Benoît Delesalle – Nous sommes partis d’un constat : celui de nos expériences privilégiées en tant que témoins de la famille et de ses évolutions. L’idée principale est que les schémas familiaux que nous connaissons actuellement puissent trouver des réponses adaptées dans les dispositifs existants. Avec la recomposition familiale qui est de plus en plus présente, il faut affronter une première difficulté qui est la séparation. On a eu un développement des modes alternatifs de règlement des différends et l’introduction, depuis janvier dernier, d’un divorce par consentement mutuel où le juge n’a plus sa place. Le divorce est acté par une convention validée par les deux avocats et le notaire en dernière instance. C’est un signe fort d’une déjudiciarisation qui s’est affirmée dans le droit de la famille. Dans nos travaux, nous avons analysé quels étaient les obstacles à la recomposition familiale, avant de s’attacher à déterminer les effets qu’elle va elle-même provoquer. Sur une dimension horizontale d’abord avec les conséquences sur le couple, puis verticale avec les effets pour les enfants. La complexité vient du fait que de nombreuses recompositions se font en dehors de tout cadre juridique, la présence d’enfants issus de l’un ou des deux parents ajoute alors un élément supplémentaire de complexité. Il nous a paru intéressant de se pencher sur les différents moyens de protection du survivant à la disposition du couple lorsqu’il n’a pas forcément des enfants en commun. On peut réfléchir en termes de cohabitation juridique, avec des droits qui peuvent être consentis en faveur du conjoint en usufruit, ou à l’inverse favoriser une transmission en propriété au profit du survivant. Dans ces familles recomposées, les droits et obligations des beaux-parents peuvent aussi être interrogés. Faut-il aménager leurs rôles ? En plus du sujet des recompositions, nous avons aussi abordé celui des nouvelles compositions familiales avec le mariage pour tous notamment. Mais aussi les questions de filiation dans les familles monoparentales, et de protection des droits patrimoniaux de l’enfant. Enfin, nous avons étudié les nouvelles méthodes de procréation que sont la procréation médicalement assistée et la gestation pour autrui et les conséquences de ces méthodes au regard de la filiation.

B. D. – Il y a un fait de recomposition qui prend une part croissante et oblige à penser différemment en termes de protection. Traditionnellement, lorsqu’on parlait de transmission, il s’agissait d’une transmission vers les enfants et le parent gardait la main sous forme d’un usufruit qui était reversé au conjoint en cas de décès, ledit conjoint étant le plus souvent le deuxième parent de l’enfant. Les familles recomposées ont obligé les praticiens à penser différemment, car l’usufruit peut être assez mal vécu par le conjoint qui n’est pas parent ainsi que par les enfants du défunt. L’allongement de la durée de vie et le vieillissement font aussi que la transmission de patrimoine peut sauter une génération dans certaines situations. Autre facteur d’évolution : l’adoption du pacs en 1999 que l’on ne peut pas ignorer lorsqu’on parle de schémas familiaux, même si celui-ci n’a pas dépassé le mariage dans les statistiques. Le mariage pour tous adopté en 2013 a en effet réglé de nombreuses questions pour les couples du même sexe qui étaient restées inachevées avec le pacs. Enfin, il faut citer l’ordonnance du 15 octobre 2015 qui a voulu donner plus de liberté aux parents dans l’administration légale des biens de leurs enfants et la loi du 18 novembre 2016 qui est venue déjudiciariser le divorce par consentement mutuel. Ces évolutions dessinent un paysage du droit de la famille d’une grande pluralité.

B. D. – Le mariage pour tous n’a pas eu d’impact en lui-même sur le cadre juridique de la famille. Nous raisonnons de la même manière pour un couple, quel qu’il soit. Dès lors qu’il est marié il accédera aux mêmes droits. Néanmoins, le mariage pour tous soulève la question de savoir si le pacs a encore un sens aujourd’hui ? En regardant les chiffres, on constate qu’il y a eu 188 947 pacs déclarés en 2014, et parmi ceux-ci on remarque que 181 930 contrats ont été signés entre couples hétérosexuels. Il est donc difficile de nier l’existence et l’usage de cet outil. Le mariage peut être source de création de droits bien plus que ne l’est le pacs qui se définit comme un contrat de vie commune. Il a de plus prouvé sa faculté d’adaptation à toutes les familles et se révèle être un outil protecteur du couple et de la famille, ce que n’est pas le pacs. Même si le pacs a connu une évolution vers un rapprochement du mariage, il n’en reste pas moins qu’il demeure un contrat de vie commune qui n’a pas vocation à régir la famille. Il suffit de citer l’exemple de l’adoption, qui n’est permise que dans le cadre du mariage, ou celui de la rupture beaucoup plus simple pour le pacs puisque ne peut être reconnu un droit de compensation économique. Dès que la vie commune cesse, on reconnaît très peu de droits aux partenaires. En conclusion, le mariage reste légalement une forme sociale aboutie, forme que n’est pas le pacs. Mais chacun trouve ses avantages selon la situation et les deux cohabitent.

B. D. – Ce mouvement nous paraît utile dès lors qu’il n’y a pas l’existence d’un conflit d’intérêts évident entre les personnes concernées. Le notaire qui est le conseil des familles, mais aussi l’homme du contrat, est tout à fait prêt à se positionner dans cette déjudiciarisation et à remplir sa fonction d’officier public. Dans ce contexte, le notaire n’est pas anachronique, mais au contraire très moderne. Il n’en a cependant peut-être pas pris conscience. Il y a de nombreuses matières où l’intervention du juge paraissait « normale », sans que l’on soit forcément capable d’expliquer son intérêt. Aujourd’hui, certains domaines qui lui étaient réservés disparaissent, c’est sans doute préférable pour une meilleure administration de la justice recentrée sur le litige. L’exemple de l’inflation des textes en matière de modes alternatifs de règlement des différends l’illustre très bien. Je tiens aussi à rappeler que les institutions européennes ont souligné le rôle du notaire en qualité de magistrat de l’amiable. À ce titre, la déjudiciarisation ne peut qu’être nécessairement accompagnée par la profession. Que des retouches ou des réglages s’imposent n’est pas étonnant face à un mouvement récent sur lequel on peut parfois manquer de recul. Cela n’empêche en rien que nous avons une vraie carte à jouer dans ce processus.

B. D. – Il ne faut pas l’oublier, car il est directement affecté par les décompositions et recompositions. Pour donner quelques chiffres, il y a eu 350 000 unions rompues pour cause de séparation en 2010 selon l’Insee, avec près d’un tiers qui concerne des enfants mineurs. Autant de cas où la protection de l’enfant et de ses droits entre en jeu et où des questions se posent dès la séparation du couple. De ce point de vue, la déjudiciarisation a peut-être été une erreur dans la mesure où l’intérêt de l’enfant est limité à une simple déclaration dans le cas d’un divorce par consentement mutuel de ses parents. Alors qu’il est psychiquement sous leur dépendance en tant que mineur, le fait qu’il ne soit pas écouté par le juge n’est pas très respectueux des droits de l’enfant. Lors d’une recomposition, il peut aussi y avoir le tissage d’un lien avec le conjoint de son parent, chose dont la loi ne rend pas forcément bien compte.

Il y a également l’ordonnance du 15 octobre 2015 qui a voulu donner un peu plus de pouvoir au parent au détriment d’un contrôle judiciaire. Il y a enfin la question des désirs d’enfants, on sait que la PMA existe pour un couple hétérosexuel marié et stérile, mais comment y répondre pour les couples mariés de femmes qui se rendent dans nos études ? Ou pour les couples d’hommes ayant recours à la GPA ? La Cour de cassation sur ce point s’est saisie de deux dossiers, l’un où un couple hétérosexuel a effectué une GPA en Ukraine en 2001 et l’autre où un couple marié homosexuel a eu recours à une GPA en Californie et souhaite établir un lien de filiation à l’égard du conjoint. Mais dans ces situations, nous ne pouvons qu’observer en tant que praticiens du droit sans apporter un jugement. Notre travail est d’analyser et noter tout ce qui fait qu’un dispositif mis en place fonctionne bien ou non.