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Conscience, discernement et volonté en droit pénal

Publié le 14/09/2021 - mis à jour le 14/09/2021 à 9H57
Conscience
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Mal caractérisée, la volonté criminelle reste insuffisamment dissociée de la conscience sans que la notion voisine de libre-arbitre vienne réellement l’éclairer. Requise comme élément constitutif de l’infraction, elle est également consubstantielle à la mise en jeu de la responsabilité pénale. Faute de caractérisation certaine et pour démêler l’écheveau du discernement, le législateur contemporain prend le parti de la relier à des critères fixes tels que l’âge.

Plus que jamais, la question de la volonté apparaît au cœur des réflexions en matière pénale. Qu’il s’agisse de libre-arbitre ou de la faculté de discernement, l’appréhension de la conscience ou volonté pénale suscite la controverse quant à sa caractérisation. Son existence est liée à la responsabilité pénale dans la mesure où la commission d’une infraction suppose la réunion d’un élément matériel consistant dans le fait délictueux légalement réprimé et d’un élément intentionnel nécessitant que l’agent ait non seulement voulu mais encore ait eu pleinement conscience de son acte.

Volonté, conscience, discernement, libre-arbitre telles sont les données requises pour engager toute responsabilité pénale. On ne saurait punir à défaut de volonté exprimée ou consciente. Pour autant, les notions doivent-elles être tenues pour synonymes ou au contraire dissociées ? Pour y répondre, il s’agit d’examiner les références légales à l’âge et les conséquences juridiques qui y sont attachées.

Pour autant fait-on suffisamment la distinction entre l’incrimination pénale qui présuppose outre un élément matériel, l’élément intentionnel ou moral de l’infraction et la répression qui ne pourrait être envisagée à défaut de volonté ? Il convient d’avoir à l’esprit l’absence d’identité entre la caractérisation d’une infraction pénale et l’engagement de la responsabilité pénale.

Par ailleurs, la responsabilité civile se singularise en ce qu’elle ne requiert pas la volonté de son auteur, ainsi un très jeune enfant qualifié d’infans qui n’est pas doté de discernement ou une personne dénuée de conscience engage-t-elle pleinement sa responsabilité personnelle. À l’inverse, aux termes de l’article 122-1 du Code pénal « n’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ». Il est loisible de s’interroger sur le pourquoi d’une telle disparité.

De plus alors que la responsabilité civile admet la responsabilité du fait d’autrui, la responsabilité pénale se limite à la seule responsabilité personnelle (I). Pour autant, ce particularisme assumé de la responsabilité délictuelle commence à se fissurer si l’on en juge le questionnement actuel s’agissant de l’introduction d’une responsabilité pénale des parents de mineurs délinquants ou criminels (II).

Aussi pour mieux comprendre les tenants et aboutissants de la responsabilité pénale, il est temps de se pencher sur l’épineuse question de la volonté ou conscience criminelle.

I – Responsabilité pénale et civile, le pourquoi d’une opposition

La responsabilité pénale telle que nous la connaissons aujourd’hui est le fruit de plusieurs courants de pensée. Selon l’École du libéralisme néo-classique, la société ne doit punir « ni plus qu’il n’est juste, ni plus qu’il n’est utile »1. De cette idée résulte le fait que le législateur ne doit incriminer que lorsque c’est strictement nécessaire et juste pour la société. De là, le postulat semble-t-il d’un élément moral constitutif de l’infraction. S’agissant de la peine, elle doit être modérée et individualisée en fonction de la personnalité du criminel, parce qu’elle doit amender ce dernier, c’est-à-dire le rendre meilleur qu’avant.

Encore plus radicale, l’École positiviste réfute purement et simplement le postulat du libre arbitre. Ses tenants considèrent que l’Homme n’est pas libre mais déterminé. Selon les auteurs, ce déterminisme provient soit de la nature elle-même, c’est la théorie du criminel-né développée par Cesare Lombroso, soit de la société, c’est la théorie du déterminisme sociologique proposée par Enrico Ferri. Dans tous les cas, la peine ne peut plus avoir d’effet répressif ou préventif, faute de responsabilité morale du délinquant qui n’a pas choisi de devenir ce qu’il est.

De ce dernier courant résulte la nécessité de développer à la fois des mesures préventives et de sûreté. Les premières dites de prophylaxie ont pour objectif de supprimer en amont les causes de la criminalité par des mesures de prévention. Les secondes ont pour dessein de faire cesser l’état dangereux de l’auteur des faits et sont nécessairement indéterminées dans leur nature comme dans leur durée. Il pourra s’agir notamment d’un internement des délinquants dangereux et ce, de manière définitive au besoin. L’idée fondamentale qui gouverne ces doctrines positivistes est la défense sociale, c’est-à-dire que la société doit se donner les moyens de se protéger contre ses éléments nuisibles, en utilisant toutes sortes de mesures et pas seulement des peines. De fait si la société a peur des fous, elle refuse de les punir en engageant leur responsabilité pénale.

Cette idée de défense sociale sera reprise tout au long du XXe siècle en vue d’individualiser la sanction pénale avec pour souci premier la resocialisation du délinquant. Pour ce faire, il convient d’opérer une césure dans le procès pénal entre l’examen de la culpabilité de la personne poursuivie et la phase de répression. La seconde étape est axée sur la recherche de la mesure de resocialisation la plus adaptée à la personnalité du condamné, laquelle peut consister tout autant en une peine ou une mesure de sûreté, destinée à éviter la récidive.

De là, cette césure fondamentale entre la responsabilité pénale et civile. À l’inverse de la première, la responsabilité pénale se fonde nécessairement sur une faute. Il ne suffit donc pas qu’il y ait commission d’un fait prévu et réprimé par la loi pénale pour que l’infraction soit constituée. L’action ou l’omission doit être coupable, c’est-à-dire fautive. Au terme de l’article 121-3 du Code pénal, il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.

La responsabilité pénale ne saurait être encourue sans la transgression d’une infraction. Alors que la responsabilité civile tend uniquement à réparer les dommages causés à autrui, la responsabilité pénale poursuit une finalité essentiellement répressive.

En effet, le doit pénal réprime un certain nombre de comportements asociaux ou antisociaux et édicte des peines destinées à châtier les coupables. Ces comportements répréhensibles sont déterminés et définis par la loi de manière limitative. En outre, la loi précise la peine applicable à chaque infraction considérée.

Cette responsabilité pénale a pour seul et unique but de punir un coupable d’une peine, d’une sanction : qui le plus souvent sera une peine privative de liberté ou une amende mais en aucun cas, elle ne permet de réparer un préjudice causé à un particulier. Par conséquent, la responsabilité pénale ne répond pas du tout à l’idée d’une obligation de réparer un dommage injustement causé à autrui ; elle n’est pas source d’obligations puisqu’une condamnation pénale n’établit pas un lien de créancier à débiteur entre la victime et le coupable. Pour autant, cette finalité essentiellement répressive suffit-elle à justifier la nécessité d’un élément volontaire pour l’engagement de la responsabilité pénale ? Comment expliquer que la responsabilité civile soit à l’inverse encourue en l’absence de toute volonté de commettre un fait répréhensible ?

Pourtant, cette différence permet encore de fonder la responsabilité personnelle et l’exclusion de toute responsabilité pénale du fait d’autrui. S’il est certain que les parents sont civilement responsables du fait de leurs enfants, il est également acquis qu’ils ne sauraient répondre d’un fait délictueux au titre de la responsabilité pénale.

Néanmoins, la gravité des faits commis conduit aujourd’hui les autorités à s’interroger sur la possibilité d’une responsabilité pénale des parents de mineurs délinquants ou criminels alors même que cette réflexion se heurte rapidement au principe de la responsabilité personnelle en matière pénale.

II – Volonté, conscience et discernement, les raisons d’une assimilation

Outre la référence au consentement dans l’exigence d’un élément intentionnel, qui peine à dissocier la volonté de la conscience, celle-ci se retrouve dans la caractérisation de certaines infractions comme les infractions sexuelles et ressurgit in fine au stade de la décision de culpabilité. La responsabilité pénale ne saurait être engagée en cas d’abolition du discernement, lorsque l’individu a été privé de sa volonté.

À cet égard, le droit pénal considère en matière d’atteinte sexuelle non seulement la conscience criminelle de l’auteur mais prend également en compte l’aptitude de la victime à percevoir l’acte délictueux2. Ainsi le Code de justice pénale des mineurs instaure une présomption simple de non-discernement en-dessous du seuil de 13 ans, ce qui revient à poser un principe d’irresponsabilité pénale en deçà d’un certain degré de conscience relié ici à l’âge. Est ainsi considéré comme capable de discernement le mineur qui a compris et voulu son acte et qui est apte à comprendre le sens de la procédure pénale dont il fait l’objet. Si le très jeune mineur délinquant échappe à la répression, c’est parce que le législateur pose comme condition consubstantielle à la responsabilité, la volonté de commettre une infraction.

Du côté des victimes d’infractions sexuelles, s’emparant de cette référence à un seuil d’âge, le pouvoir exécutif souhaite criminaliser tout acte de pénétration sexuelle commis par un majeur sur un mineur de moins de 15 ans en supprimant la notion de contrainte exercée par l’agresseur. De son côté, le garde des Sceaux a précisé vouloir fixer un seuil de non-consentement à 18 ans.

Il a également été envisagé la création d’une infraction spéciale propre à l’inceste et il est intéressant à cet égard de souligner la variation de l’âge du consentement en pareil cas, puisqu’il est alors de 18 ans. Cela revient à admettre un seuil de consentement particulier dans le cas spécifique de l’inceste.

Par ailleurs, le législateur envisage un autre seuil d’âge pour les relations sexuelles non consenties entre adolescents, faisant de la différence d’âge entre l’agresseur et la victime un cas particulier3. Un écart d’âge de 5 ans serait toléré pour ne pas criminaliser une relation adolescente consentie qui se poursuivrait après la majorité du partenaire plus âgé4.

Que faut-il penser de cette référence à la conscience au travers l’âge de la victime ou de l’auteur de l’infraction pour tantôt favoriser la répression ou à l’inverse l’atténuer, voire la supprimer totalement pour les très jeunes délinquants ? Ces distinctions relatives à l’âge de la victime témoignent de la variabilité de la notion de contentement ou de discernement et tendent à automatiser la répression. Si l’adoption de critères d’âge présente l’intérêt et l’avantage de la simplicité, ils empêchent toute possibilité d’appréciation judiciaire quant à la culpabilité ou la non-culpabilité. Cette « barèmisation » du consentement tend à l’objectivisation du discernement, qui reste fondamentalement une notion subjective.

Pour l’heure, le législateur reste insensible à l’âge en termes de conscience ou d’aptitude à saisir l’acte délictueux. En matière de violences sexuelles, la seule chose que l’on concède à l’heure actuelle, c’est que l’âge de la victime, s’il est inférieur à 15 ans, est une cause d’aggravation de la peine encourue par l’agresseur. Mais ces violences, qu’elles soient commises sur des mineurs ou sur des adultes, sont aujourd’hui incriminées par les mêmes textes : ce sont les articles 222-22 et suivants du Code pénal. La circonstance de l’âge en tant que seuil de consentement pour les affaires de violence sexuelle sur mineurs demeure appréhendée à la marge. À telle enseigne que le terme même d’inceste, le plus souvent perpétré par un ascendant sur un mineur, ne figure pas dans les textes.

L’irresponsabilité pénale peut encore résulter d’une altération ou d’une abolition des facultés mentales indépendante de l’âge. À cet égard, l’article 122-1 du Code pénal admet en principe l’irresponsabilité en cas d’abolition totale de la volonté et retient l’altération comme cause d’atténuation de la peine. En cas de simple altération de la volonté, la responsabilité est maintenue, seule la peine est aménagée. La loi distingue entre l’abolition pure et simple du discernement, soustrayant le « fou criminel » à la responsabilité pénale et à l’action de la justice, et l’altération du discernement, permettant de retenir une responsabilité atténuée et de juger le criminel mais avec une diminution de la peine de prison encourue.

N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. La personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant uniquement altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable. Toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le régime. Si une peine privative de liberté est encourue, celle-ci est réduite du tiers ou, en cas de crime puni de la réclusion criminelle ou de la détention criminelle à perpétuité, est ramenée à 30 ans. La juridiction peut toutefois, par une décision spécialement motivée en matière correctionnelle, décider de ne pas appliquer cette diminution de peine. Lorsque, après avis médical, la juridiction considère que la nature du trouble le justifie, elle s’assure que la peine prononcée permette que le condamné fasse l’objet de soins adaptés à son état.

En l’état du droit positif, les choses sont simples en apparence : si le discernement fait défaut au moment de l’action, il n’y a pas de responsabilité pénale. Et ce, peu importe l’origine du trouble psychique ayant conduit à l’abolition du discernement. Pour autant le débat concernant la nécessité d’une volonté criminelle ou délictuelle est relancé dans l’hypothèse d’une abolition volontaire et consciente de discernement.

Notes de bas de pages

  • 1.
    M. Ortolan, Éléments de droit pénal, 1875, Henri Plon, p. 93.
  • 2.
    V. Spingora, Le consentement, 2020, Grasset ; C. Kouchner, La familia grande, 2021, Seuil.
  • 3.
    L. n° 2021-478, 21 avr. 2021, visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste.
  • 4.
    C. pén., art. 222-23-1, issu de L. n° 2021-478, 21 avr. 2021.
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