Code civil. Ainsi s’était-elle exclusivement fondée sur l’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 pour considérer que l’interruption trimestrielle de la prescription courait pendant toute la procédure lorsque le demandeur avait fait citer son adversaire dans les trois mois24. De cette manière, la haute cour entendait préserver le régime interruptif d’instance de la demande en justice jusqu’à son extinction, prévu par les articles 2241 et 2242 du Code civil.

Par un revirement intervenu en 2004, en jugeant que les dispositions spéciales de la loi de 1881 sont d’ordre public et dérogent au droit commun pour l’action fondée sur l’article 9-1 du Code civil, la Cour a considéré que « le délai de trois mois court à nouveau à compter de chaque acte interruptif de la prescription abrégée prévue par le texte »25. Ainsi, non seulement la Cour a-t-elle aligné la nécessité de réitérer un acte interruptif d’instance prévu par l’article 6526 à l’article 65-1, en extrapolant les dispositions du premier article en contemplation du second, mais aussi l’article 9-1 du Code civil suit un régime dérogatoire au droit commun avec la prescription d’un court délai, lui-même non interruptif d’instance. Or, il est pour le moins curieux de mêler le droit pénal spécial de la presse, soumis à un court délai, à l’exercice d’un droit de la personnalité transcrit sur le volet civil, dont la finalité est de protéger un intérêt personnel27. Pareillement compris, ce renvoi est incohérent, de sorte que le droit au respect de la présomption d’innocence devrait suivre un délai de prescription qui lui est propre. Un alinéa supplémentaire à l’article 9-1 du Code civil pourrait clarifier la situation. Cette proposition se placerait d’ailleurs dans la ligne directrice de la recommandation 33 du rapport Guigou suggérant d’allonger le délai de prescription de l’action fondée sur l’article 9-1 du Code civil28.

B – La protection de l’honneur limitée par le non-cumul d’actions

L’assignation fondée sur l’article 9-1 distincte des actions relevant de la loi du 29 juillet 1881. La Cour de cassation n’a pas voulu céder sur le contenu de l’assignation : « Les règles de forme prévues par la loi du 29 juillet 1881 ne s’appliquent pas à l’assignation fondée sur les dispositions de l’article 9-1 du Code civil »29. En effet, le choix de l’action propre à l’article 9-1 du Code civil ou celle de l’article 29 de la loi de 1881 reste à la discrétion de l’intéressé et les règles de forme tiennent lieu du tribunal saisi. La Cour de cassation a alors interdit le cumul d’une première action civile pour le délit de diffamation, avec une seconde demande en réparation devant le tribunal judiciaire pour l’atteinte au respect de la présomption d’innocence30. Il y a là un alignement cohérent avec la jurisprudence Cesareo qui proscrit le cumul de deux demandes successives fondées sur une cause identique, c’est-à-dire portant sur les mêmes faits, le même objet, et entre les mêmes parties31. Il est également permis de raisonner par analogie avec la règle ne bis in idem en droit pénal, par laquelle un cumul de qualification n’est possible que pour réprimer les différents aspects de l’acte répréhensible32.

Ainsi, lorsque la Cour de cassation rappelle que « les abus de la liberté d’expression portant atteinte à la présomption d’innocence ne peuvent être réparés que sur le fondement de l’article 9-1 du Code civil »33, alors que le journal invoquait la requalification en diffamation, la haute cour a préservé la distinction temporelle entre l’atteinte à la présomption d’innocence et la diffamation. Le droit au respect de la présomption d’innocence ne trouve à s’appliquer que pour une personne désignée coupable avant l’issue d’une procédure, ce qui laisse ensuite le champ à la poursuite du délit de diffamation. De plus, si la condamnation irrévocable de culpabilité fait disparaître le droit au respect de la présomption d’innocence34, l’atteinte au droit s’apprécie au jour de la publication litigieuse. Il n’y a donc pas d’extinction rétroactive de l’action en justice.

Un non-cumul discutable. La compartimentation entre le volet civil et le volet pénal s’est aussi renforcée par l’application de la règle specialia generalibus derogant. La Cour de cassation a en effet proscrit d’intenter une action relevant de la loi du 29 juillet 1881 fondée sur le droit commun de la responsabilité35. Mais l’appréciation sévère du Quai de l’Horloge sur les exceptions de procédure aurait plutôt tendance à faire perdre à un justiciable de bonne foi tout moyen d’action pour protéger son honneur. En effet, est nulle l’assignation retenant une double qualification fondée sur la loi du 29 juillet 1881 et sur l’article 9-1 du Code civil36, ou l’assignation motivée par les articles 9 et 9-1 du Code civil pour des propos qualifiés de « diffamation » par celui qui se dit victime37. Dès lors, la requalification en diffamation peut être une stratégie de défense pour le mis en cause d’une atteinte à la vie privée compte tenu du court délai de prescription propre à la loi du 29 juillet 188138. Dans ce cas précis, il peut être opportun d’opposer la nullité de l’assignation ou la prescription pour écarter les prétentions adverses à la suite d’une requalification en cause d’appel39.

Il est donc évident que, par l’entremise de la primauté accordée à la liberté d’expression, la position des juges vise à empêcher la multiplication des moyens d’action de protection de l’honneur, notamment par voie de subsidiarité. Une telle rigidité formelle permet surtout de se dérober du contrôle de proportionnalité. Les exigences de forme l’emportent sur les discussions sur le fond dans le positionnement des droits contradictoires.

A – L’imputabilité dictée par la liberté d’expression

Le contrôle de proportionnalité dans l’imputation. Les difficultés relatives aux conditions d’imputabilité pour assurer le respect de l’honneur résident dans la superposition des textes : le Code civil, la loi du 29 juillet 1881 et le Code pénal. Fort logiquement, le contrôle de conventionnalité des normes européennes permet d’assurer l’équilibre normatif. S’agissant de la présomption d’innocence en tant que principe, la Cour européenne n’a pas manqué de considérer de façon impérieuse « que la présomption d’innocence consacrée par le deuxième paragraphe de l’article 6 figure parmi les éléments d’un procès pénal équitable »40. Mais ce qui relève de la défense de l’honneur doit être compris au regard des restrictions admises à la liberté d’expression. La défense de l’honneur d’une personne par la sanction de la diffamation assure « la protection de la réputation ou des droits d’autrui, l’un des “buts légitimes” reconnus par le paragraphe 2 de l’article 10 »41. Ainsi, tout abus de la liberté d’expression peut être réprimé sur le fondement de l’article 10, paragraphe 2, de la Convention lorsque l’information transmise emporte la conviction chez le lecteur que l’infraction dont un tiers est accusé constitue un fait établi42.

Le traitement particulier du secret des sources. S’il faut constater une généralisation heureuse du contrôle de conventionnalité, il semble que le droit au respect de l’honneur se heurte à la « foi journalistique » en matière de secret des sources. Dans l’arrêt Becker contre Norvège du 5 octobre 201743, la Cour européenne a condamné les juridictions norvégiennes pour avoir ordonné à une journaliste de témoigner sur l’une de ses sources. Mais ladite source s’était elle-même dévoilée en tant que contact de la journaliste pendant la procédure. La Cour a estimé que l’injonction de communiquer constituait une ingérence injustifiée dans l’exercice du droit à la liberté d’expression au regard de la protection offerte aux journalistes de préserver la confidentialité de leurs sources. La décision crée la controverse. La révélation des sources journalistes est par principe condamnable, sauf en des situations très particulières où la divulgation de la source permet d’assurer, de manière indispensable, un procès équitable au prévenu44. Or, ici, comme l’avait considéré la Cour suprême norvégienne, le mis en cause avait lui-même révélé la nature des échanges avec la journaliste, de sorte que l’obligation de témoigner adressée à cette dernière ne contrevenait pas à la préservation du secret des sources. Le croisement des deux témoignages aurait permis d’éclairer significativement l’instruction sur les circonstances du contact établi45. Il est donc avéré que, même en des circonstances justifiées, la protection des sources offre une impunité in extenso aux journalistes au détriment de la conduite de la procédure.

À titre de comparaison, outre la réglementation de certaines professions, la divulgation du secret des correspondances est sanctionnée en droit interne aux termes de l’article 226-15 du Code pénal. La Cour européenne a d’ailleurs admis une telle sanction dans une affaire suisse où un journaliste avait fait paraître dans un article les correspondances entre un prévenu et un juge d’instruction. Les juges européens ont considéré que les juridictions suisses n’avaient pas violé l’article 10 de la Convention en condamnant le journaliste à une amende de 4 000 francs suisses46. Dès lors, s’il est pleinement cohérent que la divulgation de certaines correspondances puisse être admise selon un contrôle classique de proportionnalité, la position de la Cour européenne sur la révélation exceptionnelle d’une source journalistique limitée aux droits de la défense du prévenu est critiquable. La position est d’ailleurs plus souple en droit interne : l’article 2, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881 autorise la divulgation exceptionnelle d’une source journalistique pour un intérêt public et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi.

Certains estiment alors que toute méthodologie serait vaine en ce que la mise en balance du respect de la personnalité avec la liberté d’expression ne dépendrait que du bon vouloir des juges, au point de n’être qu’une illusion d’optique47. Pour d’autres, l’équilibre normatif est apprécié48 de telle sorte que les habiletés journalistiques sont sanctionnées lorsqu’elles portent atteinte à l’intérêt général. Dans l’affaire Radio France contre France du 30 mars 2004, sur le terrain de la diffamation, la Cour européenne a ainsi jugé que les journalistes devaient « agir de bonne foi, de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit dans le respect de la déontologie journalistique »49. Cette appréciation déontologique de la profession devrait s’articuler avec l’atteinte au secret des sources. Ainsi, dans la pesée des intérêts, le comportement de mauvaise foi d’un journaliste pourrait justifier l’injonction de révéler sa source pour un intérêt supérieur.

La dissonance de traitement à la faveur des journalistes sert à protéger l’activité de la presse et des médias. L’autre explication tient à la variété des faits justificatifs des propos diffamatoires, qui renforce tout autant la parole publique au détriment du respect de l’honneur.

B – La liberté d’expression valorisée par les faits justificatifs

La bonne foi comme offre de preuve contraire en matière de diffamation. En matière de diffamation, l’élément moral se révèle par déduction. Sous cet aspect, il est question de présomption de mauvaise foi en ce sens que la nature des propos détermine l’intention de l’auteur d’être diffamant50. Au regard de la Convention européenne, de telles présomptions ne sont pas prohibées, à condition que les États les enserrent « dans des limites raisonnables prenant en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense »51. Seules la bonne foi52, l’exception de vérité, l’absence d’imputation d’un fait précis53 et l’excuse de provocation comme fait justifiant la riposte à une injure54 permettent d’écarter la caractérisation du délit.

Pour que la bonne foi soit un fait justificatif recevable, le mis en cause doit démonter les raisons objectives de son propos selon quatre critères dégagés par la jurisprudence : la légitimité du but poursuivi, l’absence d’animosité personnelle, la prudence dans l’expression et le sérieux de l’enquête55. Cependant, par le contrôle de conventionnalité, la Cour de cassation a simplifié la méthode. Elle estime désormais que les juges doivent rechercher, en application de l’article 10 « tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’Homme, si lesdits propos s’inscrivent dans un débat d’intérêt général et reposent sur une base factuelle suffisante56, afin, s’ils constatent que ces deux conditions sont réunies, d’apprécier moins strictement ces quatre critères, notamment s’agissant de l’absence d’animosité personnelle et de la prudence dans l’expression »57. Cette nouvelle lecture permet surtout de mettre fin à une analyse trop disparate aux fins d’éviter les contradictions de motifs58, à tel point que l’on peut se demander si les critères européens sont véritablement cumulatifs59. Partant, lorsque des éléments factuels permettent de s’assurer que les propos ont été soutenus conformément aux diligences requises tant par l’auteur des propos que le directeur de la publication, la bonne foi permet d’exclure leur responsabilité60.

La bonne foi, comme principe régulateur. D’autres outils sont à l’attention particulière des journalistes agissant de bonne foi. L’article 38 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit l’interdiction de publier des actes d’accusation avant la lecture de ces actes en audience publique. L’article 41 pose une présomption d’immunité pour les journalistes de bonne foi, à savoir ceux qui rendent fidèlement compte des éléments débattus en audience judiciaire. Plus globalement, l’article 27 relatif au délit de publication de nouvelles fausses implique que soient rapportés, par le ministère public, la fausseté des propos publiés, leur trouble à la paix publique, mais aussi et surtout la mauvaise foi de l’auteur de la publication61. Ainsi, l’imputation d’un tel délit recule considérablement au profit de l’action en diffamation, dont la matérialité des propos suffit à faire présumer l’intention de mauvaise foi. Dans un tout autre volet, l’accord de la personne placée en détention pour utiliser son image incombe à l’auteur de la publication62. On conviendra donc que la variété des faits justificatifs de bonne foi ne fait que renforcer un contrôle des intérêts en présence, en la faveur quasi indiscutable de la liberté d’expression.

Le « doublon » avec l’exceptio veritatis en matière de diffamation. En plus de la bonne foi, dont le régime a été construit par la jurisprudence, l’exception de vérité est le fait justificatif légal de la diffamation. Conformément aux articles 35 et 55 de la loi du 29 juillet 1881, la vérité des faits diffamatoires peut toujours être prouvée, exception faite de l’injure car ne pouvant être justifiée par nature63. L’exactitude ou la précision des propos tenus n’est pas une condition pour écarter l’incrimination, encore faut-il que les éléments rapportés reposent sur une base factuelle suffisante pour que la diffamation vraie soit impunie64. La Cour de cassation a ainsi pu juger « erroné » le motif d’une cour d’appel « selon lequel le caractère diffamatoire des propos résulterait des erreurs qu’ils contiennent »65. Il faut donc comprendre que l’exception de vérité ne signifie pas que la vérité écarte la diffamation, mais que l’intérêt social d’informer le public l’emporte sur l’honneur d’une personne pour un fait la concernant.

Mais alors que la bonne foi peut être prouvée lorsqu’elle repose sur une base factuelle suffisante, l’autonomie de l’exceptio veritatis interroge66. Est-il bien pertinent de distinguer la vérité d’une information des propos de bonne foi fondés sur la vraisemblance d’une information, sauf à ce que la première puisse être divulguée sans prudence dans l’expression, au risque d’entrer dans le giron de l’injure ? Les critères de la bonne foi, notamment la base factuelle suffisante, suffiraient à englober tous les cas de figure. En réalité, le distinguo provient d’une volonté des juges et du législateur de faire prévaloir la vérité à la diffamation, en toutes circonstances. Avec un tel cumul, il est manifeste que la protection de l’honneur perd en lisibilité dans une multitude de critères d’exception. Pour résumer, dans le positionnement hiérarchique des faits justificatifs, l’exceptio veritatis se positionnerait au-dessus de la bonne foi car l’information vraie ne nécessiterait aucune délicatesse particulière de son auteur. La frontière reste cependant ténue. Sur un plan pratique, une information vraie divulguée avec animosité peut relever d’une atteinte à la vie privée. En outre, au sommet des valeurs protégées règnent les droits de la personnalité préservés des faits justificatifs, ce qui confirme que le respect de l’honneur, dans son aspect pénal, persiste à être une valeur relative.

Le respect de l’honneur préservé des faits justificatifs. L’impossibilité de soulever l’exceptio veritatis lorsque l’imputation concerne la vie privée de la personne67 répond à cette logique protectrice. En effet, même si, dans la balance des intérêts, le seul droit au respect de la vie privée peut céder sur le droit à la liberté d’expression, la solution est en sens contraire lorsque la diffamation fait doublon avec l’atteinte à la vie privée. Dans ce cas précis, le secret de la vie privée l’emporte sur la vérité diffamatoire car la sphère de la personnalité occupe le rang de valeur supérieure. Il en est de même pour ce qui relèverait d’une vérité injustifiable ou immorale, tenant lieu du domaine des discriminations68.

À titre résiduel, avant leur abrogation par le Conseil constitutionnel69, deux exceptions à la preuve de la vérité des faits diffamatoires posées par l’ancien article 35 de la loi du 29 juillet 1881 venaient assurer le respect de l’honneur : la violation du secret des faits pardonnés et la divulgation de faits anciens de plus de dix ans. Pour les faits amnistiés, la chambre criminelle a tout de même posé une limite au rappel d’une décision amnistiée dans la preuve de la vérité diffamatoire, par une sorte de clin d’œil à l’article 133-11 du Code pénal70 : si la vérité des faits diffamatoires peut être prouvée lorsque l’imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée, cette preuve ne peut être rapportée lorsque l’imputation consiste dans le rappel de la condamnation amnistiée elle-même71. Malgré tout, en dépit du rappel possible d’une procédure en cours, des faits anciens ou sujets au droit à l’oubli ne peuvent être débusqués pour troubler la paix des intéressés. Sinon, l’atteinte à l’honneur peut être débattue dans l’exercice du droit au respect de la vie privée.

La Cour de cassation a ainsi fait preuve d’une pédagogie remarquable sur ce que représente un abus de publication portant atteinte au respect de la vie privée. Dans un arrêt du 17 février 2021, elle a considéré que, si le droit au respect de la vie privée « ne peut être invoqué pour se plaindre d’une atteinte à la réputation qui résulterait de manière prévisible des propres actions de la personne, telle une infraction pénale, la mention dans une publication des condamnations pénales dont une personne a fait l’objet, y compris à l’occasion de son activité professionnelle, porte atteinte à son droit au respect dû à sa vie privée ». Ainsi, le droit à l’oubli d’une condamnation pénale non amnistiée au moment de sa publication impose que des informations qui sont déjà dans le domaine public ne soient pas soustraites de la protection de l’article 8 de la Convention, « l’intérêt à publier ces informations devant être mis en balance avec des considérations liées à la vie privée »72. Il ne suffit donc pas qu’une information soit rendue publique pour qu’elle puisse être diffusée dans n’importe quel contexte, encore faut-il que l’information, même d’intérêt général, vienne nourrir le débat. Un tel resserrement des clapets de la liberté d’expression au profit de la vie privée renforce l’obligation de diligence dans la diffusion de l’information, au bénéfice de la personnalité des justiciables. La vie privée vient ainsi au renfort de l’honneur et comble le hiatus qui sévissait par l’exigence de l’allégation dégradante propre à l’injure ou à la diffamation.

Pour autant, l’opportunité d’invoquer d’autres droits de la personnalité (droit au respect de la vie privée, droit à l’image, droit à l’oubli, etc.) complexifie la recherche de moyens à soulever dans les différents champs d’imputabilité. En définitive, l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 et l’article 9-1 du Code civil mériteraient d’être relayés dans une complémentarité de nature à justifier des restrictions à la liberté d’expression.