Fonder une famille après la mort

La jurisprudence de la cour d’appel de Paris ouvre-t-elle la possibilité en France de fonder une famille après la mort via la PMA, en contradiction avec la lettre de la loi ? C’est la question que soulève ici Me Xavier Labbée. 

Le titre de cette chronique peut surprendre. Il illustre pourtant la solution dictée par deux arrêts rendus le même jour par la cour d’appel de Paris statuant en chambres réunies[1], arrêts qui font produire effet à une PMA post-mortem valablement effectuée en Espagne, en contradiction avec les dispositions du droit français.

Pour comprendre les deux décisions, il faut rappeler qu’en France, la procréation médicalement assistée est possible, mais elle est strictement encadrée. D’abord, les embryons ne peuvent pas être conservés au-delà d’un délai de cinq ans. Ensuite et surtout, la PMA posthume est interdite : la mort met fin au projet parental. En France, on part de l’idée – qui paraît aller de soi – qu’on ne peut plus procréer quand on est mort. On ne peut donc plus fonder une famille. C’est trop tard.

En Espagne, la PMA post mortem n’est pas interdite

En Espagne, la solution paraît différente : d’abord, les embryons peuvent être conservés indéfiniment (même si le couple d’auteurs est interrogé tous les deux ans sur leur sort). Mais surtout, la PMA post-mortem n’est pas interdite. Une femme peut donc se faire inséminer à l’aide des gamètes issus d’un homme décédé, ou se faire implanter après la mort de son partenaire, l’embryon qu’elle avait confectionné avec lui quelque temps avant son décès.

Dans la première espèce, la question était posée de savoir si un enfant né d’une assistance médicale à la procréation pratiquée APRÈS le décès du géniteur, en accord avec ce dernier, peut se voir reconnaître en France, pays dans lequel la mère a accouché, un lien de filiation à l’égard du défunt.

Dans la seconde espèce, la question était de savoir si l’enfant venu au monde en Espagne, d’une PMA réalisée après la mort du mari, lequel avait donné son consentement, pouvait hériter de son père apparaissant comme tel dans son acte de naissance espagnol transcrit en France. Le conflit opposait les enfants d’une précédente union à l’enfant issu de la PMA post mortem.

Dans les deux cas, le tribunal judiciaire de Paris, saisi en première instance, avait rejeté les demandes en application de l’article 725 du Code civil qui rappelle de façon lapidaire que « pour succéder, il faut exister à l’instant de l’ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable »[2]. L’embryon qui n’est pas dans le ventre de sa mère, n’est pas un sujet de droits. Implanté après la mort de son auteur, il ne peut plus être rattaché à lui. Il ne peut donc pas hériter.

« L’intérêt supérieur de l’enfant commande qu’il ait une filiation »

La cour de Paris confirme l’analyse des premiers juges, rappelle les mérites de l’article 725 du Code civil…  mais se place sur le terrain de la Conventionalité et de l’article 8 de la CEDH : « l’intérêt supérieur de l’enfant commande qu’il ait une filiation » et donc qu’il puisse hériter. L’article 725 du Code civil ne sert donc à rien puisqu’on ne l’applique pas. Les dispositions des lois bioéthiques non plus. Un enfant peut donc avoir une filiation paternelle, même si son père était mort bien avant qu’il ne soit dans le ventre maternel. Il est donc possible de fonder une famille après sa mort. Il suffit, pour ce faire,  de se rendre en Espagne, d’y entamer une PMA en confectionnant un ou plusieurs embryons congelés, de faire son testament en précisant que l’autorisation est donnée expressément pour que le transfert in utero se fasse post-mortem…  et d’attendre. « Je suis tranquille, mes héritiers sont au congélateur ».

À quoi sert alors le droit français si l’on peut facilement le contourner au bénéfice de l’application de la notion fuyante « d’intérêt supérieur de l’enfant » ? Les juges affirment qu’il est de l’intérêt de l’enfant » de pouvoir hériter… Mais derrière cette notion, les magistrats mettent ce qu’ils veulent. Pour Carbonnier[3], c’était « la formule magique » permettant à celui qui l’invoque de justifier la solution qu’il souhaite appliquer. Pour Claire Neinrinck[4], « l’expression peut facilement être appliquée à toutes les situations, chacun est libre d’imaginer ce qu’elle recouvre, car elle n’évoque rien de précis. Mieux, elle fait appel à l’empathie. Qui oserait affirmer qu’il est contre l’intérêt de l’enfant » ?  La même formule pourrait produire le résultat inverse : on pourrait affirmer qu’il est de l’intérêt de l’enfant et de son équilibre psychologique, de ne jamais connaître celui qui était bien trop égoïste pour avoir un enfant de son vivant : être père, c’est changer les couches, s’inquiéter de la rougeole et signer les carnets de note… Ce n’est pas se contenter de chercher à transmettre un patrimoine à la dernière minute à un embryon congelé pour éviter de le donner à l’État…  La paternité n’est pas une combine fiscale, mais un engagement que l’on prend envers un enfant, engagement qu’il est, par définition, impossible de prendre et de réaliser quand on est mort. C’est pourquoi la mort met fin à la PMA.

La France autrefois pionnière en bioéthique

La France était autrefois pionnière en bioéthique ; elle avait été la première, avec le Professeur Jean Bernard en 1983, à créer le Comité National d’éthique. Dans les années 1992-1993 on parlait « d’éthique à la française » et certains craignaient d’ailleurs que la France ne cherchât à imposer sa vision bioéthique aux autres pays de l’Europe. Un journaliste du Monde, à l’époque où le Conseil de l’Europe songeait à rédiger une Convention européenne de bioéthique, avait posé la question à Catherine Lalumière : « les États membres ne peuvent-ils pas craindre que le Conseil de l’Europe soit en train de traduire et d’imposer … une bioéthique à la française » ?[5] Qu’est devenue « l’éthique à la française ? » La France est aujourd’hui soumise aux principes voulus par Cour européenne des droits de l’Homme. Elle a peur d’appliquer ses propres textes et en arrive à faire produire effet en France à des textes contraires à l’ordre public français et au droit français, aux seuls motifs qu’ils émanent d’un pays voisin et qu’ils seraient conformes à l’intérêt supérieur de l’enfant. Vérité au-delà des Pyrénées, erreur en deçà… Et tant pis si l’on crée une monstruosité juridique. Les conséquences sont vertigineuses.

D’abord, sur le terrain de la définition juridique de l’embryon : la doctrine avait l’habitude de rattacher l’embryon à une catégorie spécifique de « nouveaux biens [6]» évoquant celui des « œuvres ». À côté de « l’œuvre intellectuelle » au statut si original, il y aurait eu l’embryon « œuvre charnelle » dont on connaît les « auteurs » qui n’en sont pourtant pas propriétaires et n’ont sur lui qu’un droit « d’usage » limité dans le temps (cinq ans) ; mais surtout, l’embryon ne peut pas être « transmis » par voie successorale, car le décès met fin au projet parental. Ce statut spécifique et original pouvait faire de lui un « objet sacré [7]» sur lequel la volonté individuelle n’a pas une emprise absolue, et dont on ne peut faire n’importe quoi. Avec les décisions de la cour d’appel de Paris, l’embryon ne devient-il pas un banal objet transmissible par succession, faisant partie du patrimoine du défunt et dont on règle le sort par testament ?

Mais peut-on justement parler de testament ? Que ce soit en matière contractuelle ou testamentaire, la volonté est bridée par l’ordre public. On ne peut pas dire n’importe quoi dans un testament : je ne peux pas souhaiter que mon cadavre soit enterré dans mon jardin au motif que j’y serais plus à l’aise, et il n’est pas certain que je puisse souhaiter que mon corps soit porté au cimetière par quatre danseuses nues aux seuls motifs que je suis le directeur de l’Alcazar[8]. Le respect des dernières volontés à ses limites. Jean Carbonnier, rappelant la condition de mortel de tout un chacun, parlait de « l’entreprise d’immortalité » qui lui paraît contraire à l’ordre public : l’insémination post mortem est interdite, pas seulement pour des raisons juridiques, mais surtout anthropologiques[9]. La procréation ne doit pas devenir un moyen pour une personne décédée de prolonger sa volonté au-delà de sa mort. L’entreprise d’immortalité est contraire à l’ordre public, pas seulement parce que le défunt veut avoir un enfant, mais parce que cette pratique pourrait conduire à ce que la volonté du mort continue de produire des effets sur la procréation après son décès[10]. C’est encore au nom de l’ordre public qu’il est toujours actuellement interdit en France de cryogéniser les corps après la mort[11].

Va-t-il falloir créer la catégorie des « personnes futures et incertaines » ?

Que devient la maxime « infans conceptus » et le délai de l’article  311 ? On a coutume de dire que l’enfant venu au monde vivant et viable peut faire rétroagir sa personnalité au jour présumé de sa conception, qui est inclus entre le 300e et le 180e jour précédant sa naissance (le délai étant celui d’une grossesse) Ce qui signifie en matière de PMA, que le point de départ du délai est celui du transfert de l’embryon in utero. Il n’est pas question de prendre en compte le jour de la fécondation in vitro ou le délai de conservation… qui peut dans certains systèmes être illimité[12]. Va-t-il falloir faire remonter l’apparition de la personnalité juridique plusieurs années avant la naissance aux motifs que l’enfant est issu d’une PMA ?  Va-t-il falloir créer la catégorie des « personnes futures et incertaines » susceptibles d’apparaître ou non, sur la scène juridique ? Peut-on avoir des héritiers au congélateur ? Toutes ces questions sont suggérées par les deux décisions parisiennes. Actuellement, l’embryon congelé n’est pas un sujet de droits et est inapte à succéder pour les raisons exposées : un homme mort au jour de l’implantation ne peut être déclaré père de l’enfant même s’il en est l’auteur. Pour succéder, il faut exister et avoir la qualité de sujet de droits que n’a pas l’embryon congelé. La Cour de cassation avait rappelé le principe dans un domaine voisin : « il résulte de l’article 906 du Code civil qui traduit le principe fondamental suivant lequel il ne peut exister de droits sans sujet de droits, que le legs fait à une fondation non existante au jour du décès est nul [13]».

On peut se demander aussi si le juge n’a pas outrepassé ses pouvoirs : sans doute, l’article 55 de la constitution permet-il au juge d’écarter l’application d’une loi incompatible avec un traité. Mais il y a une différence entre écarter une loi contraire à un traité, et construire une exception nouvelle à une condition légale que le législateur a expressément écartée. La loi française dit clairement que le décès met fin au processus d’aide médicale à la procréation. Or le juge parvient, sous couvert du contrôle de la conventionnalité, à neutraliser une conséquence essentielle du choix législatif français. Il substitue sa propre règle à celle du législateur. Et en arrive, par voie de conséquence, à créer une nouvelle catégorie de personnes en modifiant les conditions d’attribution de la personnalité juridique. Or le juge ne dispose pas d’un tel pouvoir, réservé au domaine législatif…

Des interrogations en matière notariale 

Et puis, Pour la pratique notariale, les conséquences sont incertaines : un même homme peut mener en Espagne (ou ailleurs) différents projets parentaux avec différentes femmes. Que fera le notaire chargé de la liquidation de la succession d’un homme indiquant dans son testament qu’il lègue sa fortune à ses différents héritiers congelés se trouvant dans différents centres de conservation du monde, à charge pour chaque femme de solliciter un transfert in utero ? Faut-il faire le partage sans tenir compte des embryons, en faisant application des articles 725 et 311 du Code civil, comme on l’aurait fait jusqu’à présent ?  On ne peut plus aujourd’hui prendre le risque : l’article 887-1 du Code civil dispose que « Le partage peut être annulé si un des cohéritiers y a été omis. L’héritier omis peut toutefois demander de recevoir sa part, soit en valeur, soit en nature, sans annulation de partage. Pour déterminer cette part, les biens et droits sur lesquels a porté le partage déjà réalisé sont réévalués de la même manière que s’il s’agissait d’un nouveau partage » Il faut donc attendre que tous les héritiers soient présents : mais combien de temps ? Le partage ne va-t-il pas être suspendu au bon vouloir des candidates à la PMA ? Il n’y a pas de solution certaine qui permette au notaire de procéder au partage en toute tranquillité. Nous suggérons au notaire saisi de dresser sur le champ un PV de difficultés et de renvoyer le bébé au juge qui est bien responsable de la situation.

Les lois de la Nature et le droit naturel s’imposent à tous, y compris aux juges. Personne ne peut les modifier[14]. Nous abordons actuellement la période transhumaniste, où l’homme se robotise et le robot s’humanise[15]. L’avènement de la famille post mortem s’inscrit dans cette course à l’immortalité, ou, à défaut, à l’inusabilité… Peut-être est-il encore temps de réfléchir sur la notion d’Humanité ?

[1] V° communiqué de presse de la cour d’appel de Paris du 14 Octobre 2025 à propos des décisions rendues sous les numéros de RG 24/10294 et RG 23/13 317

[2] TJ de Paris 23/04/2024 RG 20/38901

[3] Jean CARBONNIER, Droit civil, 21eme édition, Tome 2 La famille, l’enfant, le couple PUF 2002 p 85

[4] Claire NEINRINCK A propos de l’intérêt de l’enfant in Le droit au respect de la vie familiale au sens de la CEDH p 25 et suiv.

[5] Le Monde 27 Mars 1992. Rapprocher : Février 1992 Rapport Sérusclat N°262 « Les sciences de la vie et les droits de l’homme : bouleversement sans contrôle ou législation à la française ? »

[6] « Les nouveaux biens »  sous la direction de Laurent Leveneur  Dalloz

[7] Xavier Labbee L’enfant conçu  Le JurisClasseur Lexis Nexis

[8] Xavier LABBEE, La dévolution des restes mortels AJ famille 2004 04 page 123, Etudes sur la mort 2004, 1, pages 51 à 62 (CIEM)

[9][9] Xavier LABBEE, La condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort » PU de Lille page 400. V° également Anne Blandine CAIRE, éléments prospectifs d’un régime juridique de l’homme congelé, in « Lhomme augmenté face au droit » PU Septentrion 2015

[10] Quentin le Pluard La condition de mortel est-elle vraiment d’ordre public ? Journal international de bioéthique et d’éthique des sciences 2024/3. Le transhumanisme et le droit, Thèse, LEH Ed.

[11] La pratique est possible en Suisse ou aux Etats Unis. En cas de décès en France, il est possible d’imaginer un transport dans un véhicule adapté en vue de la cryogénisation dans le pays d’accueil.

[12] Xavier Labbée  Actu juridique Des durées de conservation qui interrogent 2025

[13] CASS 22 Juillet 87 N°85 13 907

[14] Aude MIRKOVIC et Yvonne FLOUR, Le droit naturel, une ressource pour notre temps Editions boleine

[15] Xavier LABBEE La confusion des personnes et des choses, un péril mortel pour l’humanité Lharmattan 2021