A – Les caractères et les conditions de l’action en bornage : sources de confusion avec la revendication de propriété

La première raison qui pourrait conduire à confondre action en revendication et action en bornage est le caractère perpétuel des deux actions9. On enseigne habituellement que le droit au bornage, parce qu’il est considéré comme un acte de pure faculté10, est un droit imprescriptible, tout comme le droit de propriété. À vrai dire, si le droit de propriété est imprescriptible, c’est parce qu’il dure tant que son objet existe. Or, il en va de même en ce qui concerne le bornage. Tant que l’immeuble existe, l’action en bornage permet de déterminer les frontières concrètes de l’immeuble. Cette solution est expressément reprise par l’article 651 du projet de réforme du droit des biens.

Ceci étant, pour différencier les deux actions, d’éminents auteurs s’appuient sur la qualité du demandeur. Ainsi, selon le professeur William Dross11, si celui qui agit en bornage possède effectivement la fraction limitrophe de terrain, il ne saurait être qualifié de revendicateur et il s’agit bien d’une action en bornage. Mais pour autant, l’action en bornage n’est pas une action possessoire. Elle n’a pas pour objet de protéger la possession.

Avant que la loi n° 2015-17 du 16 février 2015 n’abroge l’article 2279 du Code civil, sur lequel les actions possessoires se fondaient, doctrine et jurisprudence se ralliaient au principe que l’action en bornage n’était pas une action possessoire, notamment en raison de la prescription annale des actions possessoires, en opposition radicale avec le caractère perpétuel des actions en bornage12.

La question, jadis très importante en raison du principe de non cumul du possessoire et du pétitoire, a évidemment perdu de son actualité puisqu’avec le texte, ce sont les actions possessoires qui ont disparu. En revanche, l’affirmation selon laquelle l’action en bornage est une action pétitoire13 nous ramène une fois de plus à opérer un rapprochement avec l’action en revendication.

Parallèlement, on peut dire que la revendication de propriété est la condition du bornage. De fait, il ressort de l’article 646 du Code civil que l’action en bornage appartient au propriétaire. La Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel qui avait rejeté une action en bornage en estimant que le demandeur n’établissait pas sa qualité de propriétaire de la parcelle à borner14.

De son côté, le doyen Carbonnier15 s’efforçait de différencier l’objet du bornage et de l’action en revendication en montrant que délimiter l’immeuble c’est en réalité délimiter la sphère d’action du propriétaire. Pourtant, le bornage ne tend pas uniquement à délimiter le droit d’exclusivité de chaque propriétaire. La preuve en est que le bornage est impossible au sein d’une copropriété16 entre les différentes parties privatives alors que chaque copropriétaire dispose sur ses parties privatives d’un droit exclusif. Autrement dit, actions en bornage et en revendication ont toutes deux le même effet ; elles affectent l’assiette de la propriété.

B – Une ambiguïté exacerbée par l’effet de l’action en bornage

En principe, le bornage ne fixe que les limites spatiales de la propriété17. On devrait donc le considérer comme un acte de mise en valeur du patrimoine, donc comme un acte d’administration. En ce sens, on soulignera que l’annexe 1 du décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 qui établit la liste des actes d’administration pour l’application du titre du Code civil relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs en tutelle, vise expressément le bornage de la propriété de la personne protégée. Or, la jurisprudence qualifie parfois le bornage d’acte de disposition. La Cour de cassation a en effet considéré qu’un procès-verbal de bornage, signé par le seul mari était frappé de nullité s’il n’était pas également signé par le conjoint commun en biens, sur le fondement de l’article 1424 du Code civil selon lequel « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles (…) dépendant de la communauté ».

Néanmoins, bien que qualifié d’acte de disposition, le bornage n’aurait pas d’effet translatif de propriété. La Cour de cassation a ainsi énoncé qu’un procès-verbal de bornage ne relève pas du champ de la publication obligatoire18 car non translatif de propriété. Pourtant, pour ajouter à la confusion, on peut signaler une réponse ministérielle de 200919qui rappelle que les procès-verbaux de bornage et les décisions constatant un bornage sont obligatoirement publiées à la « conservation des hypothèques » (désormais le registre foncier). Or, donnent lieu à publication les actes translatifs de propriété.

D’un autre côté, dans l’hypothèse où l’arpentage révèle que le titre d’un propriétaire indique une superficie supérieure à celle qu’il occupe et, inversement, que son voisin bénéficie de plus que ce qui est prévu dans son titre, le bornage conduit à des restitutions et des reprises pour remettre chacun dans les limites exactes de ses droits20. Un arrêt ancien a ainsi admis que le juge puisse fixer la ligne séparative des fonds, même en contradiction avec la possession actuelle des parties, en s’appuyant sur des titres21. Toutefois, on admettra que l’on ne peut pas véritablement parler de transfert de propriété, il s’agit plutôt de rétablir concrètement, sur le terrain, la réalité juridique. D’ailleurs, dès lors qu’il y a une contestation sérieuse sur les titres de propriété, le juge du bornage ne peut pas statuer22.

Enfin, la confusion entre bornage et revendication est entretenue par le fait que, dans certains cas, le bornage est devenu une condition de validité du transfert de propriété. En effet, la loi SRU du 13 décembre 200023 a créé un article L. 111-5-3 dans le Code de l’urbanisme aux termes duquel, le bornage s’impose et doit être mentionné dans le contrat de vente lorsqu’il s’agit de la vente d’un terrain à bâtir destiné à recevoir un immeuble à usage d’habitation et qu’il :

• constitue un lot de lotissement, ou

• est issu d’une division effectuée à l’intérieur d’une zone d’aménagement concerté par la personne publique ou privée chargée de l’aménagement, ou

• est issu d’un remembrement réalisé par une association foncière urbaine.

Dans ces différentes hypothèses, lorsque le bornage n’est pas réalisé alors qu’il était obligatoire, ou lorsque la mention de l’existence ou de l’absence de bornage n’est pas indiquée dans l’acte, alors que cette mention était obligatoire, l’acquéreur peut intenter une action en nullité.

De toutes ces observations on doit admettre que les frontières entre bornage et propriété sont réellement difficiles à tracer. Néanmoins, cette frontière demeure et son utilité est incontestable.

A – Les enjeux liés aux questions de procédure

En premier lieu, la compétence rationae materiae dépend de la dissociation entre action en bornage et action en revendication. En effet, il résulte de l’article R. 221-12 du Code de l’organisation judiciaire, que le tribunal d’instance a compétence exclusive pour connaître des actions en bornage. Au contraire, les actions en revendication de propriété relèvent exclusivement du tribunal de grande instance conformément à l’article R. 211-4, 5° du Code de l’organisation judiciaire qui vise les « actions immobilières pétitoires ».

Toutefois, aux termes de l’article R. 221-40 du Code de l’organisation judiciaire, « le tribunal d’instance connaît des demandes incidentes ou moyens de défense qui ne soulèvent pas une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction » mais, « si le moyen de défense implique l’examen d’une question de nature immobilière pétitoire (…), le tribunal d’instance se prononce à charge d’appel ».

Autrement dit, le juge du bornage peut examiner une contestation relative à la propriété, uniquement lorsqu’elle émane du défendeur à l’action en bornage au travers d’un moyen de défense. Dès lors que le demandeur en bornage semble agir en revendication d’une parcelle, le juge d’instance doit se déclarer incompétent24.

En second lieu, bien que les éléments probatoires soient très proches, sinon identiques, il résulte d’une jurisprudence ancienne25, que les parties à une instance en bornage sont respectivement demanderesses et défenderesses. D’où il convient de déduire que chacune des parties doit apporter la preuve de son droit sur l’immeuble. On a évoqué ainsi une mutualisation de la preuve dans les instances en bornage26. À l’opposé, en matière de revendication de propriété, la charge de la preuve pèse exclusivement sur le demandeur.

Cela dit, il arrive généralement que dans le cadre d’une action en revendication, le défendeur perd les avantages probatoires attachés à sa position de possesseur. Il suffit que le demandeur conteste la qualité de sa possession pour que le défendeur soit obligé de produire lui aussi ses propres preuves27.

On constate donc que ces divers éléments sont certes importants mais ne sont pas décisifs quant à l’opportunité du maintien de la dissociation entre le bornage et la revendication de propriété. En réalité, c’est plutôt la nécessité d’ouvrir un recours efficace contre un bornage qui justifie la distinction. Autrement dit, le principal intérêt de la distinction tient à la protection du droit de propriété.

B – Les enjeux liés à la protection du droit de propriété

L’absence d’effet translatif de propriété du bornage28 se justifie pleinement pour protéger le droit du propriétaire.

En vérité, le bornage est définitif, il fixe une fois pour toutes les frontières physiques de deux propriétés contigües, peu important qu’il ait été établi amiablement et constaté dans un procès-verbal, ou qu’il résulte d’une décision judiciaire. Cette intangibilité se justifie par la force obligatoire du contrat dans l’hypothèse d’un procès-verbal de bornage, et par l’autorité de la chose jugée lorsque le tracé de la ligne séparative résulte d’un jugement. Ainsi, l’existence d’un bornage s’oppose à toute nouvelle demande en bornage29, ce qui veut aussi dire que les acquéreurs d’un immeuble ne peuvent pas contester le bornage dont il a fait l’objet, alors même que la ligne divisoire issue du bornage ne correspondrait pas à ce qu’indique leur titre.

Effectivement, le bornage leur est opposable sans qu’il soit nécessaire de procéder à des formalités de publicité30. Lorsqu’il résulte d’une décision judiciaire, l’autorité de chose jugée qui y est attachée s’étend aux ayants cause particuliers, et lorsqu’il résulte d’un accord amiable, l’effet relatif des contrats n’est pas applicable puisque l’accord ne créé pas d’obligation entre les parties.

En outre, dans l’hypothèse où le bornage résulte d’un procès-verbal, les acquéreurs postérieurs n’ont pas été parties à l’accord et ne pourraient donc pas agir en nullité pour vice du consentement. De fait, l’erreur est sanctionnée par la nullité relative et seule la personne dont le consentement est vicié peut s’en prévaloir, un tiers au contrat ne peut pas invoquer l’erreur commise par un autre ! La seule solution pour les protéger contre ce qui ressemble à une usurpation de propriété par leur voisin, c’est de leur permettre d’agir en revendication.

La Cour de cassation rappelle ainsi constamment qu’un bornage ne peut pas faire obstacle à la revendication31 car même lorsqu’une décision de bornage est passée en force de chose jugée, elle a statué uniquement et exclusivement sur la fixation de la ligne divisoire et non sur le droit de propriété32.

L’absence d’effet translatif du procès-verbal de bornage présente un second avantage. Il reste possible d’acquérir par possession au-delà de la frontière des deux fonds33. Parallèlement, on a vu que celui qui acquiert une propriété et qui, après expertise, constate que la ligne séparative de la propriété voisine empiète en réalité sur son fonds, peut agir en revendication. Cependant, le voisin invasif ne pourra pas se prévaloir d’une possession décennale car le procès-verbal de bornage judiciaire ou amiable n’est pas translatif, et n’est donc pas susceptible de constituer un juste titre permettant une prescription abrégée.

Évidemment, la situation serait tout autre si les parties au bornage s’étaient mises d’accord pour lui conférer une portée translative (en cas d’échange de bandes de terrain par exemple) mais, dans ce cas, il faudra procéder par voie d’acte authentique qui fera l’objet d’une publication au registre foncier.