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Des discriminations indirectes punissables au titre civil ou professionnel n’entrent pas dans le champ de l’incrimination pénale du délit

Publié le 26/01/2022 - mis à jour le 21/02/2022 à 11H50
Inégalité, discrimination
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Par cette décision, la Cour de cassation rejette la demande de la partie civile qui se plaignait de l’absence de condamnation pour discrimination indirecte en raison d’une absence de promotion due à l’application d’un critère discriminatoire. Il est rappelé que les discriminations indirectes, punissables au titre civil ou professionnel, n’entrant pas dans le champ des sanctions sont néanmoins possibles.

Cass. crim., 8 juin 2021, no 20-80056, FS–P

Un sapeur-pompier qui n’a pas été promu au grade d’adjudant a estimé avoir été victime d’une discrimination car ce refus de promotion s’expliquait, selon lui, par l’existence et l’application d’une note de service de son supérieur édictant pour la promotion au grade d’adjudant des sapeurs-pompiers un critère tenant à la durée des services effectués au sein du seul service départemental d’incendie et de secours (SDIS) de la localité, à l’exclusion des autres SDIS situés ailleurs, ce qui, à ses yeux constituait une discrimination, même si elle peut être qualifiée d’indirecte.

Un directeur du SDIS d’une localité a été cité par le ministère public devant le tribunal correctionnel du chef de discrimination, les premiers juges ayant déclaré le prévenu coupable, celui-ci, ainsi que le ministère public et la partie civile, ont interjeté appel de cette décision qui a relaxé le prévenu du chef de discrimination et a débouté la partie civile de ses demandes, celle-ci a formé un pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel.

En raison du fait que la discrimination invoquée pouvait être qualifiée d’indirecte, l’arrêt attaqué de la cour d’appel a relaxé la personne poursuivie du chef de discrimination et a débouté la partie civile de ses demandes.

Le demandeur au pourvoi a fait valoir que, sauf délégation de pouvoirs, est pénalement responsable d’une discrimination prohibée l’agent public qui, en vertu de son pouvoir de direction, fixe des critères d’avancement ayant pour effet d’opérer une distinction fondée sur une ou plusieurs circonstances discriminatoires1, la note de service revenait, de fait, à empêcher toute promotion de ceux qui avaient effectué tout ou partie de leur carrière hors de la localité dont ils pouvaient ne pas être originaires ce qui, à ses yeux, constitue une discrimination ; qu’en statuant comme elle l’a fait, quand le directeur du SDIS qui disposait du pouvoir de gestion administrative2, avait établi la note de service fixant les critères définitifs d’avancement au grade d’adjudant sapeur-pompier, dont un critère d’ancienneté constitutif d’une discrimination prohibée3, ce qui établissait qu’il était pénalement responsable du délit poursuivi, peu important qu’il n’ait pas lui-même mis en œuvre lesdits critères, la cour d’appel a violé les textes applicables.

La cour d’appel a mis en avant divers arguments. Pour infirmer le jugement, relaxer le prévenu et débouter la partie civile de ses demandes, l’arrêt énonce que, si des éléments de nature discriminatoire ont été retenus par la justice administrative pour annuler un arrêté portant tableau d’avancement au grade d’adjudant de sapeur-pompier professionnel4, cela ne suffit pas à caractériser le délit pénal, qui suppose de démontrer une intention ainsi qu’un pouvoir décisionnaire. L’arrêt rappelle également que le directeur du SDIS ne décide pas de l’avancement puisque le classement se fait après la réunion d’une commission administrative paritaire (CAP) et que c’est la personne qui signe ce tableau d’avancement qui formalise l’éventuelle discrimination. Enfin, le juge conclut que, ne faisant qu’établir une note de service permettant d’énoncer les critères d’avancement retenus par la CAP et validés par les différents intervenants sans pour autant pouvoir entériner les promotions et donc la mise en œuvre réelle de la potentielle discrimination, l’appelant n’a pas commis les faits qui lui sont reprochés.

La Cour de cassation s‘estime donc en mesure de dire, dans la présente espèce, que les faits poursuivis n’étaient pas punissables au titre du délit de discrimination5 (indirecte), dès lors que seules sont pénalement punissables les discriminations fondées sur l’un des critères limitativement énumérés6 par le code, qui doivent être interprétés strictement et qui ne répriment que la discrimination directe7.

Que parmi les critères énumérés8 figure l’origine de l’intéressé mais non la durée d’emploi dans une région particulière. À supposer que l’arrêté conduise à favoriser les personnes originaires de la localité au détriment des autres, et qu’une telle discrimination soit punissable, celle-ci serait le résultat d’une constatation statistique, extrinsèque au libellé de l’arrêté, on ne pourrait donc pas en déduire l’existence d’une discrimination indirecte. Ainsi, le moyen doit être écarté et la Cour de cassation rejette le pourvoi.

La question de droit posée était donc de savoir si la durée d’emploi dans une région particulière constitue, ou non, une discrimination pour laquelle une réponse positive semble ressortir implicitement de la décision, et si elle est directe ou indirecte et à ce titre punissable pénalement, ce qui n’est pas le cas puisque la discrimination n’est réprimée par le Code pénal que si elle est directe.

La durée dans l’emploi dans une localité déterminée est de nature à constituer une discrimination indirecte qui cependant n’est pas incriminée par le Code pénal ; il n’en reste pas moins qu’elle est susceptible d’être sanctionnée.

La discrimination fait l’objet de sanctions pénales (I) qui entrent dans un classement des types de discriminations (II) la classant dans les discriminations indirectes, limitant les sanctions possibles sur la base du Code pénal sans les empêcher totalement.

I – Discriminations incriminées pénalement

Les critères permettant de sanctionner la discrimination, notamment dans le cadre professionnel et en dehors de celui-ci, sont nombreux à être envisagés par le Code pénal (A) qui ne sanctionne que les discriminations directes (B) mais aussi par le droit du travail et d’autres branches du droit qui peuvent fonder des condamnations. La question posée dans la présente espèce était de savoir si cela peut s’appliquer à la durée d’emploi dans un certain lieu et si un refus d’avancement basé sur un tel critère est susceptible de constituer une discrimination, et, en cas de réponse positive, dans quel type de discrimination entre-t-elle et quelles sont les conséquences juridiques à en tirer.

En droit du travail, la quasi-totalité des discriminations concevables sont maintenant interdites9, c’est un peu moins large en matière pénale10. Elles sont susceptibles d’être réprimées11, ce qui en pratique n’est pas toujours le cas, et le plus souvent avec des sanctions prononcées qui sont bien en-dessous de ce que justifierait la gravité réelle du phénomène12. On constate également des difficultés de preuves13 que le mécanisme spécifique14 en la matière n’a pas totalement résolu. Il en va de même en ce qui concerne la protection de celui qui souhaite dénoncer l’existence de discriminations15. Ceci invite à se pencher sur les dernières mesures annoncées pour lutter contre les discriminations16 et dont il y a lieu de craindre qu’elles n’apportent pas grand-chose à l’efficacité, d’ailleurs très relative, de la lutte contre les discriminations.

A – Les critères discriminatoires au pénal

Il existe un principe d’interdiction des discriminations qui se traduit par une longue liste de 21 critères17, qui ne cesse de s’allonger18, qui concerne tous les moments de la relation de travail et la quasi-totalité des discriminations concevables.

Ces critères sont applicables dans le cadre professionnel et même en dehors, dans de nombreux textes figurant dans divers supports : Code pénal, Code du travail, loi sur la presse, règles applicables à la fonction publique, pas toujours cohérents entre eux19. La relative absence dans la jurisprudence accessible de condamnations pénales montre les limites de son effectivité.

Le délit de discrimination illicite20 peut prendre des formes diverses, il existe aussi une liste des faits justificatifs spéciaux21 montrant l’inaptitude du législateur à envisager à l’avance l’ensemble des hypothèses dans lesquelles une distinction est discriminatoire, injustifiée et attentatoire à la dignité des personnes22. La liste des discriminations interdites s’allonge régulièrement, sans toujours parvenir, comme ici, jusqu’à atteindre toutes les formes de discriminations auxquelles les personnes peuvent être confrontées, sans que cela ait une grande efficacité sur la sanction des comportements discriminatoires23. De plus, la question des discriminations indirectes admises en droit du travail, mais pour le moment fermées au pénal, demeure ouverte. Dans le droit pénal, il existe depuis longtemps des instruments de lutte contre les discriminations, en particulier la discrimination raciale24, dont l’efficacité n’est que très relative. Les textes réprimant les discriminations sont classés dans les « atteintes à la dignité de la personne »25, terme polysémique et susceptible de degrés.

La dernière loi en matière de discrimination26 est essentiellement une loi de transposition de directives communautaires, ce qui laisse très largement le droit pénal hors de son champ possible, sans cependant l’exclure totalement. Elle est susceptible d’application dans le domaine des relations de travail.

En droit pénal, l’élément matériel du délit de discrimination ne se présente pas sous la même forme suivant que l’on envisage l’infraction commise par des personnes physiques ou personnes morales27, auteurs28 ou victimes, ce qui est théoriquement possible29, mais en pratique exceptionnel, du moins si on s’en tient aux condamnations ; ou celle commise par un dépositaire de l’autorité publique30, ce qui était ici le cas pour la personne considérée par l’auteur du pourvoi comme auteur de la discrimination.

Il y a donc lieu de se pencher sur ses éléments du délit de discrimination en les analysant successivement pour permettre la compréhension de la façon dont ils ont été appliqués, ou non, par les tribunaux.

Un texte pénal31 dont la brièveté et la clarté ne sont pas les qualités principales indique les motifs discriminatoires interdits et sanctionnés. Il prévoit que « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée.

Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales sur le fondement de l’origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l’apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, du patronyme, du lieu de résidence, de l’état de santé, de la perte d’autonomie, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l’orientation sexuelle, de l’identité de genre, de l’âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales ».

B – Le Code pénal ne réprime pas la discrimination indirecte

La simple lecture du texte d’incrimination suffit à démontrer qu’il ne réprime pas la discrimination indirecte. En effet, constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique, neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres32, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens mis en œuvre pour atteindre ce but soient légitimes, nécessaires et appropriés. Le principe de légalité et celui de l’interprétation stricte de la loi pénale ne permettent pas d’étendre ce texte à une situation qu’il ne prévoit pas33.

Ceci mérite une analyse et une tentative de classement de chacun des éléments qu’il indique.

Les motifs de discriminations interdites et sanctionnées34 ont trait, soit à la personne en elle-même, soit à ses caractéristiques.

II – Classement des types de discriminations

L’absence de logique dans l’énumération prévue par le texte, moins qu’un classement, amène à se limiter à un inventaire.

A – Inventaire des discriminations dans le Code pénal

Certains motifs prohibent des distinctions inhérentes à la personne humaine.

Origine

Le texte interdit les discriminations en fonction de l’origine.

L’agent qui commet une discrimination en raison de l’origine peut être sanctionné35. La discrimination en fonction de l’origine peut exister lorsqu’est établie la volonté de l’employeur de ne plus travailler avec un salarié en raison de ses origines nationales36, ainsi a été qualifié de refus d’embauche discriminatoire37 le refus d’embaucher une personne en raison de sa nationalité38, mais il existe aussi d’autres aspects des discriminations en fonction de l’origine, cela valant pour de nombreux critères relatifs à l’origine. Les décisions faisant référence spécifiquement à l’origine sont rares, comme pour les autres critères de discriminations, on n’en trouve guère d’exemples dans la jurisprudence accessible dans les banques de données.

La prise en compte de l’origine est discriminatoire, les éléments peuvent en être différents.

Race

Il peut s’agir de l’origine raciale39, y compris lorsqu’il s’agit de la prise en compte de celle du conjoint40.

Sont aussi considérées comme discriminatoires des décisions prises en fonction de critères basés sur la couleur de peau41, des considérations ethniques42 ou nationales43, ce qui est le cas lorsqu’une entreprise demande à ses salariés portant un prénom ou un nom d’origine étrangère d’utiliser un patronyme et/ou un prénom à consonance plus française, ce qui constitue également une discrimination sur le patronyme. Pour les juges, exiger un changement de prénom ou de nom lorsqu’il traduit une origine ethnique, géographique ou l’appartenance à une religion, contre un prénom ou un nom plus français, constitue une discrimination.

La répression est écartée à propos des refus d’embauche fondés sur la nationalité lorsqu’ils résultent de l’application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique44. Bien que cela ne soit pas clairement exprimé par le texte, il est cohérent et conforme aux normes internationales d’estimer qu’est constitutive du délit de discrimination, la prise en compte de l’origine sociale45, d’ailleurs expressément visée par certaines normes européennes46. Le délit de discrimination peut être putatif puisqu’est visée l’appartenance vraie ou supposée47. La non-appartenance aux nations composant l’Union européenne comme critère de refus d’octroi d’une prime de naissance a été jugée discriminatoire48. Les discriminations en fonction de l’origine se traduisent souvent par des refus d’embauche, et/ou des offres d’emploi discriminatoires telles des demandes « d’éviter les personnes de couleur »49, ou le fait de refuser de présenter la candidature d’un demandeur d’emploi ayant un patronyme à consonance étrangère50. Il a été jugé que le refus d’embaucher en raison de la nature de la carte de séjour, critère qui n’est pas directement visé par la loi51, doit être entendu strictement et ne dissimulait pas, en réalité, un refus d’embauche fondé sur la non-appartenance à la nation française52, il n’y a pas discrimination dans ce cas.

Sexe

Le sexe est aussi un critère discriminatoire à rapprocher des autres aspects de la discrimination53.

Les discriminations sexistes ont un moment fait l’objet d’une incrimination spécifique maintenant englobée dans le texte général relatif aux discriminations. Désormais, il s’agit non plus d’un critère spécifique mais d’un critère parmi d’autres.

Un refus d’embauche en raison du sexe peut exister aussi à d’autres moments de la relation de travail, il est plus fréquemment opposé aux femmes mais peut également être appliqué aux hommes54. Le critère de l’appartenance sexuelle, au genre masculin ou féminin, constitue l’un de ceux qui est le plus traqué parmi les critères considérés comme discriminatoires, même si cela n’empêche pas qu’il soit en pratique peu sanctionné. Il est très difficile à faire affleurer. La discrimination en fonction du sexe est incriminée au pénal55 mais fait l’objet de peu de condamnations. On notera néanmoins le refus par le responsable d’une compagnie aérienne d’embaucher des hommes pour des postes de navigants commerciaux56. On peut penser que l’idée ne tardera pas à germer d’une sanction générale pour toutes les formes de sexisme qui pourraient voir le jour et donner plus de force à ces lois diverses qui en appréhendent pour le moment seulement certains aspects.

La discrimination en raison du sexe a été écartée dans un cas où le directeur d’un centre de recherches avait réservé aux hommes des postes de techniciens de laboratoire, dès lors qu’il résultait de l’analyse des emplois litigieux que ceux-ci nécessitaient le port de charges assez lourdes57.

Néanmoins, il est permis en certaines circonstances de ne recruter que des candidats de l’un ou de l’autre sexe.

La Cour de justice des communautés européennes a considéré que le droit de ne pas être discriminé dans le travail en raison de son sexe58 : « ne saurait être réduit aux seules discriminations découlant de l’appartenance à l’un ou l’autre sexe. Il a vocation à s’étendre aux discriminations qui trouvent leur origine dans la conversion sexuelle, celles-ci étant fondées essentiellement, sinon exclusivement, sur le sexe de l’intéressé »59. On doit constater la relative pauvreté du contentieux en la matière.

On réserve bien sûr la situation dans laquelle l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante qui, bien évidemment, ne peut être considérée comme discriminatoire.

Les situations des salariés hommes et femmes ne peuvent en revanche plus être comparées lorsqu’est envisagé l’état physiologique des femmes lié à la grossesse.

Les manifestations de la discrimination sexuelle sont très variées mais peu sanctionnées en pratique.

Orientation sexuelle

L’orientation sexuelle, liée à la vie personnelle du salarié, comporte une protection contre les discriminations60. Il ne fait aucun doute que la protection des transsexuels contre les discriminations s’étend à la relation de travail du salarié61.

Les indices d’une discrimination liée à l’orientation sexuelle peuvent être nombreux.

Les décisions reconnaissant la discrimination en raison de l’orientation sexuelle sont très rares62. Il ne fait aucun doute que la protection des transsexuels contre les discriminations s’étend à la procédure d’embauche. Au niveau des textes, l’application de la répression des discriminations fondées sur la sexualité s’est trouvée renforcée puisque la loi est venue élargir l’incrimination aux discriminations fondées sur « l’orientation sexuelle »63, ce qui entrait déjà dans la notion de mœurs. La loi a aussi étendu la répression aux discriminations fondées sur l’identité sexuelle qui atteindraient ainsi les personnes en raison de leur transsexualité64, elles tombent sous le coup de l’interdiction et cela peut avoir lieu dans le cadre de procédures d’embauche. Le texte spécifique n’apparaît plus d’une grande utilité car la transsexualité fait partie de la vie sexuelle et de l’orientation sexuelle et fait donc double emploi avec le texte général65. Les exemples d’applications concrètes paraissent quasi inexistants.

La loi sur la liberté de la presse66 a été modifiée en y introduisant des dispositions réprimant les propos discriminatoires ou injurieux à caractère sexiste ou homophobe67.

L’identité de genre

L’identité de genre nous vient des États-Unis68 avant d’être prise en compte dans divers pays de l’Europe et dans l’UE69, elle est maintenant reprise dans la législation française70. La formule mériterait des précisons que les juges n’ont pas encore eu l’occasion de donner. Ce critère discriminatoire, interdit par lui-même, a été reconnu récemment (2014) et semble-t-il n’a pas encore donné lieu à des décisions d’application.

Le Conseil constitutionnel a considéré que la notion de genre était suffisamment précise71. La lutte contre les discriminations dans l’emploi ne prétend pas éradiquer toute réaction à des manifestations de l’identité de genre ou d’origine72.

L’identité de genre, qui est une discrimination, a encore du mal à être prise en compte et acceptée dans les relations de travail en France73.

Mœurs

Les mœurs du salarié ne peuvent en aucun cas justifier une décision de l’employeur. Pour le moment, on ne connaît dans la jurisprudence pénale accessible qu’une quasi-absence de décisions sur ce point. Si cela n’a pas encore donné lieu à contentieux, la question pourrait se poser à l’embauche.

La discrimination à raison des mœurs, qui est incriminée74, l’a été essentiellement pour protéger les personnes homosexuelles, mais, techniquement, elle ne présente plus guère d’intérêt de ce point de vue, le législateur ayant incriminé spécifiquement « l’homophobie »75 en ajoutant au nombre des motifs discriminatoires « l’orientation sexuelle ». L’application de la répression aux discriminations fondées sur la sexualité s’est ensuite trouvée renforcée76, toute discrimination fondée sur la vie sexuelle de la victime (homosexualité, hétérosexualité, bisexualité, transsexualité) tombe aujourd’hui sous le coup de la répression. La loi a jugé utile d’étendre la répression aux discriminations fondées sur l’identité sexuelle qui atteindraient les personnes en raison de leur transsexualité77, qui se trouve englobée dans la protection contre les discriminations à raison des mœurs, elle aussi sanctionnée mais posant également le problème de l’étendue exacte de sa définition. La discrimination à raison des mœurs n’a donc plus qu’un champ d’application résiduel. Elle permet désormais la répression de comportements discriminatoires qui seraient déterminés par les mœurs sexuelles de la personne concernée, indépendamment de son orientation sexuelle. Cependant, la notion de mœurs étant particulièrement large, la question se pose de savoir s’il faut aller au-delà et considérer qu’elle englobe également, de manière très générale, le mode de vie, les habitudes individuelles ou collectives. La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion d’apporter de précisions sur ce point. On relèvera simplement que, dans nombre d’hypothèses, la prise en considération des habitudes alimentaires, vestimentaires, etc., liées à la culture, voire à la religion, paraît pouvoir être réprimée au titre de la discrimination raciale lato sensu, ou d’autres critères.

Grossesse

En pratique, il est quasiment impossible à une femme en état de grossesse d’être embauchée, au point que les refus d’embauche discriminatoires ne donnent lieu à quasiment aucun contentieux, tant les femmes enceintes renoncent à candidater alors que rien ne le leur interdit et que leur refus d’embauche pour un tel motif est discriminatoire. Les exemples de condamnations sont très peu nombreux mais il en existe cependant au moins un78. La loi a étendu la répression aux discriminations fondées sur la grossesse79, l’incrimination se rattache étroitement à celles pratiquées à raison du sexe, puisqu’elles aboutissent à entraver les droits des femmes. Les deux questions sont liées dans les normes européennes80. Tout refus d’embauche discriminatoire à raison de la grossesse et/ou de la maternité est discriminatoire et passible de sanctions pénales : trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende au titre d’un texte qui interdit les refus d’embauche81 dès lors qu’ils sont discriminatoires. Les règles relatives à la protection contre la discrimination en fonction de la grossesse sont susceptibles d’application dans le cadre des procédures d’embauche. La grossesse est expressément mentionnée parmi les discriminations interdites et sanctionnées, elle ne peut concerner que les femmes82, elle est accompagnée de dispositions spécifiques relatives à la protection de la femme enceinte. Sur ces points, les dispositions du Code pénal ont un champ d’application moins large que celles du Code du travail.

Les conditions d’application du texte qui punit d’une peine contraventionnelle cette discrimination, prévoyant des sanctions relatives au non-respect des règles relatives à la protection de la grossesse et de la maternité83, ont été précisées84.

Maternité

Initialement, la maternité, en cas de discrimination, pouvait être sanctionnée par le recours à d’autres critères tels que la maladie, le sexe, la situation de famille, qui se recoupent souvent avec la maternité. Puis, la loi ajoutera aux discriminations sanctionnées la maternité, y compris le congé de maternité85, désormais sanctionnée en elle-même par la législation contre les discriminations. Cela peut donner lieu à des cas de discrimination indirecte, mais cette notion n’est pas prise en compte dans le cadre du Code pénal dans ses dispositions relatives aux discriminations. La maternité et les mesures protégeant les femmes dans cette situation ne peuvent concerner que les femmes86.

On trouve fort peu d’applications de ces principes devant les juridictions pénales.

Situation de famille

Les discriminations fondées sur la situation de famille sont maintenant incriminées87 et concernent non seulement le licenciement, mais aussi les sanctions discriminatoires liées à la prise en compte de la situation de famille88, à tout moment de la relation de travail, ce qui concerne en premier lieu les mesures qui reposent sur la situation matrimoniale des salariés. Entrent dans cette catégorie, les distinctions opérées à raison de la situation matrimoniale, de la nature de la filiation, de l’existence d’un concubinage, de l’absence ou de l’existence d’enfants, etc89. Le refus de renouveler le contrat à durée déterminée d’un salarié constitue une discrimination en raison de la situation de famille dès lors qu’est avérée la prise en considération, par l’auteur du refus, de l’engagement politique d’un membre de la famille du salarié concerné90. L’interdiction ne distingue pas selon qu’est envisagé le lien matrimonial ou le lien familial. Sont concernées les mesures qui reposent sur la situation matrimoniale des salariés, ce critère ne peut servir à justifier un refus d’embauche, reposant sur le lien de filiation qui unit le candidat à un des membres du conseil d’administration91.

Il faut, en outre, s’assurer que les situations des salariés entre lesquels une différence de traitement est invoquée, sont comparables.

Nom, prénom

Les critères du nom, du prénom et de l’apparence physique sont souvent reliés aux discriminations à raison de l’origine92, ce qui n’enlève pas l’intérêt de les étudier chacun séparément car ils peuvent aussi, en eux-mêmes, être sources de discriminations.

La discrimination fondée sur le patronyme est interdite93, les normes civiles utilisent l’expression nom de famille94 mais il ne semble pas que cela doive entraîner une différence d’approche dans la lutte contre la discrimination fondée sur ce critère. La formule légale est large. Le patronyme renseigne indirectement sur d’autres éléments qui ne sauraient permettre une discrimination (origine, nationalité, ethnie…) selon la loi. La répression des discriminations fondées sur le patronyme, aussi applicable au prénom, constitue donc un moyen de renforcement du dispositif destiné à les sanctionner. Il y a peu d’applications devant les juridictions pénales. Une condamnation est néanmoins connue, à l’encontre de l’ANPE dont l’un des responsables avait refusé de transmettre à une entreprise des dossiers de demandeurs d’emploi du fait de la consonance étrangère de leur nom95.

Apparence physique

La discrimination en raison de l’apparence physique, qui est une notion dont les contours sont peu aisés à délimiter, est susceptible de sanctions96. Cette notion, qui doit être appréciée lato sensu, inclut également les manifestations visibles de la personnalité de l’individu qui peuvent s’exprimer de diverses manières. La discrimination en raison de l’apparence physique a été introduite et conçue avant tout comme une protection avancée contre les discriminations à raison de l’appartenance raciale, ethnique ou religieuse puisque l’on a visée au premier chef les cas où les traits physiques d’une personne révèlent une telle appartenance, laquelle constitue le véritable motif discriminatoire. Le champ d’application de la formule légale est bien plus large. Une offre d’emploi d’aide-ménagère écartant les personnes de couleur ne peut être justifiée par le souci d’éviter des refus vexatoires de la part de personnes âgées97. La discrimination en raison de l’apparence physique peut aussi être liée au handicap. Le délit est constitué lorsqu’un restaurateur refuse de recevoir dans son établissement un client atteint de glaucome et ne portant pas de lunettes noires pour dissimuler son handicap98. Là aussi, la preuve sera difficile99. Afin de lutter contre l’anorexie100, la loi interdit l’embauche des mannequins dont le poids est insuffisant, ce qui permet aussi de lutter contre la discrimination en raison de l’apparence physique.

Âge

Il existe une prohibition générale des discriminations en fonction de l’âge101 pour laquelle on pense d’abord aux seniors mais qui pourrait aussi s’appliquer aux jeunes. Sa mise en œuvre s’avère délicate, elle supposerait une définition précise de l’âge et des conditions de sa prise en compte. L’autorisation de discriminations fondées sur l’âge est admise dans des circonstances précises et restrictives, les différences de traitement fondées sur l’âge pouvant être considérées comme non discriminatoires lorsqu’elles sont « objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime »102 qui peut être lié à la force physique nécessaire à certains emplois justifiant alors une limite d’âge103, ou des mesures spécifiques à certains publics pour permettre un meilleur accès à l’emploi des jeunes ou des seniors.

Caractéristiques génétiques

La discrimination à raison des caractéristiques génétiques a été introduite au cours de la discussion relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé104 pour permettre de prendre en considération le facteur de discrimination que peut constituer, notamment en matière d’assurance, mais pas seulement, la connaissance des caractéristiques génétiques d’une personne par une autre, voire par des employeurs. La répression de cette forme de discrimination permet d’assurer l’effectivité des textes internationaux qui en proclament la prohibition105. Il existe un principe général en vertu duquel nul ne peut faire l’objet de discriminations en raison de ses caractéristiques génétiques106. La lutte contre la Covid-19 pousse certains, sans nécessité réelle, à tenter de relativiser ces principes107. Leur succès n’est pas assuré. Même si pour le moment, les applications jurisprudentielles semblent encore inexistantes, les juridictions pénales pourraient bien être amenées à rappeler à ceux qui voudraient les oublier qu’il existe en la matière des droits protecteurs des citoyens.

Handicap

La discrimination à raison du handicap est sanctionnée108. En cas de refus d’embauche fondé sur le handicap, la discrimination est exclue si l’inaptitude résultant du handicap est médicalement constatée par la médecine du travail109. La notion de handicap n’est pas définie110, la jurisprudence l’a précisée111.

Le handicap est susceptible d’être défini comme « une altération d’une ou plusieurs fonctions physique, sensorielle, mentale ou psychique »112, d’origine congénitale ou accidentelle. Une maladie peut être qualifiée de handicap si elle entraîne des limitations durables des capacités de l’individu. Le fait que cette maladie découle des risques pris volontairement par le sujet est sans incidence sur la qualification de handicap113. Il n’est pas nécessaire, pour l’application du texte condamnant la répression en fonction du handicap114, que la victime se soit vue reconnaître la qualité de travailleur handicapé.

Le handicap ne se confond pas avec l’état de santé qui recouvre un grand nombre de situations n’impliquant pas toutes un handicap pouvant avoir des conséquences sur l’activité professionnelle, même s’il y a un lien entre les deux. Les personnes handicapées ne peuvent généralement recevoir un traitement identique à celui des autres salariés puisqu’ils sont dans une situation différente115. Un désavantage pour une personne handicapée ne sera pas considéré comme discriminatoire lorsque celui-ci est objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires116.

En pratique, les difficultés des handicapés pour l’accès à l’emploi sont prises en charge dans le cadre de la protection sociale117, et en cours de contrat par les règles relatives à l’inaptitude118, ce qui explique en partie le peu de contentieux pénal sur ces questions.

État de santé

La discrimination à raison de l’état de santé fait l’objet d’une incrimination pénale119. La santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité120. En incriminant les discriminations à raison de l’état de santé, le législateur avait, initialement, la volonté de protéger les personnes atteintes du sida121, cela est maintenant appliqué à l’état de santé en général, quelle qu’en soit la cause, cependant une telle mesure peut être, dans certains cas, justifiée122. Les règles permettant la répression des discriminations en raison de l’état de santé ou du handicap ne sont pas applicables lorsqu’elles consistent en un refus d’embauche ou en un licenciement fondé sur l’inaptitude médicalement constatée123. Les applications pénales sont assez peu nombreuses, ces problèmes se réglant le plus souvent devant les juridictions civiles, notamment par la voie du recours à la réglementation de l’inaptitude du salarié.

Une mesure discriminatoire en raison de l’état de santé du salarié en matière de renouvellement de contrat tombe sous le coup de la loi pénale. L’extension de la répression aux discriminations à raison de l’état de santé124 a été réalisée125 et fait parfois l’objet de sanctions126. Cela est maintenant appliqué de manière beaucoup plus large, l’état de santé recouvre un grand nombre de situations n’impliquant pas toutes un handicap127 : infection, fragilité physique ou psychique, obésité (même si cela n’est admis par les juridictions européennes que quand cela devient un handicap), nécessité de suivre un traitement médical, etc. Elle peut, dans certains cas, être justifiée128. Les applications pénales sont peu nombreuses. Ces problèmes se règlent le plus souvent par la voie du recours à la réglementation de l’inaptitude du salarié. Les termes choisis (état de santé) traduisent le souci d’englober un grand nombre de situations : maladie, malaise, convalescence, apparence physique consécutive à un traitement (ex. : psoriasis du DRH), etc. La prise en compte de l’état de santé comme motif de décision est considérée comme discriminatoire129. On notera que l’application Tous anti-Covid130 est bien silencieuse sur les moyens d’empêcher la communication de données de santé relatives à la Covid-19, ou autres, à des personnes par exemple, banquiers, assureurs, employeurs, qui n’y ont pas droit et les sanctions adéquates pour empêcher de telles pratiques. Il y a là des sources d’application des règles relatives à la protection des salariés contre la discrimination en raison de l’état de santé.

Domicile ou résidence

Les critères du domicile ou de la résidence font partie des critères de discrimination sanctionnés131, y compris en ce qui concerne les personnes morales à raison de la résidence de leurs membres ou certains d’entre eux132. Néanmoins, les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent pas une discrimination133. En dehors de ces cas, la prise en compte de la résidence134 ou du domicile dans les décisions de l’employeur constitue une discrimination. Même si en pratique, la discrimination en fonction du lieu de résidence ou de domicile, notamment dans les quartiers appelés « sensibles », est une réalité. Si les exemples jurisprudentiels de sanctions sont quasi inexistants, on notera néanmoins une condamnation pour discrimination en raison du lieu de résidence à la suite du refus d’inscrire un enfant dans une école en se basant sur son lieu de résidence dans un bidonville135, mais on ne connaît pas encore, dans les relations de travail, d’exemple jurisprudentiel de condamnation pour discrimination en fonction du domicile ou de la résidence, on sait pourtant qu’elles sont très nombreuses en pratique. De plus, ce critère fait souvent double emploi avec celui de l’origine, de la race, de la couleur de peau, de la nationalité, du patronyme voire de la religion, et d’autres sont envisageables.

Opinions politiques

La discrimination sur la base des opinions politiques figure au nombre des critères discriminatoires interdits et susceptibles de sanctions136, comme le plus souvent elles ne sont pas exprimées, la sanction est difficile, et on en connaît peu d’exemples dans la jurisprudence pénale accessible, faute de parvenir à prouver leur prise en considération dans la décision de l’employeur. De plus, elle est, en outre, souvent mêlée à une prise en considération des activités syndicales. La jurisprudence a précisé ce qu’il convient d’entendre par opinion politique : notion qui ne se confond pas avec la seule appartenance à un parti politique. Les discriminations fondées sur un tel critère peuvent revêtir divers aspects comme une offre d’emploi assortie d’une condition suspensive implicite137, voire même, ce qui est plus rare, explicite, subordonnée aux opinions. A été tenue pour discriminatoire la subordination d’une offre d’emploi à l’appartenance à un parti politique précis ou à une parfaite neutralité politique, ce qui revenait à exclure les sympathisants de formations politiques autres que celle que le recruteur entendait privilégier138, ou le refus opposé par une adjointe au maire au recrutement d’une employée municipale au sein d’une association, au motif que celle-ci avait été secrétaire particulière de l’ancien maire et que les postes disponibles devaient être pourvus par des sympathisants de son propre parti139. Le refus de renouvellement d’un contrat à durée déterminée d’un salarié constitue une discrimination140 dès lors qu’est avérée la prise en considération, par l’auteur du refus, de l’engagement politique d’un membre de la famille du salarié concerné141.

Le refus du bénéfice d’un droit par un dépositaire de l’autorité publique à raison d’opinions politiques est susceptible d’être qualifié de discriminatoire142.

Discrimination syndicale

La discrimination syndicale est interdite143. Elle peut amener des situations de concours144 avec le délit de harcèlement et celui d’entrave, et/ou d’atteinte au droit syndical145.

Constitue une discrimination interdite celle qui correspond à une fonction fondée sur l’activité syndicale146. Ceci peut s’appliquer aux mesures discriminatoires fondées sur l’activité syndicale, en matière de recrutement, la répartition du travail, la formation professionnelle, l’avancement, la rémunération, l’octroi d’avantages sociaux, les mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Si une salariée a été victime d’un refus d’embauche, mais qu’il n’existe aucune preuve que le refus d’embauche serait motivé au regard d’un critère tiré de l’origine syndicale147, le délit de discrimination n’est pas établi et la condamnation ne peut être justifiée. Les peines peuvent être alourdies si l’auteur de la discrimination est un agent public ou le responsable d’un lieu accueillant du public. Dans ce cas, les peines peuvent aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende148.

L’élément matériel du délit prend de multiples formes. La décision de l’employeur affectant la carrière, la rémunération d’un salarié peut revêtir, si elle est infondée149, le caractère d’une sanction interdite car présentant un caractère de discrimination150. Ont aussi été condamnés du chef de discrimination syndicale, un employeur qui avait pris des sanctions uniquement à l’encontre des délégués syndicaux grévistes151, un employeur ayant décidé la mise à pied d’une déléguée du personnel à raison de son appartenance syndicale152 ou qui refuse à un salarié investi de mandats syndicaux un avancement en raison d’un excès d’activité syndicale et de manque de disponibilité153. Tombe sous le coup de l’infraction de discrimination, le fait de licencier pour insubordination constitutive d’une faute lourde un délégué syndical qui s’était absenté, malgré un refus d’autorisation d’absence, pour assister un salarié devant la juridiction prud’homale154. De même, lorsque le motif du licenciement était directement lié à l’activité syndicale du délégué.

Dans le contexte d’une hostilité avérée de l’employeur à l’encontre d’un salarié militant syndical155 et/ou titulaire de mandats électifs, une mesure est susceptible, lorsqu’elle est motivée par lesdites activités, de relever de plusieurs qualifications pénales. Les bases de poursuites envisageables sont les délits de discrimination syndicale d’entrave au droit syndical156, et d’autres formes de discriminations.

On a vu des situations qui relèvent de la part de l’employeur d’une aversion quasiment pathologique envers les institutions représentatives du personnel, attestée par un casier judiciaire faisant déjà état d’une condamnation antérieure pour des faits similaires qui ont amené des condamnations157. C’est la personne du militant qui est ici protégée158. Caractérise l’infraction le fait de soumettre un salarié à des mutations pour sanctionner son appartenance syndicale159. De même constitue une discrimination le fait d’avoir, dès son accès à des fonctions représentatives, procédé à l’affectation de la salariée dans un bureau délabré et privée celle-ci du libre accès aux armoires contenant les documents comptables nécessaires à l’exercice de sa fonction comptable, ou le fait de lui imposer des sujétions ayant pour finalité essentielle de l’isoler de ses collègues160, voire même, s’agissant d’un cadre, du retrait des moyens indispensables à l’exercice normal de son activité161. Un salarié que la direction de l’entreprise avait mis « sur la touche » car on lui reprochait d’avoir pris un mandat syndical, s’était vu retirer son travail à partir du moment où il avait pris son mandat syndical et uniquement à cause de cela, il est victime de discrimination syndicale et de harcèlement162, même et surtout si la direction estime que la prise de son mandat syndical était incompatible avec sa fonction de cadre163. Est une discrimination syndicale la situation où l’employeur est déclaré coupable pour avoir doté l’intéressé, militant syndical, d’un adjoint en arguant de la disponibilité réduite de celui-ci, ce qui était accompagné d’une réduction de sa rémunération164. La prise en considération de l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour limiter l’accès d’un salarié au réseau informatique de l’entreprise est une discrimination syndicale165. Commet un délit l’employeur qui licencie deux militants syndicaux, futurs candidats aux élections de délégués du personnel, en ayant connaissance de leurs démarches entreprises auprès de l’inspection du travail en vue d’obtenir une dérogation aux conditions d’ancienneté exigées et qui devait permettre à ces salariés de poser officiellement leur candidature aux élections organisées quelques jours plus tard dans l’entreprise166. Le délit est constitué par la mutation précipitée d’un militant syndical participant à la mise en place d’une section syndicale et qui devait être désigné ensuite comme délégué syndical167. Un représentant du personnel, en dépit d’une décision judiciaire condamnant la société pour discrimination syndicale liée à ses fonctions de chef de trafic, n’avait pas été réintégré dans lesdites fonctions malgré ses demandes et celles du syndicat auquel il était affilié, ceci est constitutif du délit d’entrave, voire de discrimination168.

La discrimination en fonction de l’activité syndicale peut toucher les personnes physiques mais aussi les personnes morales que sont les syndicats. Ainsi, la direction de Pôle emploi ayant décidé que l’envoi de messages en nombre sur l’intranet serait restreint, des syndicats ont constaté que leur boîte était bridées. Le service informatique adressait à des organisations un mail les informant que les opérations de déblocage de leur boîte aux lettres étaient terminées, les autres organisations syndicales n’ont pas été bénéficiaires de ce déblocage, le débridage n’ayant concerné que certaines organisations syndicales. Cela est discriminatoire à l’égard des organisations syndicales qui en ont été exclues169. L’infraction a été considérée comme constituée dans une affaire où l’employeur prenait en considération dans la répartition du travail l’absentéisme lié à l’accomplissement du mandat syndical170. Lorsqu’une salariée à temps partiel, par ailleurs déléguée syndicale et représentante syndicale auprès du comité d’entreprise, a réclamé, en vain, de voir son sort amélioré par l’octroi d’heures complémentaires plus importantes et/ou par la transformation de son contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein mais que la direction le lui refuse préférant, pour pourvoir son poste, recourir « massivement » à du travail précaire, il y a discrimination syndicale171. Lorsqu’une salariée subit des reproches relativement à son absentéisme, lui rappelant que celui-ci était uniquement lié à son activité de conseillère prud’homale, ceci justifie une condamnation pour discrimination syndicale172. Dès lors qu’une salariée a fait valoir qu’elle avait exercé ses fonctions de commerciale sans difficultés particulières en dépit d’une évolution de carrière ayant souffert de ses mandats de déléguée syndicale, et qu’elle n’avait fait l’objet d’aucune brimade jusqu’à ce qu’elle prenne une part plus active au sein du comité d’entreprise, que sa supérieure hiérarchique directe a alors multiplié les mesures vexatoires et humiliantes à son encontre, qu’elle s’est vue notifier une augmentation anormale de ses objectifs, ces faits sont constitutifs de harcèlement et de discrimination syndicale173.

Le fait que le salarié concerné soit le seul à ne pas bénéficier du remboursement de ses frais de repas démontre un traitement singulier qui resterait inexplicable s’il ne venait sanctionner de manière déguisée un « activisme » syndical qui dérange et déplaît174. Les faits consistant en une modification du planning de dispatching, un non-paiement des heures de délégations, une mise à pied disciplinaire, un refus de valider les liasses d’absence pour « activités CE », un non-paiement des heures de délégation CE et syndicales sont constitutifs du délit d’entrave au bon fonctionnement du comité d’entreprise, fondé sur une entrave à la liberté de déplacement, harcèlement moral et discrimination syndicale175.

Il incombe aux juges du fond de déterminer si les mesures défavorables ont été discriminatoirement motivées par l’activité syndicale176. En cas d’inaptitude, le poste proposé au titre du reclassement doit permettre à l’intéressé de continuer à exercer ses mandats syndicaux, à défaut il y a discrimination syndicale177.

Le fait que la désignation d’un salarié comme délégué syndical ne soit pas opposable à l’employeur ne dispense pas de rechercher si son licenciement a été déterminé ou non par ses activités syndicales178.

Le licenciement d’un salarié ordinaire, sans mandat de représentation, et sans protection particulière, provoquée par son appartenance syndicale ou son action syndicale, tombe sous le coup de l’incrimination de discrimination syndicale179.

La prise en considération de l’activité syndicale de certains salariés est nécessairement intentionnelle180.

Religion

La discrimination relative à la religion est prise en compte sous la forme de l’interdiction des discriminations des personnes en raison de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une religion déterminée. Liberté religieuse et convictions religieuses181 représentent une liberté fondamentale182, elles entrent dans la sphère privée, qui est protégée au titre du droit des discriminations183 où elles ne sont appréhendées que sous le prisme plus réducteur de l’appartenance, ou la non-appartenance (vraie ou supposée), à une religion184.

Cela ne s’applique qu’à une « véritable » religion185. Constitue une offre d’emploi sous condition discriminatoire, l’offre de collaboration assortie d’une condition tenant à la religion186. Le fait pour un dentiste de proposer ses services ou sa collaboration exclusivement à un confrère musulman revêt un caractère discriminatoire puisque se trouvent ainsi écartés de l’offre les autres confrères à raison de leur non-appartenance à l’islam187. Une décision comparable a été rendue à l’encontre d’un maire qui avait privé une élue de l’exercice de son droit de parole en raison du port par cette dernière d’un insigne symbolisant son appartenance à la religion chrétienne, en l’occurrence une croix188.

Capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français189

Les syndicats se sont rebellés contre l’utilisation systématique de l’anglais dans les relations de travail, ils y voient un concept de discrimination linguistique190. Mais jusqu’à présent, si on connaît quelques exemples d’application au civil puisqu’une juridiction a rappelé que même dans des entreprises ayant une activité internationale, les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable contractuelle, rédigés en anglais, sont inopposables au salarié191, on ne trouve pas encore dans la jurisprudence accessible d’exemples d’applications pénales de ce principe selon lequel il peut exister un critère de discrimination interdite et sanctionnée lié à la langue192. En effet, une langue étrangère peut donner au futur employeur ou recruteur des indices sur l’origine, l’ethnie ou encore la religion du candidat, lequel peut se retrouver discriminé de ce fait. Cette interprétation permet de protéger le candidat qui postule et qui est discriminé en raison des langues étrangères qu’il parle, ou ne parle pas. Il n’en demeure pas moins que le critère linguistique redouble largement des critères déjà existants et qui pourraient suffire à sanctionner de tels comportements, du moins lorsque l’on parvient à les prouver.

La particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur

Cette forme de discrimination est maintenant prise en compte193, elle vise surtout les discriminations faites en fonction de la pauvreté et de l’exclusion194. On ne connaît pas encore d’application par les juridictions pénales. L’introduction de ce nouveau motif discriminatoire s’inscrit dans le cadre de la politique de protection des personnes considérées comme vulnérables ou particulièrement vulnérables. La particulière vulnérabilité résultant d’une situation économique, apparente ou connue de son auteur195 est une discrimination fondée sur la précarité sociale196, prise en compte par le droit pénal197. La notion est multiple198 et difficile à cerner, la formulation légale retenue ne fait pas de la précarité une alternative à la vulnérabilité, la précarité est envisagée comme étant un facteur de vulnérabilité ou de dépendance, comme l’âge, la maladie ou encore l’état de grossesse. La loi cherche, par cette expression, à protéger les plus pauvres199.

La vulnérabilité résultant de la situation économique de la victime doit être apparente ou connue de l’auteur de l’acte discriminatoire, ce qui augure des difficultés pour son application, l’employeur qui prétendrait l’ignorer risque d’éprouver de grandes difficultés pour rester crédible. Les applications jurisprudentielles sont pour le moment encore quasi inexistantes. À l’évidence, le nouveau motif de discrimination risque d’être d’application complexe mais le concept de vulnérabilité bien connu des juges pénaux pourra utilement être exploité200. Elle se réfère alors à un état de faiblesse permanent ou temporaire en raison notamment de l’âge, de la maladie ou encore d’une infirmité, ou d’autres éléments. Les applications jurisprudentielles sont peu nombreuses. Ont été considérés comme vulnérables ou dépendants des stagiaires, dès lors que le stage est indispensable pour l’obtention de leur diplôme201. Mais en dehors de ce cas, les applications sont bien peu nombreuses, surtout au pénal.

Perte d’autonomie

Il s’agit d’un critère permettant la condamnation pour discrimination mais ses applications sont encore bien rares, voire quasi inexistantes, surtout devant les juridictions pénales, ce qui s’explique par le fait qu’initialement, on pensait surtout aux personnes âgées en perte d’autonomie, mais cela n’empêche pas ce critère d’être utilisable dans un cadre concernant aussi d’autres groupes de personnes. La perte d’autonomie202 peut provenir de l’état de santé, du handicap ou de l’âge203, et de bien d’autres situations.

Appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race, une Nation, une nationalité

Sont considérés comme motifs discriminatoires interdits et sanctionnés : la référence à l’appartenance, vraie ou supposée, à l’appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une race, une Nation, une nationalité et sa prise en compte qui méritent des éclaircissements. Chacun de ces critères mérite une analyse spécifique.

Ethnie

Le terme « ethnie » désigne un ensemble d’individus réunis par une communauté de langue ou de culture, il permet de protéger des ensembles humains pouvant déborder le cadre des nations et correspondre à des minorités nationales. La discrimination ethnique peut être putative puisqu’est visée l’appartenance vraie ou supposée204, seule importe l’idée que l’intéressé se fait de l’appartenance de telle personne à une ethnie, la problématique étant la même pour la nation ou la race, ce qui vise les discriminations fondées sur « l’appartenance ou la non-appartenance », de sorte que le délit se conçoit « dans les deux sens », en raison de la nationalité qu’a, ou n’a pas, la victime. La formule « vraie ou supposée » montre que le législateur a souhaité étendre la répression à toutes les hypothèses de discrimination reposant également sur des suppositions ou des soupçons, même s’ils ne correspondent pas à la réalité.

Des propos offensants adressés à la communauté des blancs de la Nouvelle-Calédonie ont été sanctionnés205.

Un recrutement excluant les personnes non européennes ou de couleur est discriminatoire et doit être condamné206. Une discrimination peut être constituée même en l’absence de victime identifiée. Un employeur déclarant publiquement qu’il ne recrutera pas de salariés d’une certaine origine ethnique ou raciale commet une discrimination directe207. Cela ne concerne, certes, pas une personne en particulier mais est de nature à empêcher certains candidats de déposer leur demande et de faire obstacle à leur accès au marché du travail. Il n’est donc pas nécessaire qu’un plaignant soit identifiable.

Nationalité

La non-appartenance aux nations composant l’Union européenne comme critère de refus d’octroi d’une prime de naissance a été jugée discriminatoire208. Ceci rejoint le problème de la nationalité.

Les discriminations sur la base de la nationalité sont interdites209 et concernent tout type de règles210, y compris les conventions et accords collectifs211, ce qui est de nature à s’appliquer aux règlements intérieurs et autres documents de l’entreprise. Il a été jugé que l’attribution d’avantages en fonction de l’ancienneté ne peut exclure les périodes de travail dans une activité comparable accomplie dans un autre État membre212, de même que l’intégration de certaines périodes de suspension du contrat dans l’ancienneté213, ce qui est à rapprocher des exigences mises en avant pour l’avancement dans la présente espèce. Même si cela est un peu différent, le rapprochement est possible.

A été qualifié de refus d’embauche discriminatoire le refus d’embaucher une personne en raison de sa nationalité algérienne214.

Un employeur ne peut ainsi subordonner la possibilité de postuler à un emploi à la présentation de la carte d’électeur215, ce qui revient à une discrimination fondée sur la nationalité216. Mais il n’y a pas lieu de condamner pour discrimination l’employeur qui exige une carte d’électeur lors de l’embauche dès lors que cette exigence n’a pour objet que de satisfaire aux conditions d’exécution d’un marché de nettoyage proposé par le ministère de la Défense, imposant une habilitation « confidentiel défense » réservée aux nationaux217. Il a été jugé que le refus d’embaucher une personne en raison de la nature de sa carte de séjour (vie privée, vie familiale, ce qui n’autorise pas l’emploi) ne dissimulait pas un refus d’embauche fondé sur la non-appartenance à la nation française218.

Au titre des conditions d’exécution du contrat, l’égalité s’impose aussi, ce qui concerne notamment la rémunération. Le maintien d’un système de rémunération avantageux pour les salariés d’une certaine nationalité ne peut se justifier, même au titre du maintien des avantages acquis.

Les étrangers résidant en France, lorsqu’ils sont visés en raison de leur non-appartenance à la nation française, forment un groupe de personnes déterminées219, ce qui permet de sanctionner la discrimination à leur égard220.

La discrimination peut également prendre la forme de brimades et vexations au cours de l’accomplissement du travail221.

D’autres situations sont envisagées, le comportement consistant à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne lorsqu’il s’explique par la prise en compte de motifs discriminatoires tombe sous le coup de l’interdiction des discriminations222. De même, lorsque la discrimination définie, incriminée et sanctionnée consiste à refuser, pour ces mêmes motifs223, d’accepter une personne à l’un des stages visés par la législation relative à la protection sociale224. Les comportements de nature à entraver l’activité sont aussi incriminés lorsque les décisions sont assises sur des motifs discriminatoires225.

B – Le Code pénal ne réprime pas la discrimination indirecte

Les discriminations sont aussi envisagées interdites et sanctionnées par le droit du travail avec des critères dont certains, avec parfois des différences de vocabulaire, qui en pratique, n’ont pas d’incidences réelles sur la jurisprudence des tribunaux concernés, sont identiques à ceux du droit pénal. D’autres critères ne sont envisagés que par le droit du travail et absents du texte pénal. On notera que si dans l’interprétation des textes, les juridictions du travail, au contraire des juridictions pénales, ne sont pas freinées par le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale226 applicable, cela n’aboutit pas à un nombre de condamnations beaucoup plus important.

À la suite de plusieurs évolutions, législatives et jurisprudentielles, les discriminations interdites couvrent maintenant la quasi-totalité de celles concevables, et à tous les moments de la relation de travail227.

Ainsi, le Code du travail228 prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, qui en dehors des aspects relatifs à l’ethnie, la race, la Nation, la nationalité pourrait permettre d’envisager aussi l’origine sociale229, de son sexe230, ce qui a vocation à s’étendre aux discriminations qui trouvent leur origine dans la conversion sexuelle. Mais ces règles n’interdisent pas, dans certains domaines particuliers tels que les professions artistiques, le mannequinat, le sport professionnel, ce que l’on appelle des emplois sexués231, attribués en fonction du sexe considéré comme une caractéristique nécessaire de l’emploi232, et s’appliquent aussi aux mesures destinées à compenser ce principe dès lors qu’il est accordé aux salariées femmes233. De telles discriminations portent souvent sur la rémunération et/ou les primes234, la distribution d’actions235, le traitement de base236, les retards de promotion237, le refus de laisser les femmes occuper des postes à responsabilité238. Elles s’expriment aussi parfois sous la forme de discriminations interdites et condamnées pour tout agissement à connotation sexuelle subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant239, en raison de ses mœurs240, de son orientation sexuelle241, de son identité de genre242, de son âge243, de sa situation de famille244, ce qui permet la prise en compte de la maternité245 ou de sa grossesse246, de ses caractéristiques génétiques247, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur248, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie249, une Nation250, ce qui permet aussi la prise en compte de la nationalité251 ou une prétendue race252, de ses opinions politiques253, problème pour lequel il y a lieu, de tenir compte de la situation particulières des entreprises de tendance254 et des conséquences sur leur fonctionnement, l’aspect des opinions politiques, de ses activités syndicales255 ou mutualistes256, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses257. Là aussi, il y a lieu de tenir compte des rapports entre entreprise de tendance et religion. Ceci fait que la liberté d’expression est prise en compte par le droit destiné à lutter contre les discriminations258.

Il existe aussi bien d’autres critères de discriminations pris en compte.

On peut citer : l’apparence physique259, le nom de famille260, que les juges étendent au prénom261, le lieu de résidence262 ou la domiciliation bancaire263, critère non pris en compte par la norme pénale ou l’état de santé264, qui ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité265, celui-ci étant souvent lié à l’inaptitude médicale266, la perte d’autonomie267 ou le handicap268, qui lui aussi est lié à l’inaptitude, la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français269.

Ceci reprend les critères des discriminations interdites et sanctionnées par le Code pénal270 en y en ajoutant quelques-uns. Néanmoins, malgré des discriminations plus importantes et une marge de manœuvre, un nombre de critères plus large dans leurs interprétations, la jurisprudence des juridictions du travail relatives à la sanction des discriminations n’apparaît guère plus étoffée que celle des juridictions pénales.

Il existe aussi comme critères de discriminations interdites et sanctionnées, l’exercice normal du droit de grève271, pour lequel on trouve peu d’applications jurisprudentielles, et d’autres critères pour lesquels les tribunaux se prononcent en fait assez rarement. Ainsi, pour la résistance au harcèlement sexuel272, les applications ne paraissent pas très nombreuses.

On constatera que l’ancienneté en elle-même, et encore moins l’ancienneté dans une entreprise donnée, ne figure pas dans les critères retenus par le texte pénal ou ceux du droit du travail, posant la question, qui était celle de l’espèce ici commentée, de savoir si cela peut amener à des discriminations indirectes, ce qui implique au préalable la qualification des différentes formes de discriminations.

C. Types de discriminations

Les différentes formes de discrimination ont fait l’objet de distinctions qui méritent un inventaire et des explications sur leur application, spécialement dans la présente espèce. On y distingue la discrimination directe, la discrimination indirecte, la discrimination par association et la discrimination par ricochet.

  • La discrimination directe : constitue une discrimination directe, la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre, placée dans une situation identique, ne l’est, ne l’a été ou ne le sera. C’est la reprise de la jurisprudence constante de la Cour de justice européenne273.

  • La discrimination indirecte : constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique, neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres274, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens mis en œuvre pour atteindre ce but soient légitimes, nécessaires et appropriés.

  • La discrimination par association : par exemple, la situation d’une salariée à qui son employeur refuse les facilités horaires qui lui sont nécessaires pour s’occuper de son fils handicapé. Cette situation est aussi envisagée et sanctionnée par les juridictions européennes275.

  • La discrimination par ricochet : prise en compte de la situation du frère de l’intéressé qui avait été candidat à des élections sur une liste concurrente de celle de l’employeur de la salariée pour refuser le renouvellement du CDD de celle-ci276.

Application. Les notions de discrimination directe, discrimination par association et discrimination par ricochet ne posent guère de problème et ont fait l’objet d’applications. La discrimination indirecte, dont la présente décision rappelle qu’elle n’est pas prise en compte par le droit pénal, mais l’est par le droit du travail, est un peu plus complexe.

La notion de discrimination indirecte est pleinement consacrée en droit du travail277 mais pas par le Code pénal. La possibilité de sanctionner les discriminations indirectes n’y est pas visée expressément278. Le principe d’interprétation stricte de la loi pénale279 conduit à retenir que pour être qualifiée de discrimination en droit pénal, la distinction doit se fonder directement sur l’un des critères prohibés.

Il ressort de l’application de ces principes aux critères de discrimination, que ne constitue pas une discrimination la disposition conventionnelle qui, pour classer les salariés dans les catégories d’emploi et déterminer le montant de la rémunération, ne tient compte que de l’expérience professionnelle acquise au sein d’une société à l’exclusion de celle acquise au sein d’une autre société appartenant au même groupe280. La situation ici envisagée est différente mais proche et les juges en ont tiré la conclusion qu’invoquer l’exigence d’une ancienneté dans le lieu d’exercice des fonctions comme condition de l’avancement en qualifiant ce critère de discriminatoire revient à invoquer une discrimination indirecte que le juge pénal ne peut sanctionner.

Conclusion. Dans des situations de ce genre, seule la voie civile, au sens large, est ouverte malgré les nouvelles mesures prises en la matière, parmi lesquelles : un numéro de téléphone, le 39 28 accessible de 9 h à 18 h, c’est-à-dire à des moments où les victimes, si elles travaillent, ne pourront guère l’utiliser ; le lancement de la plate-forme de signalement et d’accompagnement des victimes ou témoins de discriminations, www.antidiscriminations.fr, confiée au Défenseur des droits. Ce nouveau service, présenté comme une solution concrète au problème de la lutte contre les discriminations, est prévu pour permettre – en lien avec les associations de lutte contre les discriminations – de leur apporter une réponse efficace, rapide et gratuite281 ; et d’autres mesures qui relèvent plus de la communication282 que d’outils pour une lutte réelle contre les discriminations.

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. pén., art. 225-1.
  • 2.
    CGCT, art. L. 1424-32 et suivants.
  • 3.
    C. pén., art. 225-1 et CPP, art. 593.
  • 4.
    A. 4 mai 2016, portant tableau d’avancement au grade d’adjudant de sapeur-pompier professionnel au titre de l’année 2015.
  • 5.
    C. pén., art. 225-1.
  • 6.
    C. pén., art. 225-1 à C. pén., art. 225-1-2.
  • 7.
    L. n° 2008-496, 27 mai 2008, art. 1er, al. 2.
  • 8.
    C. pén., art. 225-1 à C. pén., art. 225-1-2.
  • 9.
    C. trav., art. L. 1132-1.
  • 10.
    C. pén., art. 225-1 et s.
  • 11.
    C. trav., art. L. 1132-1 à C. trav., art. L. 1132-4 ; C. pén., art. 225-1 et s.
  • 12.
    Rapports annuels du Défenseur des droits, spéc. Rapport annuel d’activité 2020.
  • 13.
    S. Sereno., « La preuve de la discrimination sous le contrôle de la Cour de cassation », obs. sous Cass. soc., 15 mai 2019, n° 17-22224, Gaz. Pal. 17 sept. 2019, n° 359j8, p. 47.
  • 14.
    C. trav., art. L. 1134-1 ; C. Michaud., « La preuve de la discrimination en droit du travail », JCP S 2012, 1481.
  • 15.
    Cass. soc., 13 janv. 2021, n° 19-21138.
  • 16.
    É. Moreno, ministre déléguée auprès du Premier ministre chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes, de la Diversité et de l’Égalité des chances, communiqué de presse du lancement de la plateforme de lutte contre les discriminations, 10 févr. 2021.
  • 17.
    G. Loiseau et A. Martinon, « Discrimination 21 », Cah. soc. juill. 2016, n° 118z9, p. 329.
  • 18.
    A. Cerf-Hollandeer, « L’extension du champ pénal de lutte contre les discriminations », in Mélanges en l'honneur du professeur Reynald Ottenhof, 2006, Dalloz, p. 367.
  • 19.
    S. Detraz., « La cohérence des infractions de discrimination », Gaz. Pal. 11 mai 2013, n° 129w1, p. 4.
  • 20.
    D. Lochak, « Réflexions sur la notion de discrimination », Dr. soc. 1987, p. 778.
  • 21.
    C. pén., art. 221-3.
  • 22.
    C. pén., art. 225-1 ; C. trav., art. L. 1132-1 et s.
  • 23.
    « Discriminations au travail : le Défenseur des droits dresse un bilan peu encourageant, Rapp. annuel d’activité 2017 », JCP S 2018, act. 122.
  • 24.
    C. pén., art. 225-1 ; M. Richevaux., « La loi et le racisme », Rev. prat. Dr. soc. 1976.
  • 25.
    C. pén., art. 225-1 et s. ; E. Dreyer, « Les mutations du concept de dignité », RRJ 2005, p. 19.
  • 26.
    L. n° 2008-49, 27 mai 2008, portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.
  • 27.
    C. pén., art. 225-2.
  • 28.
    C. pén., art. 225-4.
  • 29.
    C. pén., art. 225-1 mod. par L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016.
  • 30.
    C. pén., art. 432-7.
  • 31.
    C. pén., art. 225-1.
  • 32.
    J. Mouly, « L’exigence de neutralité, entre discrimination directe et indirecte. La perspective des Cours européennes », Dr. soc. 2018, p. 330.
  • 33.
    C. pén., art. 111-2 ; « L’interprétation stricte de la loi pénale et l’article 7 de la CESDH », RDLF 2014, chron. 8.
  • 34.
    C. pén., art. 225-1 et s.
  • 35.
    C. pén., art. 225-1.
  • 36.
    Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-21121, D.
  • 37.
    M. Miné., « La discrimination raciale à l’embauche devant le juge pénal », Dr. ouvrier 2003, p. 270.
  • 38.
    Cass. crim., 14 oct. 1986, n° 85-96369 : Bull. crim., n° 287.
  • 39.
    Cass. crim., 1er mars 2005, n° 04-83556 – Cass. crim., 24 mai 2005, n° 04-87490 : Bull. crim., n° 151 – Cass. crim., 7 juin 2005, n° 04-87354 : G. Paul-Langevin, « L’état du droit positif en matière de lutte contre le racisme », Dr. ouvrier 1984, p. 171 ; R. de Gouttes, « Le comité des Nations unies pour l’élimination de la discrimination raciale », RSC 1991, p. 537 ; D. Fassin, « L’invention française de la discrimination raciale », RFSP 2002, vol. 52, p. 403 ; J. Costa-Lascoux, « La loi du 1er juillet 1972 et la protection pénale des émigrés contre la discrimination raciale », Dr. soc. 1976, p. 181, numéro spécial ; Commission consultative des droits de l’Homme, La lutte contre le racisme et la xénophobie, 2008, La documentation française – Cass. 2e civ., 28 juin 2012, n° 11-14662, D. ; C. Puigelier., « Pas d’exclusion à raison de l’appartenance à une nation, une ethnie ou une race », obs. sous Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16926, JCP S 2012, 1119.
  • 40.
    Cass. 2e civ., 28 juin 2012, n° 11-14662, D.
  • 41.
    Cass. crim., 14 nov. 1989, n° 88-81817 : Bull. crim., n° 416.
  • 42.
    Cons. UE, dir. n° 2000/43, 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique : JOCE L 180, 19 juill. 2000 ; L.-M. Gutierrez, « La lutte contre la discrimination ethnique », LPA 26 juill. 2016, n° 112v9, p. 13.
  • 43.
    Cass. crim., 14 oct. 1986, n° 85-96369 : Bull. crim., n° 287 – Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 15-82601, D – Cass. crim., 20 janv. 2009, n° 08-83710 : D. 2009, p. 997, note S. Detraz ; Rev. pénit. 2009, p. 631, note M. Danti-Juan.
  • 44.
    C. pén., art. 225-3, 5°, issu de L. n° 2008-496, 27 mai 2008.
  • 45.
    B. Roman, « La discrimination fondée sur la condition sociale, une catégorie manquante en droit français », D. 2013, p. 1911.
  • 46.
    Conv. EDH, art. 14 ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 21.
  • 47.
    C. pén., art. 225-1.
  • 48.
    Cass. crim., 17 déc. 2002, n° 01-85650 : Bull. crim., n° 227 ; Dr. pén. 2003, comm. 44, note M. Véron ; RSC 2003, p. 556, obs. Y. Mayaud.
  • 49.
    Cass. crim., 14 nov. 1989, n° 88-81817.
  • 50.
    Cass. crim., 30 sept. 2008, n° 07-87734.
  • 51.
    C. pén., art. 225-2.
  • 52.
    A. Casado, « Discrimination à l’embauche : rejet du critère du titre de séjour », obs. sous Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 15-82601, Cah. soc. mars 2017, n° 120k5, p. 143.
  • 53.
    M. Richevaux., « Relations de travail et discrimination », Dr. ouvrier 2002, p. 290.
  • 54.
    M.-T. Lanquetin., « De la discrimination indirecte entre travailleurs masculins et féminins », in Études en hommage à H. Sinay, 1994, P. Lang, p. 415.
  • 55.
    C. pén., art. 225-1.
  • 56.
    T. corr. Morlaix, 20 janv. 1984 : Dr. soc. 1984, p. 342, obs. J. Savatier ; Gaz. Pal. Rec. 1984, 1, p. 121, note J.-P. Doucet.
  • 57.
    Cass. crim., 25 mai 1983, n° 82-91982 : Bull. crim., n° 154 ; D. 1983, Jur., p. 575, note B. Sousi-Roubi.
  • 58.
    Cons. UE, dir. n° 76/207/CEE, 9 févr. 1976.
  • 59.
    CJCE, 30 avr. 1996, P. c/ S et Cornwall county council.
  • 60.
    C. pén., art. 225-1 ; C. trav., art. L. 1132-1 ; TFUE, art. 157.
  • 61.
    C. trav., art. L. 1132-1 ; C. pén., art. 225-1.
  • 62.
    Cass. crim., 28 nov 2017, n° 16-85637.
  • 63.
    L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, relative à la lutte contre les discriminations : JO, 17 nov. 2001.
  • 64.
    L. n° 2012-954, 6 août 2012, relative au harcèlement sexuel : JO, 7 août 2012.
  • 65.
    C. pén., art. 225-1.
  • 66.
    L. 29 juill. 1881.
  • 67.
    L. n° 2004-1486, 30 déc. 2004 : JO, 31 déc. 2004 ; L. 29 juill. 1881, art. 32 et 33.
  • 68.
    US Court of appeals for the Sixth Circuit, Smith c/ City of Salem, 378 F.3d 566 [2004] ; US District Court of Columbia, Schroer c/ Billington, 424 F.Sup. 2d 203 [2006] ; G. Duchange, « Vues américaines sur la question du “genre” au travail », obs. sous Supreme Court of The United States, 15 juin 2020, Bostock c/ Clayton County, BJT oct. 2020, n° 114c4, p. 21.
  • 69.
    S. Burri et S. Prechal, L’égalité de genre dans l’UE, Commission européenne, 2008 ; S. Hennette-Vauchez, M. Pichard et D. Roman (dir.), La loi et le genre. Études critiques de droit français, 2014, CNRS éd., p. 667.
  • 70.
    C. pén., art. 225-1 ; C.  trav., art. L. 1132-1.
  • 71.
    Cons. const., 26 janv. 2017, n° 2016-745 DC.
  • 72.
    R. Post, Prejudicial appearances. The logic of American antidiscrimination law, 2001, Duke Univ. Press, p. 2.
  • 73.
    J. Hamy, « En 2020, un.e salarié.e LGBT+ sur deux n’est toujours pas “out” au travail », propos recueillis par A.-L. Pineau, LPA 8 juill. 2020, n° 155a6, p. 4.
  • 74.
    P. Thiébart-Jeantet et D. David, « La discrimination au travail : ce qui change », JCP S 2017, 1078.
  • 75.
    L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, relative à la lutte contre les discriminations : JO, 17 nov. 2001.
  • 76.
    L. n° 2001-1066, 16 nov. 2001, relative à la lutte contre les discriminations : JO, 17 nov. 2001.
  • 77.
    L. n° 2012-954, 6 août 2012, relative au harcèlement sexuel : JO, 7 août 2012.
  • 78.
    Cass. crim., 23 oct. 1990, n° 88-82005 : Bull. crim., n° 353.
  • 79.
    L. n° 2006-340, 23 mars 2006, relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes : JO, 24 mars 2006.
  • 80.
    Cons. UE, dir. n° 2004/113/CE, 13 déc. 2004, mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et des services et la fourniture des biens et des services, art. 4, 1, a : JOCE L 373, 21 déc. 2004.
  • 81.
    C. pén., art. 225-2, 3°.
  • 82.
    CJCE, 8 nov. 1990, n° C-179/88 : Rec. CJCE 1990, p. 3979 – CJCE, 18 mars 2004, n° C-342/01 : Rec. CJCE 2004, p. 2605 – CJCE, 11 oct. 2007, n° C-460/06 : JCP S 2007, 1981, note J. Cavallini – Cass. soc., 16 juill. 1998, n° 90-41231 – CJCE, 26 févr. 2008, n° C-506/06 : Rec. CJCE 2008, p. 1017 ; JCP S 2008, 1321, note A. Moriceau.
  • 83.
    C. trav., art. R. 1227-5.
  • 84.
    Cass. crim., 26 nov. 1985, n° 84-93304 : Bull. civ. V, n° 378.
  • 85.
    L. n° 2008-496, 27 mai 2008, art. 2, 3°.
  • 86.
    CJCE, 8 nov. 1990, n° C-179/88 : Rec. CJCE 1990, p. 3979 – CJCE, 18 mars 2004, n° C-342/01 : Rec. CJCE 2004, p. 2605 – CJCE, 11 oct. 2007, n° C-460/06 : JCP S 2007, 1981, note J. Cavallini – Cass. soc., 16 juill. 1998, n° 90-41231.
  • 87.
    C. pén., art. 225-1.
  • 88.
    C. pén., art. 225-2, 3°.
  • 89.
    T. corr. Limoges, 19 févr. 1979 : Dr. ouvrier 1980, p. 392.
  • 90.
    Cass. crim., 21 juin 2016, n° 15-80365.
  • 91.
    Cass. crim., 12 mai 1992, n° 91-82945.
  • 92.
    CA Orléans, 21 juin 2007, n° 06/01917.
  • 93.
    C. pén., art. 225-1 ; L. n° 2014-173, 21 févr. 2014 : JO, 22 févr. 2014.
  • 94.
    C. trav., art. L. 1132-1.
  • 95.
    Cass. crim., 30 sept. 2008, n° 07-97734 : Bull. crim., n° 199 ; Dr. pén. 2008, comm. 151, obs. M. Véron ; AJ pénal 2008, p. 512, obs. J. Lasserre Capdeville.
  • 96.
    C. pén., art. 225-1.
  • 97.
    Cass. crim., 14 nov. 1989, n° 88-81817 : Bull. crim., n° 416 ; Dr. pén. 1990, comm. 129, note M. Véron.
  • 98.
    TGI Nantes, 1er mars 1990, Dr. pén. 1991, comm. 47.
  • 99.
    P. Belloir, « Les difficultés de preuves des motifs discriminatoires », Gaz. Pal. 11 mai 2013, n° 130a0, p. 15.
  • 100.
    P. Morvan, « Le droit pénal face à l’anorexie mentale », Dr. pén. 2016, étude 6.
  • 101.
    G. Lyon-Caen., « Différence de traitement ou discrimination selon l’âge », Dr. soc. 2003, p. 1047.
  • 102.
    Cons. UE, dir. n° 2000/78/CE, 27 nov. 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, art. 6, 1° : JOUE, 2 déc. 2000 – CJCE, 5 mars 2009, n° C-388/07 : JCP S 2009, 1188, note J. Cavallini.
  • 103.
    CJUE, 12 janv. 2020, n° C-229/08, arrêt Wolf.
  • 104.
    L. n° 2002-303, 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système : JO, 5 mars 2002.
  • 105.
    Convention du Conseil de l’Europe sur les droits de l’Homme et la biomédecine (art. 11) ; Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’Homme (art. 6) ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (art. 21).
  • 106.
    C. civ., art. 16-13.
  • 107.
    M. Richevaux, « Après les pestes noires, la peste brune, la peste rouge : la peste blanche », in « COVID 19 : le monde d’après (suite) », Les cahiers du Cedimes 2021, vol. 16, hors-série, p. 8, https://lext.so/IDTWvQ ; L. n° 2021-1040, 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire : JO, 6 août 2021.
  • 108.
    C. pén., art. 225-1.
  • 109.
    C. pén., art. 225-3, 2°.
  • 110.
    Cons. UE, dir. n° 2000/78/CE, 27 nov. 2000.
  • 111.
    CJCE, 11 juill. 2006, n° C-13/05, Sonia Chacon Navas c/ Eurest Colectividades SA : Rec. CJCE 2006, I, p. 6467.
  • 112.
    C. trav., art. L. 5213-1 ; T. corr. Nantes, 1er mars 1990 : Dr. pén. 1991, comm. 47, obs. M. Véron.
  • 113.
    CJCE, 11 juill. 2006, n° C-13/05, Chacón Navas : Rec. CJCE 2006, I, p. 646 – J. Cavallini, note sous CJUE, 11 avr. 2013, nos C-335/11 et C-337/11, HK Danmark, JCP S 2013, 1238.
  • 114.
    C. pén., art. 225-1.
  • 115.
    L. n° 2005-102, 11 févr. 2005, qui a transposé les dispositions de la directive n° 2000/78/CE relative à la discrimination fondée sur le handicap.
  • 116.
    C. pén., art. 225-3, 2°.
  • 117.
    M. Borgetto et R. Lafore, Droit de la sécurité sociale, 19e éd., 2019, Dalloz.
  • 118.
    C. trav., art. L 1226-4 et C. trav., art. L. 1226-11.
  • 119.
    C. pén., art. 225-1 ; J.-P. Laborde, « Quelques observations à propos de la loi du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap », Dr. soc. 1991, p. 615.
  • 120.
    Définition donnée par l’Organisation mondiale de la Santé.
  • 121.
    Cass. crim., 25 nov. 1997, n° 96-85670 : Bull. crim., n° 399 ; RSC 1998, p. 543, obs. Y. Mayaud ; M. Danti-Juan, « Quelques réflexions en droit pénal français sur les problèmes posés par le sida », Rev. pénit. 1988, p. 631 ; D. Berra, « Aspects juridiques des problèmes posés par le sida dans les relations de travail », SSL suppl., n° 416.
  • 122.
    C. pén., art. 225-3, 1° ; C. trav., art. L. 1133-3.
  • 123.
    C. pén., art. 225-3.
  • 124.
    S. Bourgeot et M. Blatman, L’état de santé du salarié, 2009, éd. Liaisons ; Héas F., « État de santé, handicap et discrimination en droit du travail », JCP S 2011, 1279.
  • 125.
    L. n° 89-13, 13 janv. 1989 : JO, 13 juill. 1989 – L. n° 90-602, 12 juill. 1990 : JO, 14 janv. 1990 ; D. 1989, p. 86 ; P. Laborde, « Quelques observations à propos de la loi du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap », Dr. soc. 1991, p. 615.
  • 126.
    C. Berlaud., « La discrimination en raison de l’état de santé de la salariée », Gaz. Pal. 13 juin 2013, n° 134a1, p. 25.
  • 127.
    P. Laborde, « Quelques observations à propos de la loi du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap », Dr. soc. 1991, p. 615.
  • 128.
    C. pén., art. 225-3, 1°.
  • 129.
    C. pén., art. 225-1 ; C. trav., art. L. 1132-1 ; Cons. UE, dir. n° 2000/78/CE, 27 nov. 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail : JOUE L 303, 2 déc. 2000.
  • 130.
    Protocole pour la vaccination par les services de santé au travail, communiqué du ministère du Travail, 16 avr. 2021 ; L. n° 2021-1040, 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire : JO, 6 août 2021.
  • 131.
    C. trav., art. L. 1132-1 ; L. Péru-Pirotte, « Les discriminations à raison du lieu de résidence désormais interdites », JCP S 2014, 1195.
  • 132.
    L. n° 2014-173, 21 févr. 2014, art. 15 : JO, 22 févr. 2014 ; C. pén., art. 225-2.
  • 133.
    C. trav., art. L. 1133-5.
  • 134.
    L. n° 2014-173, 21 févr. 2014.
  • 135.
    Cass. crim., 23 janv. 2018, n° 17-81369.
  • 136.
    C. pén., art. 225-1.
  • 137.
    Cass. crim., 11 mars 2014, n° 12-88312.
  • 138.
    T. corr. Toulon, 5 mai 1998 : D. 1999, Jur., p. 162, note S. Retterer.
  • 139.
    CA Aix-en-Provence, 11 janv. 1999 : JCP G 1999, IV 3154.
  • 140.
    C. pén., art. 225-2, 3°.
  • 141.
    Cass. crim., 21 juin 2016, n° 15-80365.
  • 142.
    Cass. crim., 10 mai 2016, n° 14-88062, D, a contrario.
  • 143.
    C. pén., art. 225-1 ; C. trav., art. L. 2141-5.
  • 144.
    A. Coeuret, « Entrave et discrimination », Dr. ouvrier 1987, p. 447.
  • 145.
    A. Coeuret, E. Fortis et F. Duquesne, Droit pénal du travail, 2021, LexisNexis.
  • 146.
    TGI Arras, 18 mars 2003 : Gaz. Pal. Rec. 2003, 1, p. 1768, note J. Pansier – T. corr. Toulon, 5 mai 1998 : D. 1999, p. 162, note S. Retterer.
  • 147.
    Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 15-82601, D.
  • 148.
    C. pén., art. 225-1.
  • 149.
    Cass. crim., 28 avr. 2009, n° 07-82901 : Bull. crim., n° 74 – Cass. crim., 24 mai 2016, n° 15-81030, D.
  • 150.
    C. pén., art. 225-2, 3°.
  • 151.
    Cass. crim., 21 nov. 1989, n° 89-81775 : Dr. ouvrier 1990, p. 410.
  • 152.
    Cass. crim., 23 nov. 2004, n° 03-84389.
  • 153.
    Cass. crim., 31 mars 1998, n° 97-82830 : Dr. pén. 1998, comm. 133, obs. M. Véron.
  • 154.
    Cass. crim., 6 mai 2008, n° 07-80530 : Bull. crim., n° 106 ; RSC 2009, p. 391, obs. A. Cerf-Hollender ; Dr. pén. 2008, comm. 112, obs. M. Véron ; AJ pénal 2008, p. 375, obs. J. Lasserre Capdeville.
  • 155.
    Cass. crim., 6 févr. 2007, n° 06-82601 : Bull. crim., n° 29 ; AJ pénal 2007, p. 179, obs. G. Royer ; RSC 2007, p. 824 ; A. Cerf-Hollender, « Acharnement de l’employeur à l’encontre d’un syndicaliste, harcèlement moral, discrimination syndicale, entrave au droit syndical : cumul idéal d’infractions ou conflit de qualifications ? », RSC 2007, p. 824.
  • 156.
    C. trav., art. L. 2146-1.
  • 157.
    Cass. crim., 16 juin 1965 : Bull. crim. n° 44 ;.
  • 158.
    Cass. crim., 6 janv. 2004, n° 02-88240 : Bull. crim., n° 4 ; sur l’ensemble de la question : A. Coeuret, « Entrave et discrimination », Dr. ouvrier 1987, p. 445.
  • 159.
    Cass. crim., 25 mars 1980, n° 79-90968 : Bull. crim., n° 244.
  • 160.
    Cass. crim., 11 déc. 2012, n° 11-88114, D.
  • 161.
    Cass. crim., 1er mars 2016, n° 14-86473, D – Cass. crim., 10 mai 2017, n° 16-82892, D.
  • 162.
    Cass. crim., 10 mai 2017, n° 16-82892, D.
  • 163.
    Cass. crim., 11 déc. 2012, n° 11-88114, D.
  • 164.
    Cass. crim., 6 déc. 1988, n° 87-90249 : RJS 1989, n° 163.
  • 165.
    Cass. crim., 19 févr. 2013, n° 12-81925, D.
  • 166.
    Cass. crim., 19 févr. 1980, n° 79-92118.
  • 167.
    Cass. crim., 17 juill. 1987, n° 86-93691.
  • 168.
    C. pén., art. 225-1.
  • 169.
    Cass. crim., 9 févr. 2016, n° 14-86727, D.
  • 170.
    Cass. crim., 19 mars 1987, n° 86-91960 : Dr. ouvrier 1988, p. 452.
  • 171.
    Cass. crim., 26 mai 2009, n° 08-85872, D.
  • 172.
    Cass. crim., 20 janv. 2015, n° 13-88317, D.
  • 173.
    Cass. crim., 6 mai 2014, n° 12-87162, D.
  • 174.
    Cass. crim., 3 mars 2009, n° 07-87354, D.
  • 175.
    Cass. crim., 7 juin 2017, n° 16-80590, D.
  • 176.
    Cass. crim., 4 oct. 1977, n° 07-81661 : Bull. crim., n° 288.
  • 177.
    Cass. crim., 26 oct. 2010, n° 09-87671, D.
  • 178.
    C. pén., art. 225-1 ; Cass. crim., 5 mars 1991, n° 90-82113.
  • 179.
    Cass. crim., 17 juill. 1987, n° 86-93691, D.
  • 180.
    Cass. crim., 2 sept. 2008, n° 07-81661 : Bull. crim., n° 174 – Cass. crim., 2 juin 1976, n° 75-90559 : Bull. crim., n° 196 – Cass. crim., 20 mars 1979, n° 78-92967 : Bull. crim., n° 114 – Cass. crim., 27 nov. 1979, n° 79-90788 : Bull. crim., n° 338.
  • 181.
    C. Brisseau, « La religion du salarié », Dr. soc. 2008, p. 969 ; F. Gaudu, « Droit du travail et religion », Dr. soc. 2008, p. 959 ; J. Savatier, « Libertés religieuses et relations de travail », in Mélanges en l’honneur de J.-M. Verdier. Droit syndical et droits de l’Homme à l’aube du XXIe siècle, 2001, Dalloz, p. 455 ; J. Colonna et V. Renaux-Personnic, « La liberté religieuse du salarié », Gaz. Pal. 8 juin 2013, n° 133t4, p. 13.
  • 182.
    DUDH, art. 18 ; CEDH, art. 9.
  • 183.
    C. pén., art. 225-1.
  • 184.
    C. pén., art. 225-1 ; T. Massis, « La liberté de conscience, le sentiment religieux et le droit pénal », D. 1992, Chron., p. 113.
  • 185.
    CA Paris, 25 mars 1996.
  • 186.
    T. corr. Paris, 19 déc. 1991 : Gaz. Pal. Rec. 1996, 1, somm., p. 51.
  • 187.
    T. corr. Paris, 19 déc. 1991.
  • 188.
    Cass. crim., 1er sept. 2010, n° 10-80584 : JCP G 2010, 1208, note E. Dreyer ; D. 2010, p. 2624, note S. Detraz ; Dr. pén. 2010, comm. 135, note M. Véron ; AJ pénal 2010, p. 506, obs. G. Royer.
  • 189.
    C. pén., art. 225-1.
  • 190.
    V. Stulz., « Polémique autour de l’usage de l’anglais dans les entreprises », LPA 31 oct. 2005, p. 3.
  • 191.
    M. Richevaux., « Objectifs et langue française », LPA 20 juill. 2018, n° 137u6, p. 15.
  • 192.
    C. pén., art. 225-1.
  • 193.
    C. trav., art. L. 1132-1 ; C. pén., art. 225-1.
  • 194.
    G. Loiseau et A. Martinon, « Discrimination 21 », Cah. soc. juill. 2016, n° 118z9, p. 329.
  • 195.
    C. pén., art. 225-1 combiné avec C. trav., art. L. 1132-1 ; L. n° 2016-832, 24 juin 2016, visant à lutter contre la discrimination à raison de la précarité sociale : JO, 25 juin 2016 ; JCP S 2016, act. 270.
  • 196.
    G. Loiseau et A. Martinon, « Discrimination 21 », Cah. soc. juill. 2016, n° 118z9, p. 329 ; B. Lapérou-Scheneider, « La particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, nouveau critère de discrimination », JCP G 2016, 817.
  • 197.
    C. pén., art. 225-1.
  • 198.
    A. Cerf-Hollender, « Les multiples facteurs de la vulnérabilité de la victime en matière pénale », LPA 2 oct. 2020, n° 156m0, p. 14.
  • 199.
    Rapp. Sénat n° 507, 10 juin 2015, de P. Kaltenbach, et Rapp. AN n° 3799, 1er juin 2016, de M. Ménard.
  • 200.
    M.-L. Lanthiez, De la vulnérabilité en droit pénal, thèse Paris 1, 2006.
  • 201.
    Cass. crim., 3 déc. 2002, n° 02-81453 : Bull. crim., n° 215 ; RSC 2003, p. 352, obs. A. Cerf-Hollender.
  • 202.
    C. pén., art. 225-1.
  • 203.
    É. Collin, « La loi portant adaptation de la société au vieillissement de la population : une prise de conscience équivoque », JCP A 2016, 2120.
  • 204.
    C. pén., art. 225-1.
  • 205.
    Cass. crim., 11 juill. 1972, n° 70-93211.
  • 206.
    .Cass. crim., 23 juin 2009, n° 07-85109 : Bull. crim., n° 126 ; Dr. pén. 2009, comm. 121, obs. M. Véron.
  • 207.
    Au sens de Cons. UE, dir. n° 2000/43, 29 juin 2000 (CJCE, 10 juill. 2008, n° C-54/07 : JOUE C 223, 30 août 2008).
  • 208.
    Cass. crim., 17 déc. 2002, n° 01-85650 : Bull. crim., n° 227 ; Dr. pén. 2003, comm. 44, note M. Véron ; RSC 2003, p. 556, obs. Y. Mayaud.
  • 209.
    C. pén., art. 225-1 ; C. trav., art. L. 1132-1 ; Traité CE, art. 18 et 45.
  • 210.
    CJCE, 16 juin 1987, n° C-225/85 : Rec. CJCE 1987, p. 2625 – CJCE, 12 déc. 1974, n° C-36/74 : Dr. soc. 1975, p. 349, obs. G. Lyon-Caen – CJCE, 15 déc. 1995, n° C-415/93, Bosman : Rec. CJCE 1995, p. 4921.
  • 211.
    Cons. UE, règl. n° 1612/68, 15 oct. 1968, art. 7, § 4 (règl. général) – CJCE, 16 juin 1987, n° C-225/85 : Rec. CJCE 1987, p. 2625 (régl. spéc.) – CJCE, 12 déc. 1974, n° C-36/74 : Dr. soc. 1975, p. 349, obs. G. Lyon-Caen – CJCE, 15 déc. 1995, n° C-415/93, Bosman : Rec. CJCE 1995, p. 4921.
  • 212.
    CJCE, 30 sept. 2003, n° C-224/01 : Rec. CJCE 2003, p. 10239 – Cass. soc., 11 mars 2009, n° 08-40381.
  • 213.
    CJCE, 15 oct. 1969, n° C-15/69 : Rec. CJCE 1969, p. 363 ; JCP G 1970, II 16204, note G. Lyon-Caen.
  • 214.
    Cass. crim., 14 oct. 1986, n° 85-96369 : Bull. crim., n° 287.
  • 215.
    Cass. crim., 20 janv. 2009, n° 08-83710 : JCP S 2009, 1266, note F. Bousez.
  • 216.
    Cass. crim., 20 janv. 2009, n° 08-83710 : D. 2009, p. 997, note S. Detraz ; Rev. pénit. 2009, p. 631, note M. Danti-Juan.
  • 217.
    CA Paris, 8 mars 1989.
  • 218.
    Cass. crim., 13 déc. 2016, n° 15-82601.
  • 219.
    Cass. crim., 24 juin 1997, n° 95-81187 : Bull. crim., n° 253 ; RSC 1998, p. 102, obs. Y. Mayaud ; JCP G 1997, IV 2161.
  • 220.
    Cass. crim., 24 juin 1997, n° 95-81187 : Bull. crim., n° 253 ; RSC 1998, p. 102, obs. Y. Mayaud ; JCP G 1997, IV 2161 ; D. Lochak., « Les discriminations frappant les étrangers sont-elles licites ? », Dr. soc. 1990, p. 76.
  • 221.
    CA Paris, 29 janv. 2002.
  • 222.
    C. pén., art. 225-2, 3°.
  • 223.
    C. pén., art. 225-2, 6°.
  • 224.
    CSS, art. L. 412-8, 2°.
  • 225.
    C. pén., art. 225-2.
  • 226.
    C. pén., art. 111-4.
  • 227.
    C. trav., art. L. 1132-1 début de l’article.
  • 228.
    C. trav., art. L. 1132-1.
  • 229.
    B. Roman, « La discrimination fondée sur la condition sociale, une catégorie manquante en droit français », D. 2013, p. 1911.
  • 230.
    M.-T. Lanquetin, « De la discrimination indirecte entre travailleurs masculins et féminins », in Études en hommage à H. Sinay, 1994, P. Lang, p. 415.
  • 231.
    C. trav., art. R. 1142-1 ; S. Lemière et R. Silvera, « 6. Où en est-on de la ségrégation professionnelle ? », Regards croisés sur l’économie 2014/2, n° 15, p. 12, https://lext.so/Z4yn98.
  • 232.
    K. Berthou, « Différences de traitement : esquisse des “exigences professionnelles essentielles” après la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 », Dr. soc. 2009, p. 410.
  • 233.
    Cass. soc., 27 févr. 1991, n° 90-42239 : Bull. civ. V, n° 101 – Cass. soc., 8 oct. 1996, n° 92-42291 : Bull. civ. V, n° 311.
  • 234.
    Cass. soc., 28 nov. 2000, nos 97-43715 et 99-41661.
  • 235.
    CA Montpellier, 28 mai 2008.
  • 236.
    CA Paris, 6 nov. 2008.
  • 237.
    Cass. soc., 7 juin 2007, n° 04-47425.
  • 238.
    CA Paris, 6 nov. 2008.
  • 239.
    C. trav., art. L. 1142-2-1 ; L. n° 2008-496, 27 mai 2008, loi d’adaptation au droit communautaire, art. 1er.
  • 240.
    Cass. soc., 26 avr. 2007, n° 05-42352 ; Cass. soc., 26 avr. 2007, n° 05-42352.
  • 241.
    CJCE, 1er avr. 2008, n° C-267/06 : Rec. CJCE 2008, p. 1757 ; RDT 2008, p. 4585, obs. M. Schmitt – Cass. soc., 9 juill. 2014, n° 12-20864 : JCP S 2015, 1048, note E. Jeansen – Cass. soc., 23 mai 2012, n° 10-18341 : JCP S 2012, 1383, note A. Devers – Cass. soc., 24 avr. 2013, n° 11-15204 : Bull. civ. V, n° 116 ; JCP S 2013, 1311, note D. Boulmier ; Y. Padova, « Liberté d’expression versus répression du sexisme et de l’homophobie. À propos de la loi du 30 décembre 2004 », Gaz. Pal. 17 mars 2005, n° F5900, p. 2.
  • 242.
    G. Duchange, « Vues américaines sur la question du “genre” au travail », obs. sous Supreme Court of The United States, 15 juin 2020, Bostock c/ Clayton County, BJT oct. 2020, n° 114c4, p. 21 ; J. Hamy, « En 2020, un.e salarié.e LGBT+ sur deux n’est toujours pas “out” au travail », propos recueillis par A.-L. Pineau, LPA 8 juill. 2020, n° 155a6, p. 4 ; D. Piau, et B. Aldigé, « Sur l’homme que vous êtes… les boucles d’oreille de la discorde », obs. sous Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-28213, Gaz. Pal. 1er mars 2012, n° I8944, p. 10.
  • 243.
    G. Lyon-Caen, « Différence de traitement ou discrimination selon l’âge », Dr. soc. 2003, p. 1047 – Cass. soc., 3 juill. 2012, n° 11-13795 : Bull. civ. V, n° 205 ; JCP S 2012, 1409, note S. Carré – Cass. soc., 4 avr. 2012, n° 11-10706 ; Bull. civ. V, n° 118 ; JCP S 2012, 1316, note S. Carré – Cass. soc., 23 mai 2007, n° 05-43640 ; Cass. soc., 15 janv. 2013, n° 11-15646 : Bull. civ. V, n° 8 ; JCP S 2013, 1147, note B. Bossu –
  • 244.
    Cass. soc., 10 févr. 1999, n° 96-42998 : Bull. civ. V, n° 61 ; Dr. soc. 1999, p. 411, obs. M. Bonnechere – Cass. soc., 17 avr. 1991, n° 90-42636 : Bull. civ. V, n° 201 ; Dr. soc. 1991, p. 489, note J. Savatier – Cass. soc., 1er juin 1999, n° 96-43617 : Bull. civ. V, n° 249 ; TPS 1999, comm. 304 – Cass. soc., 17 avr. 1991, n° 90-42636 : Bull. civ. V, n° 201 ; Dr. soc., 1991, p. 489, note J. Savatier – Cass. soc., 1er juin 1999, n° 96-43617 : Bull. civ. V, n° 249 ; TPS 1999, comm. 304 – Cass. crim., 21 juin 2016, n° 15-80365 – Cass. soc., 6 janv. 2010, n° 08-44117.
  • 245.
    Cass. soc., 28 oct. 2008, n° 07-41856 – Cass. soc., 16 juill. 1998, n° 90-41231 : Bull. civ. V, n° 392 ; Dr. soc. 1998, p. 947 – Cass. soc., 5 mai 1993, n° 90-41584 ; Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-13278 – Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45361 – Cass. soc., 28 sept. 2016, n° 14-26387 ; Cass. soc., 5 avr. 2018, n° 16-14918 ; Cass. soc., 28 sept. 2016, n° 14-26387 ; Cass. soc., 5 avr. 2018, n° 16-14918.
  • 246.
    Cass. soc., 16 juill. 1998, n° 90-41231 ; Refus de renouvellement d’un CDD en raison de l’état de grossesse et licenciement discriminatoire, délibération HALDE n° 2010-56, 1er mars 2010 ; JCP S 2010, act. 252 – Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45361.
  • 247.
    Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-12311, D : M. Richevaux, « Après les pestes noires, la peste brune, la peste rouge : la peste blanche », in « COVID 19 : le monde d’après (suite) », Les cahiers du Cedimes 2021, vol. 16, hors-série, p. 8, https://lext.so/IDTWvQ ; J. Morand-Deviller, « Travail et génétique », LPA 6 nov. 2003, p. 14. L. Dutheil-Warolin, La notion de vulnérabilité de la personne physique en droit privé, thèse Limoges, 2004.
  • 248.
    L. Dutheil-Warolin, La notion de vulnérabilité de la personne physique en droit privé, thèse Limoges, 2004 ; G. Loiseau et A. Martinon, « Discrimination 21 », Cah. soc. juill. 2016, n° 118z9, p. 329 ; M.-L Lanthiez, De la vulnérabilité en droit pénal, thèse Paris 1, 2006 ; Cass. soc., 28 mai 2014, n° 13-12311, D : A. Cerf-Hollender, « Les multiples facteurs de la vulnérabilité de la victime en matière pénale », LPA 2 oct. 2020, n° 156m0, p. 14.
  • 249.
    CJCE, 10 juill. 2008, n° C-54/07 : JOUE C 223, 30 août 2008 – Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16926, F-PB : C. Puigelier, « Pas d’exclusion à raison de l’appartenance à une nation, une ethnie ou une race », JCP S 2012, 1119.
  • 250.
    Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16926, F-PB : C. Puigelier, « Pas d’exclusion à raison de l’appartenance à une nation, une ethnie ou une race », JCP S 2012, 1119.
  • 251.
    Cass. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16926, F-PB : C. Puigelier, « Pas d’exclusion à raison de l’appartenance à une nation, une ethnie ou une race », JCP S 2012, 1119.
  • 252.
    F.-J. Pansier, « Quand promotion rime avec discrimination », obs. sous Cass. crim., 23 juin 2009, n° 07-85109, CSBP sept. 2009, n° A40, p. 203.
  • 253.
    Cass. crim., 20 janv. 2009, n° 08-83710 : Bull. crim., n° 19 ; D. 2009, p. 997, note S. Détraz ; RSC 2009, p. 589, obs. Y. Mayaud ; AJ pénal 2009, p. 180, obs. J. Lasserre Capdeville – Cass. crim., 1er déc. 1992, n° 89-82689 : Bull. crim., n° 398 ; Dr. pén. 1993, comm. 107, obs. M. Véron – Cass. soc., 2 sept. 2003, n° 02-86048 : Bull. crim. n° 148 ; RSC 2004, p. 363, obs. A. Cerf-Hollender.
  • 254.
    A.-M. Rougeot (Delyfer), Les entreprises de tendance, thèse Paris 10, C. Woolmark (dir.), 2014.
  • 255.
    Cass. soc., 6 juill. 2010, n° 09-41354 : Bull. civ. V, n° 157 – Cass. soc., 26 mai 1999, n° 97-40966 ; Cass. soc., 5 avr. 2005, n° 03-46935 – Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-16720 : JCP S 2015, 1018, note J.-Y  Kerbourc’h – Cass. soc., 6 juill. 2010, n° 09-41354 : Bull. civ. V, n° 157 – Cass. soc., 26 mai 1999, n° 97-40966 – Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-16720 : JCP S 2015, 1018, note J.-Y. Kerbourc’h – Cass. soc., 6 juill. 2010, n° 09-41354 : Bull. civ. V, n° 157 – Cass. crim., 14 juin 2000, n° 99-81108 : Bull. crim., n° 226 – Cass. crim., 2 sept. 2008, n° 07-81661 : Dr. soc. 2009, p. 505, obs. F. Duquesne ; JCP S 2009, 1019, note J.-F. Cesaro – Cass. soc., 24 sept. 2008, nos 07-40935, 06-46179 et 06-46180 : Bull. civ. V, n° 187 – Cass. crim., 2 sept. 2003, n° 02-86048 : Bull. crim., n° 148 – Cass. crim., 2 sept. 2003, n° 02-86048 : Bull. crim., n° 148 ;–Cass. soc., 10 janv. 2006, n° 04-43070 – Cass. soc., 18 mars 2009, n° 07-43765 ; Cass. soc., 15 oct. 2008, n° 06-46106 ; Cass. soc., 20 juin 2018, n° 17-16555 ; Cass. soc., 23 juin 2016, n° 15-14242 ; Cass. soc., 27 nov. 2007, n° 05-45719 – Cass. soc., 4 juill. 2000, nos 97-44846 et 98-44959 : Bull. civ. V, n° 263 – Cass. soc., 6 juill. 2005, n° 03-44645 ; Cass. soc., 26 avr. 2006, n° 04-44705 ; Cass. soc., 17 oct. 2007, n° 05-44797 ; Cass. soc., 18 mars 2009, n° 07-45275 ; Cass. soc., 23 sept. 2008, n° 07-42394 ; Cass. soc., 10 avr. 2008, n° 06-45318 ; Cass. soc., 19 nov. 2008, n° 07-42549 – Cass. soc., 17 oct. 2006, n° 05-40393 : Bull. civ. V, n° 306 – Cass. soc., 1er févr. 2017, n° 15-20799 ; Cass. soc., 15 févr. 2006, n° 04-41667 – Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-16655 : Bull. civ. V, n° 8 – Cass. soc., 25 mai 2016, n° 15-12213 ; Cass. soc., 20 juin 2018, n° 17-13460 ; Cass. soc., 20 sept. 2017, n° 16-13925 ; Cass. soc., 11 févr. 2009, n° 08-40536 ; Cass. soc., 27 mai 2008, n° 07-40145 ; Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 07-42864 ; Cass. soc., 30 avr. 2009, n° 06-45939 – Cass. soc., 2 juin 2004, n° 01-44474 : Bull. civ. V, n° 160 – Cass. soc., 13 mai 2008, n° 06-43949 – Cass. soc., 1er févr. 1995, n° 91-44908 : Bull. civ. V, n° 45 ; M. Richevaux, « L’acharnement licenciatif », note sous Cons. prud’homme Lyon, 1er sept et 11 févr. 1988 : Dr. ouvrier 1988, p.439 – Cass. soc., 1er févr. 2017, n° 15-24047 ; Cass. soc., 20 sept. 2017, n° 16-14424.
  • 256.
    Cass. soc., 16 févr. 2005, n° 02-43402 : Bull. civ. V, n° 52 ; JCP G 2005, II 10098, note J. Colonna – Cass. soc., 11 mai 1999, n° 97-41655 – Cass. soc., 17 oct. 2006, nos 04-45926 et 04-46024 ; A. Cœuret, « Entrave contre discrimination », Dr. ouvrier 1987, p. 447 – Cass. soc., 27 janv. 2009, n° 07-44057 ; Cass. soc., 28 oct. 2008, n° 07-41856 ; Cass. soc., 8 juin 2005, n° 03-42584.
  • 257.
    Cass. soc., 5 mai 2004, n° 03-60175 : Bull. civ. V, n° 119 – Cass. soc., 25 janv. 2006, n° 03-47706 ; M. Grévy, « La discrimination dans la carrière des délégués », Dr. soc. 1994, p. 884 – Cass. soc., 6 juill. 2010, n° 09-41354 : JCP S 2010, 1461, note B. Bossu – Cass. soc., 25 mai 2018, n° 16-22137 ; Cass. soc., 25 mai 2018, n° 16-25141 ; Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-71234 ; F. Gardier et P. Safar, « La passivité du salarié éclairé, obstacle à la reconnaissance d’une éventuelle discrimination syndicale », obs. sous CA Bordeaux, 26 févr. 2013, n° 12/02203, Cah. soc. mai 2013, n° 110k4, p. 163.
  • 258.
    CA Pau, ch. soc., 19 juin 2008,
  • 259.
    Cass. ass. plén., 25 juin 2014, n° 13-28369 : JCP S 2014, 1287, note B. Bossu – Cass. soc., 19 mars 2013, n° 11-28845 : Bull. civ. V, n° 75 ; JCP S 2013, 1146, note B. Bossu – Cass. soc., 1er févr. 2017, n° 16-10459 ; Cass. ass. plén., 25 juin 2014, n° 13-28369 : JCP S 2014, 1287, note B. Bossu – Cass. soc., 19 mars 2013, n° 11-28845 : Bull. civ. V, n° 75 ; JCP S 2013, 1146, note B. Bossu ; L. Chicheportiche et B. Kantorowicz, « Liberté religieuse et intérêt de l’entreprise », JCP S 2013, 1299 ; I. Desbarats, « Entre exigences professionnelles et liberté religieuse : quel compromis pour quels enjeux ? », JCP S 2011, 1307.
  • 260.
    Y. Padova, « Liberté d’expression versus répression du sexisme et de l’homophobie. À propos de la loi du 30 décembre 2004 », Gaz. Pal. 17 mars 2005, n° F5900, p. 2.
  • 261.
    Cass. 1re civ., 9 nov. 2016, n° 15-25872 ; Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-28213 ; Cass. soc., 23 juin 2010, n° 08-43866, D.
  • 262.
    Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 08-42286 : Bull. civ. V, n° 245.
  • 263.
    Cass. soc., 10 nov. 2009, n° 08-42286 : Bull. civ. V, n° 245.
  • 264.
    L. Péru-Pirotte, « Les discriminations à raison du lieu de résidence désormais interdites », JCP S 2014, 1195 ; Cass. soc., 7 nov. 2018, n° 17-15833 : JCP S 2018, 1392, note L. Dauxerre.
  • 265.
    H. de Vauplane, « Les banques et la discrimination », RD bancaire et fin. 2013, dossier 12 ; E. Cosse, E. Bareigts et J.-M. Mormeck, Lettre aux professionnels de l’immobilier, 8 nov. 2016 ; « « La domiciliation bancaire, nouveau critère de discrimination », JCP S 2017, act. 78.
  • 266.
    J.-P. Laborde, « Quelques observations à propos de la loi du 12 juillet 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap », Dr. soc. 1991, p. 615 ;– Cass. soc., 7 févr. 2006, n° 04-45733, D – Cass. soc., 16 juill. 1998, n° 97-43484 : Bull. civ. V, n° 394 – Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-40110 : Bull. civ. V, n° 84 – Cass. soc., 16 juill. 1998, n° 97-43484 ; Cass. soc., 3 déc. 2003, n° 01-45692 ; ; Cass. soc., 15 janv. 2014, n° 12-21179 ; G.-P. Quétant, « Du remplacement provisoire du salarié absent pour maladie au remplacement définitif ; condition de validité du licenciement du salarié absent pour maladie », obs. sous Cass. soc., 12 oct. 2004, n° 02-47718, Defrénois 15 mai 2005, n° 38156, p. 785 –n° 105.
  • 267.
    Définition donnée par l’Organisation mondiale de la Santé.
  • 268.
    V. Wehbi, « L’inaptitude médicale au poste de travail et incidence professionnelle », Gaz. Pal. 10 août 2010, n° I2644, p. 15.
  • 269.
    É. Collin., « La loi portant adaptation de la société au vieillissement de la population : une prise de conscience équivoque », JCP A 2016, 2120 ; Cass. soc., 26 nov. 2013, nos 12-21758 et 12-22200.
  • 270.
    Cass. soc., 7 nov. 2018, n° 17-15833 : JCP S 2018, 1392, note L. Dauxerre – Cass. soc., 21 sept. 2005, n° 03-44855 : Gaz. Pal. 8 avr. 2006, n° G0974, p. 8, obs. P. Polère ; CJUE, 4e ch., 18 déc. 2014, n° C-354/13, Cah. soc. janv. 2015, n° 115g7, p. 6 –
  • 271.
    A.-L. Zabel., « La langue dans la relation de travail », LPA 10 juin 2016, n° 113x6, p. 6 ; V. Stulz., « Polémique autour de l’usage de l’anglais dans les entreprises », LPA 31 oct. 2005, p. 3 ; D. Boulmier, « Éléments objectif et justification de la discrimination », JCP S 2012, 1150 ; P. Blanchet, « Une discrète révolution : les discriminations linguistiques font leur entrée dans le Code pénal », blogs.mediapart.fr, 2 janv. 2017 ; M. Richevaux, « Objectif et langue », LPA 20 juill. 2018, n° 137u6, p. 15 ; A. Supiot, « Les langues du travail », SSL, n° 1319, p. 7.
  • 272.
    C. pén., art. 225-1.
  • 273.
    C. trav., art. L1132-2 ; Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40144.
  • 274.
    L. n° 2012-954, 6 août 2012.
  • 275.
    M. Richevaux et D. Top, La protection des droits des salariés dans l’union européenne, 2008, L’Harmattan.
  • 276.
    J. Mouly, « L’exigence de neutralité, entre discrimination directe et indirecte. La perspective des Cours européennes », Dr. soc. 2018, p. 330.
  • 277.
    M. Richevaux et D. Top, La protection des droits des salariés dans l’union européenne, 2008, L’Harmattan.
  • 278.
    S. Détraz, « Discrimination : si ce n’est toi c’est donc ton frère », obs. sous Cass. crim., 21 juin 2016, n° 15-80365, Gaz. Pal. 4 oct. 2016, n° 275n1, p. 48.
  • 279.
    C. trav., art. L. 1132-1 – Cass. soc., 9 janv. 2007, n° 05-43962 : Bull. civ. V, n° 1.
  • 280.
    C. pén., art. 225-1.
  • 281.
    C. pén., art. 111-4.
  • 282.
    CJUE, 7 juin 2012, n° C-132/11 : JCP S 2012, 1408, note J. Cavallini.
  • 283.
    É. Moreno, ministre déléguée auprès du Premier ministre chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes, de la Diversité et de l’Égalité des chances, communiqué de presse du lancement de la plateforme de lutte contre les discriminations, 10 févr. 2021.
  • 284.
    M. Richevaux, « Ils ne boivent pas, ils ne fument pas, ils ne draguent pas, mais… ils causent », in « COVID 19 : le monde d’après (suite) », Les cahiers du Cedimes 2021, vol. 16, hors-série, p. 92, https://lext.so/IDTWvQ.
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