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Imposer une paternité au nom du seul lien biologique avec un enfant : une injustice au regard des transformations sociales et de l’évolution du droit

Publié le 20/05/2022 - mis à jour le 20/05/2022 à 10H02
Homme de dos
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Imposer une filiation paternelle en raison du seul lien biologique ne semble plus acceptable, notamment en raison des transformations sociales et de l’entrée en vigueur de la loi de bioéthique du 2 août 2021. L’évolution des techniques contraceptives, l’importance accordée à la volonté par le législateur lui-même, lors de la conception et pour établir la filiation, doivent nous interroger. La problématique des hommes qui refusent d’être pères contre leur gré n’est pas un combat de genre, mais au contraire invite à une réflexion sur ce que nous voulons nommer « parent » aujourd’hui.

On est souvent trompé et pas qu’en amour. Les hommes qui se trouvent contraints d’accepter une paternité contre leur gré en raison du seul lien biologique avec l’enfant peuvent en témoigner. Quand on aborde le sujet des paternités forcées, de quoi parle-t-on1 ? Il s’agit des situations où des femmes donnent naissance à un enfant contre la volonté du géniteur et dans lesquelles un lien de filiation paternelle sera par la suite établi. La relation sexuelle est certes consentie, mais les hommes avaient clairement fait savoir qu’ils ne voulaient pas être pères.

Les motivations des femmes sont nombreuses : certaines veulent un enfant et pensent l’élever toutes seules, mais se retournent finalement contre le géniteur ; d’autres, par dépit amoureux alors que la relation se termine, décident de concevoir un enfant et d’imposer à leur partenaire le rôle de père qu’ils n’ont jamais désiré. Parfois, les femmes veulent pouvoir rester sur le territoire français et élever un enfant né en France est un moyen d’y parvenir, mais elles ne veulent pas pour autant assumer cet enfant seules. Dans d’autres cas, elles agissent par intérêt financier. Bien que très variées, les situations présentent un point commun : ces femmes font le choix de poursuivre la grossesse et d’agir contre le géniteur pour faire établir la filiation paternelle.

Les hommes à qui l’on veut imposer une paternité contre leur gré ne sont pas inconscients. Ils ont simplement fait confiance à des femmes dans le cadre de relations sexuelles consenties : ils ont cru que leur partenaire prenait un moyen de contraception, ont été dissuadés d’utiliser un préservatif, voire ils en ont utilisé un volontairement endommagé2. En toute hypothèse, ils n’ont jamais voulu devenir pères. La problématique n’est pas récente, mais nous pensons que les dispositions légales ne sont plus adaptées, que la loi est défaillante car elle autorise les femmes à imposer une paternité et ne prévoit pas de dispositions permettant aux hommes de ne pas être pères contre leur volonté. On peut en effet se demander quels sont actuellement les arguments qui justifient d’imposer automatiquement une paternité à un homme, au nom du seul lien biologique qui l’unit à l’enfant, en l’absence de tout projet parental.

Il est certes essentiel de ne pas nier la responsabilité des partenaires sexuels. D’une manière générale, chacun doit répondre de ses actes. Cette idée n’est pas nouvelle3 et se traduit notamment en droit par la possibilité de faire condamner civilement toute personne qui, intentionnellement ou non, cause un dommage à autrui. S’agissant de la sexualité et du risque de conception, la responsabilité à l’égard de l’enfant conçu est donc financière. Comme le dit l’adage de Loysel : « Qui fait l’enfant doit le nourrir ». C’est ainsi que les femmes devenues mères doivent subvenir à l’entretien de leur enfant, tout comme les hommes. Cependant, la responsabilité du géniteur sur le fondement du risque de la conception ne se limite pas à cela. Elle se traduit par la possibilité d’engager des actions légales en recherche de paternité4. Depuis 19125, le législateur a prévu une procédure permettant de rechercher la paternité, même si initialement, elle était assortie de nombreuses restrictions6. Or, contrairement à l’action à fins de subsides7, l’établissement judiciaire, et donc forcé de la filiation, n’emporte pas que des conséquences financières. La filiation aura notamment des effets successoraux, des conséquences sur l’attribution du nom, l’attribution de l’autorité parentale… Il reste qu’actuellement, en intentant une action en recherche de paternité, si la filiation est établie, il est possible d’obtenir une condamnation financière du géniteur en revenant sur les cinq années précédant l’action en justice8.

Parce que les relations sexuelles sont voulues et consenties, parce que le risque de la conception est connu, les hommes ne pourraient pas s’opposer à l’établissement d’un lien de filiation avec l’enfant qu’ils ont engendré. On trouve ainsi noté dans une décision du 4 décembre 2019 de la première chambre civile de la Cour de cassation9 que « l’homme, qui a la possibilité de prendre des mesures de nature à éviter une procréation, ne peut se voir, de ce fait, imposer une paternité dont il n’aurait pas accepté l’éventualité ». Les hommes ne sauraient donc se plaindre de l’établissement d’un lien de filiation avec l’enfant conçu quelles que soient les circonstances de la conception, car ils ont forcément accepté l’acte procréateur10. Mais est-ce aussi simple que cela ? Certes, les hommes ont un rôle à jouer s’agissant de la contraception, mais quelle est réellement leur responsabilité actuellement au regard de la conception, de la grossesse et de l’enfant à naître ? Les hommes qui consentent à une relation sexuelle ont-ils réellement les moyens d’éviter une procréation ? Sont-ils dans la même situation que leurs partenaires féminines quant à l’éventualité de se voir imposer la qualité de parent ?

Par ailleurs, peut-on continuer à affirmer qu’il est dans l’intérêt de l’enfant d’établir une filiation maternelle et paternelle, alors que le droit positif permet à une femme seule de concevoir un enfant dans le cadre d’une procréation médicalement assistée ? Peut-on continuer à imposer une filiation paternelle sur le seul fondement de la biologie alors même que le législateur a prévu par ailleurs un système de filiation volontariste11 ?

Finalement, il semble légitime de mener une réflexion sur la liberté de ne pas être père12 et de s’interroger sur les justifications données aux hommes qui contestent la possibilité de se voir imposer une paternité non désirée. Il est certes souhaitable de vouloir responsabiliser les hommes comme les femmes quant au risque de concevoir un enfant, mais pour autant, qu’est-ce qui justifie actuellement que des hommes ne puissent pas refuser la qualité de parent ? L’obligation d’assumer l’enfant né d’une relation charnelle en raison du risque de la procréation peine à convaincre (I) et les nouvelles dispositions de la loi de bioéthique de 2021 semblent exclure qu’on puisse continuer d’imposer une paternité sur le seul fondement de la génétique à des hommes qui n’ont jamais voulu être pères (II).

I – Imposer une filiation paternelle en raison du risque de la procréation : une motivation qui n’est plus acceptable actuellement

Il est nécessaire de se sentir responsable de ce qui nous revient personnellement, des décisions que nous avons prises, des conséquences qu’elles ont, tant pour nous que pour autrui. À ce titre, il était logique qu’en l’absence de moyens de contraception, la procréation ne pouvant pas être distinguée de l’acte sexuel, l’homme, au même titre que la femme, assume l’enfant conçu dans le cadre de relations sexuelles consenties.

S’agissant des femmes, l’absence de mesure contraceptive féminine et l’interdiction d’interrompre une grossesse les contraignaient à accepter leur maternité. Celles qui ne voulaient pas être mères ne pouvaient que recourir à l’accouchement sous X13. Cette pratique a été encadrée dès la Révolution française, et elle fait l’objet d’une loi depuis le 27 juin 1904. Finalement, c’est un décret-loi du 2 septembre 1941 sur la protection de la naissance qui va entériner l’accouchement sous le secret tel qu’il existe aujourd’hui14. Puis, en autorisant l’accès à la pilule sur prescription médicale, la loi Neuwirth du 19 décembre 1967 permettait aux femmes de maîtriser leur fécondité. La contraception féminine légalisée et remboursée, un mouvement en faveur de la dépénalisation de l’avortement allait se développer. C’est ainsi que la loi Veil du 15 janvier 1975 devait « autoriser » l’avortement. Aujourd’hui, même si le droit à l’avortement reste conditionné, il s’agit d’une avancée majeure de la condition féminine15. L’accès à la contraception, la légalisation de l’avortement, le droit d’accoucher sous X sont autant de moyens qui ont permis aux femmes de maîtriser leur fécondité et leur maternité16. À tel point que le rapport de force qui existait initialement et faisait peser sur les femmes les risques de relations sexuelles s’est inversé. Ce sont désormais les femmes qui peuvent décider d’avoir ou non un enfant et imposer aux hommes une paternité non désirée17.

Les mesures de contraception étant principalement féminines, la sexualité des hommes ne peut pas se libérer de paternités non souhaitées, contrairement à celle des femmes. C’est ainsi que certains hommes qui font l’objet d’une action en recherche de paternité, demandent une « parité dans la fécondité et la possibilité de recourir à la procédure de géniteur sous X »18. Par ailleurs, des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) sont régulièrement posées devant la Cour de cassation19. Selon leurs auteurs, « [l]’article 327 du Code civil instituant l’action en recherche judiciaire de paternité hors mariage, en ce qu’il empêche tout homme géniteur de se soustraire à l’établissement d’une filiation non désirée » serait « contraire aux principes d’égalité et de liberté constitutionnellement garantis »20. Ce à quoi les hauts magistrats répondent « que la question soulevée ne présente pas de caractère sérieux au regard du principe d’égalité entre les hommes et les femmes, dès lors que la maternité hors mariage est susceptible d’être judiciairement déclarée, comme la paternité hors mariage et dans les mêmes conditions procédurales, y compris en cas d’accouchement dans le secret, lequel ne constitue plus une fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité »21. Il n’y aurait donc aucune inégalité entre les femmes et les hommes22. Les magistrats de la Cour de cassation considèrent également que les QPC n’ont aucun caractère sérieux au regard du principe de liberté, « dès lors que l’homme, qui a la possibilité de prendre des mesures de nature à éviter une procréation, ne peut se voir, de ce fait, imposer une paternité dont il n’aurait pas accepté l’éventualité ».

Qu’en est-il réellement ? Y a-t-il rupture d’égalité entre homme et femme ? Les hommes et les femmes sont-ils dans des situations identiques sur le plan juridique ? Les femmes ont la possibilité de maîtriser leur maternité, dans la mesure où elles ont accès à des mesures de contraception féminine et où le droit leur laisse la possibilité d’avorter ou d’accoucher sous X, contrairement aux hommes qui, une fois l’enfant conçu, ne peuvent pas se désengager. Les femmes peuvent imposer au géniteur de leur enfant de devenir père en intentant une action en recherche de paternité23. Elles sont libres d’intenter ou non une action en justice au nom de leur enfant, afin de faire établir la paternité d’un homme qui sera alors condamné à verser une pension au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant24.

Il est vrai qu’une action en recherche de maternité est effectivement envisageable même si les femmes optent pour un accouchement « sous X ». L’accouchement sous X ne constitue pas une fin de non-recevoir à l’établissement de la filiation maternelle. Toutefois, cette éventualité reste théorique. Il est en effet probable que si la femme décide de recourir à l’accouchement sous X, elle tienne sa grossesse secrète, tout comme l’accouchement et la naissance, empêchant ainsi, en pratique, l’exercice de toute action en recherche de maternité. Le droit d’accoucher dans le secret permet « incontestablement, de fait, à la mère de se soustraire à une action en recherche de maternité puisque l’enfant ignorera, en principe, son identité »25. Et dans les rares hypothèses où l’identité de la mère serait connue par le père de l’enfant, il n’est pas certain que le père puisse faire établir une filiation paternelle et imposer une filiation maternelle. En effet, même en ayant connaissance de la naissance de l’enfant, si l’enfant est placé en vue d’une adoption, les délais pour agir en justice sont contraints pour le géniteur qui veut faire établir un lien de filiation paternelle et maternelle26. À l’évidence, l’argument selon lequel les hommes et les femmes seraient à égalité avec la suppression de la fin de non-recevoir liée à l’accouchement sous X, tous deux ne pouvant pas échapper à l’établissement judiciaire d’un lien de filiation, est peu convaincant.

Par ailleurs, l’évolution des techniques contraceptives doit faire l’objet d’une attention particulière. Il ressort qu’il est possible de dissocier sexualité et grossesse, mais à cet égard, la situation des femmes et des hommes divergent. Actuellement, la contraception étant essentiellement féminine, les femmes peuvent maîtriser la conception. Elles peuvent refuser la qualité de parent, sans pour autant mener une vie d’abstinence ou inversement, décider de l’arrivée d’un enfant. En revanche, il en va différemment pour les hommes. Ils peuvent s’impliquer dans le choix d’un moyen de contraception, mais cela n’exclut pas qu’une femme choisisse de mener une grossesse contre leur gré et leur impose de devenir pères. Peut-on reprocher aux hommes de faire confiance à leur partenaire avec qui ils ont abordé la question de la contraception ? Peut-on leur reprocher de ne pas utiliser systématiquement un préservatif, sachant par ailleurs que l’usage du préservatif n’empêche pas nécessairement les femmes qui ont le projet de concevoir un enfant de le faire ?

Qu’est ce qui justifie que l’on passe outre leur refus d’être pères alors qu’ils l’ont clairement exprimé ? Peut-on raisonnablement balayer d’un revers de main l’argumentation des hommes qui prétendent que contrairement à leur partenaire, ils n’ont pas eu le choix de devenir pères ? Il nous semble impossible de nier le refus des hommes d’être pères aussi facilement. Il ne nous semble pas juste de lier systématiquement filiation et vérité biologique dans le cadre des paternités forcées, de « charger les géniteurs d’une responsabilité de plein droit sur le fondement du risque »27. Tout est question de responsabilité et de bonne foi. Il est essentiel de revenir à la responsabilité qui demande à chacun de répondre de ses actes à l’égard d’autrui. L’homme qui ne s’est pas dérobé face à la question de la contraception, qui a dit clairement qu’il ne voulait pas d’enfant et peut le prouver, devrait pouvoir ne pas être père.

Nous pensons qu’il ne serait pas anormal de considérer le refus exprimé d’avoir un enfant comme étant un obstacle à l’établissement d’un lien de filiation paternelle. Si chacun doit répondre de ses actes, l’établissement d’un lien de filiation ne peut reposer que sur l’existence d’un projet parental28. Le législateur encadre le projet parental pour les demandes d’assistance médicale à la procréation. Les deux futurs parents s’engagent par écrit et peuvent l’un et l’autre se dédire par écrit également. On pourrait concevoir qu’il en soit de même pour tous les couples, quel que soit le mode de procréation. Le projet parental existerait de fait pour les couples mariés, pacsés ou vivant en union libre. Dans toutes les situations autres, il conviendrait à celui qui prétend qu’un projet parental existait d’en rapporter la preuve. Une autre solution pourrait être d’exiger de celui qui prétend qu’il n’existait pas de projet parental commun de le prouver. Certaines situations comme le mariage pourraient laisser présumer l’existence d’un projet parental, mais qu’il s’agisse d’un couple marié ou non, tout homme devrait pouvoir montrer que tout projet parental commun était exclu.

Actuellement, il est certes peu aisé d’avoir des certitudes sur le refus clair et exprimé des hommes qui invoquent des paternités subies, bien que certains indices puissent inciter à penser que leur confiance a été trahie. Ainsi, des déclarations, des lettres, des SMS peuvent manifester leur volonté de ne pas être pères et rendre plausible le manque de loyauté de la mère. Afin de se ménager une preuve du refus d’être parent, l’utilisation d’applications mobiles permettant de s’assurer de la volonté de l’un et de l’autre pourrait être envisagée. Des applications sont proposées aux étudiants dans certains États afin d’établir leur consentement avant toute relation sexuelle29. On peut imaginer qu’elles puissent permettre également aux hommes comme aux femmes de faire connaître leur intention quant à la conception d’un enfant et quant aux moyens de contraception utilisés. Ce ne serait certes pas très « romantique », mais les débats sur la paternité et la parenté en général conduisent à accepter de telles contraintes.

L’existence d’un couple stable ou non, des applications ou d’autres moyens pourraient permettre d’avoir des certitudes quant à l’absence de projet parental commun. On ne peut certes pas pour autant écarter le risque de grossesse accidentelle. Afin d’y faire face, il est possible d’envisager que l’enfant puisse avoir connaissance de ses origines et que la mère qui veut mener à terme la grossesse puisse éventuellement être aidée pour élever l’enfant, la question étant de savoir qui du géniteur ou de la société doit prendre en charge cette aide financière. En toute hypothèse, aucune filiation paternelle ne devrait pouvoir être établie uniquement pour des raisons biologiques, notamment car le lien de filiation engage non seulement le père mais toute une famille et ne se résume pas à une aide financière.

II – Imposer une filiation paternelle en raison du seul lien biologique : une injustice au regard de la loi de bioéthique de 2021

Il est traditionnellement affirmé que reconnaître un enfant est une liberté, il n’y a donc aucune faute à ne pas le faire. Dans le même temps, le droit positif consacre la possibilité de faire établir judiciairement une filiation. C’est ainsi que l’on peut imposer une filiation paternelle en exerçant une action en recherche de paternité, sans pour autant que l’on puisse demander des dommages et intérêts au père pour ne pas avoir reconnu volontairement l’enfant30. Toutefois, le caractère discrétionnaire de la reconnaissance d’un enfant est parfois remis en question par certains tribunaux qui admettent la responsabilité des hommes ayant refusé de reconnaître volontairement un enfant en fonction des circonstances, notamment l’absence de doutes sur la paternité31.

Il reste que dès lors qu’ils ont conçu l’enfant, suite à une action en recherche de paternité, les hommes ne peuvent pas, en l’état actuel du droit, se soustraire à une paternité qu’ils n’ont jamais souhaitée. Par ailleurs, quand bien même aucune filiation ne serait établie, la mère peut intenter une action à fins de subsides. Cette action est présentée comme un moyen permettant de « réparer le préjudice subi par un enfant dont la filiation paternelle n’est pas établie en mettant son entretien à la charge de celui ou de ceux qui ont pris le risque de l’engendrer »32. Et si l’on en croit les magistrats de la cour d’appel de Versailles33, « il est de l’intérêt de l’enfant de voir sa filiation établie de manière certaine à l’égard de son père ». Avoir une filiation paternelle serait donc une chance pour l’enfant et, inversement, en être privé constituerait un préjudice pour l’enfant34. Il s’ensuit que condamner automatiquement les hommes à assumer une paternité au nom du seul lien biologique serait justifié par l’intérêt de l’enfant d’avoir une filiation paternelle. L’argument interroge. Est-ce vraiment dans l’intérêt de l’enfant d’établir un lien de filiation entre l’enfant et son géniteur ?

Lorsque l’enfant est à l’origine d’une action en recherche de paternité, on peut éventuellement concevoir qu’il en soit ainsi, car l’enfant devenu adulte poursuit une quête identitaire. Connaître ses origines et imposer l’établissement d’une filiation paternelle, même en l’absence de tout lien affectif avec le père, peut possiblement l’aider à se structurer35. En revanche, il n’en va pas forcément de même lorsque c’est la mère qui agit au nom de l’enfant. Les intérêts de la mère et de l’enfant peuvent diverger et la filiation une fois établie à la demande de la mère, ne pourra être remise en question par la suite par l’enfant. Ayant une filiation paternelle, il ne pourra en avoir une autre. Or on « peut imaginer que l’enfant rencontrera un jour un possible père aimant dans la personne d’un beau-père qui sera prêt à l’adopter simplement, mais encore faudra-t-il alors que le père donne son consentement »36.

Dans le cadre des paternités forcées, alors que les circonstances de la conception laissent apparaître la mauvaise foi de la mère et l’absence de projet parental commun, il semble facile de reconnaître que la mère qui intente une action afin de faire établir une filiation paternelle poursuit un intérêt qui lui est personnel et qui est distinct de celui de l’enfant. Ce sera d’autant plus vrai que l’action contre le père interviendra plusieurs années après la naissance de l’enfant, empêchant tout lien entre les deux. Certes, l’établissement « d’un tel lien correspondra à tout le moins à l’intérêt pécuniaire de l’enfant »37, mais établir une filiation ne se limite pas aux effets pécuniaires. La filiation permet de donner une place à un enfant dans une famille ; c’est un lien qui ne se limite pas aux droits successoraux et à une pension alimentaire38.

Peut-on considérer qu’un lien de filiation a du sens quand il ne correspond qu’à une vérité biologique ? Est-ce vraiment l’intérêt de l’enfant qui pousse la mère à faire établir judiciairement un lien de filiation paternelle avec le géniteur ? On peut en douter. Il fut un temps où avoir un enfant sans père était difficilement accepté par la société dans son ensemble. Mais actuellement, même le législateur pense la question de la filiation autrement ; pour s’en convaincre, il suffit de prendre connaissance des dispositions de la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique et notamment de la possibilité pour une femme seule ou les couples de femmes d’avoir un enfant en recourant à l’assistance médicale à la procréation (AMP) avec donneur. Avant la loi du 2 août 2021, seuls les couples de sexes différents, vivants et en âge de procréer, pouvaient avoir recours à l’AMP. Elle permettait alors de remédier à l’infertilité du couple ou d’éviter la transmission d’une maladie grave soit à l’enfant, soit à l’un des membres du couple39. Depuis l’entrée en vigueur de la loi de 2021, l’AMP est ouverte aux couples de femmes ou aux femmes seules non mariées40, en dehors de toute infertilité.

Désormais, une femme peut donc solliciter un don de sperme afin de mener une grossesse seule. Ce changement n’est pas anodin. Dans le cadre du rapport d’information déposé le 15 janvier 2019 à l’Assemblée nationale41, l’ouverture de l’AMP aux femmes seules est justifiée par la nécessité de prendre en compte « tous les modèles familiaux » et notamment les « mères solos ». « Ce phénomène se distingue de la “monoparenté”, qui résulte d’une séparation, d’un divorce ou d’une crise conjugale »42. Il s’agit de femmes qui veulent devenir mères célibataires « par choix »43, et qui, jusqu’en 2021, n’avaient d’autres possibilités que de recourir à l’adoption ou de « piéger un homme ». Selon le rapporteur, Jean-Louis Touraine, la loi doit s’adapter à ces évolutions et permettre de répondre au « désir d’enfant » de ces femmes qui font le choix assumé de devenir mères célibataires44. Il apparaît que l’extension de l’AMP aux femmes seules donnera naissance à des enfants qui n’auront pas de père ab initio et non en raison d’un accident de la vie. Mais les référents masculins dans leur entourage ainsi que la possibilité d’accéder à leurs origines devraient leur permettre de se construire sans difficultés45. En toute hypothèse, avoir une double filiation n’apparaît plus/pas nécessaire. Par conséquent, peut-on continuer à affirmer qu’il est dans l’intérêt de l’enfant d’établir une filiation maternelle et paternelle dans le cadre d’une filiation par procréation charnelle, alors que le droit positif permet à une femme seule d’avoir un enfant dans le cadre d’une procréation médicalement assistée ?

Pour autant, si la filiation paternelle n’est plus nécessaire au regard de la loi du 2 août 2021, elle demeure possible. C’est ainsi que le rapport souligne la nécessité « de laisser vacante la filiation dans la deuxième branche parentale pour ne pas empêcher l’établissement ultérieur d’un lien de filiation avec un homme ou une femme dépourvu de lien biologique à l’égard de l’enfant, dans l’intérêt de ce dernier »46. Dans ces conditions, on voit bien que c’est la volonté des adultes qui importe pour établir la qualité de parent. Ce sera en effet à l’homme (ou la femme) qui le désirera de faire le nécessaire pour établir un second lien de filiation avec l’enfant.

Par ailleurs, la loi de bioéthique de 2021 fait du projet parental partagé ou individuel, le point essentiel de la procréation. L’article L. 2141-2 du Code de la santé publique précise ainsi que l’« assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental ». Et la possibilité pour les femmes d’être « mères solos » en écartant toute autre filiation lie la filiation à la volonté. En effet, la loi de bioéthique autorise les femmes seules non mariées à bénéficier d’un accueil d’embryon47. Il n’y a alors plus aucun lien biologique entre la mère et l’enfant, et il n’y en aura aucun entre l’enfant et le second parent si une filiation venait à être établie ultérieurement. Tout repose sur la volonté. Dans ces conditions, la volonté d’être parent s’impose comme étant le fondement de la procréation et de la filiation dans le cadre de l’AMP.

Finalement, dès lors que la loi permet aux femmes de faire le choix d’avoir un enfant sans père, que l’enfant peut être issu d’un don d’embryon, que la double filiation n’est plus considérée comme étant dans l’intérêt de l’enfant, au nom de quoi imposer, dans le cadre de relations charnelles, une filiation à des hommes qui n’ont jamais eu l’intention et la volonté de devenir pères ? D’aucuns diront que les situations doivent être distinguées en raison des circonstances de la conception48. En réalité, l’argument n’est pas convaincant. Comme le souligne Aude Mirkovic49, à « la limite, l’homme géniteur à l’occasion d’une relation de passage est encore moins impliqué qu’un donneur au regard de la filiation car le donneur, lui, a volontairement fourni ses gamètes en vue de la conception de l’enfant, ce qui n’est même pas le cas du géniteur imprévu ». Il en résulte que le droit, en accordant une place essentielle à la volonté dans la conception et l’établissement d’un lien de filiation, donne raison aux hommes qui refusent une paternité forcée fondée exclusivement sur le lien biologique avec l’enfant. Pourquoi admettre qu’un enfant puisse être conçu sans avoir la possibilité d’avoir une filiation paternelle dans le cadre d’une procréation médicalement assistée et à l’inverse, refuser cette possibilité dans le cadre de relations ? On comprend bien l’intérêt de l’État à faire en sorte que la filiation paternelle puisse être établie, néanmoins, la situation nous semble injuste pour les géniteurs50. Selon Guillaume Kessler, s’agissant de l’enfant, « ses chances de bénéficier de ressources suffisantes pour pouvoir évoluer dans un environnement décent seront évidemment plus grandes s’il peut bénéficier d’une partie des ressources d’un débiteur solvable »51. C’est un fait, mais dans la mesure où une femme seule peut décider de faire naître un enfant sans père, cette réalité semble avoir été écartée par le législateur lui-même.

Jusqu’alors, les « pères malgré eux » ont invoqué l’inégalité entre hommes et femmes devant la Cour de cassation, la loi accordant aux femmes la possibilité de maîtriser la filiation et d’accoucher sous X, alors que les hommes ne le peuvent pas. Ce à quoi il leur est répondu que les hommes et les femmes sont dans une situation identique au regard de l’établissement de la filiation à l’égard de l’enfant qu’ils ont engendré, l’accouchement dans le secret n’étant pas une fin de non-recevoir de l’action en recherche de maternité. Il reste que la loi ayant décorrélé progressivement la parenté de la biologie et retenu la volonté comme fondement de la filiation, les hommes qui refusent d’être pères malgré eux pourraient revoir leur argumentation et demander à ce que leur volonté soit prise en compte en raison d’une inégalité « entre hommes, et plus précisément entre géniteurs, dès lors que la loi organise pour certains, les donneurs, le désengagement de toute paternité alors qu’elle contraint les autres à endosser la leur »52. La loi de bioéthique de 2021 retenant la filiation volontariste et permettant aux femmes de faire naître des enfants qui n’ont qu’une seule filiation, rien ne justifie que la volonté des hommes de ne pas être pères soit écartée et qu’une double filiation soit imposée.

Au-delà du principe d’égalité, l’intérêt de l’enfant à avoir une filiation paternelle ne peut également plus être invoqué pour justifier une filiation paternelle non voulue. En outre, écarter l’action en recherche de paternité en l’absence de projet parental n’irait pas à l’encontre de l’intérêt de l’enfant à connaître ses origines, dans la mesure où le législateur pourrait parfaitement envisager des dispositions permettant à l’enfant de connaître l’identité de son géniteur53. Il appartient désormais au législateur de prendre ses responsabilités. Ayant retenu la volonté comme fondement de la filiation et la possibilité de concevoir des enfants sans père, la situation du géniteur doit être envisagée différemment. Imposer à un homme une filiation paternelle à l’égard de l’enfant en se fondant uniquement sur le lien biologique n’est plus acceptable. Il convient de rendre chacun responsable de ses actes et de se souvenir que si la filiation constitue un lien juridique entre un enfant et ses parents, elle lui donne une place dans une famille.

Si la filiation paternelle doit être écartée dans le cas de paternités forcées, en l’absence de tout projet parental commun, il reste que la possibilité de demander des subsides au géniteur peut se discuter. Guillaume Kessler estime que l’« intérêt du père ne peut passer avant l’intérêt de l’enfant et il ne faudrait pas faire peser sur ce dernier tout le poids d’une décision hasardeuse, voire irresponsable de la mère »54. Il propose donc de prévoir une obligation alimentaire minimale qui pèserait sur le géniteur dans certains cas. Mais comme nous l’avons dit précédemment, elle consiste à considérer l’homme comme un moyen de s’assurer des ressources. Il n’est pas certain qu’elle permette de responsabiliser les femmes et de réduire le nombre d’enfants nés dans de telles circonstances55.

Il n’est pas question d’opposer les hommes et les femmes, la problématique des paternités forcées n’est pas un combat de genre. Il s’agit uniquement de rappeler que les hommes sont libres de ne pas vouloir être pères, tout comme les femmes peuvent ne pas vouloir être mères. Mener une réflexion sur les hommes qui refusent d’être pères contre leur gré doit nous conduire à répondre à une question : qu’est-ce qu’un parent ? Elle nous invite à nous questionner sur le sens du mot parent et donc sur les fonctions de la filiation. Il est nécessaire de retenir la situation actuelle, de prendre en compte les droits des femmes, mais aussi la réalité de la contraception. La maternité est devenue un choix, choix qui peut être assumé par une seule personne, la loi autorisant les femmes seules non mariées à recourir à l’AMP pour concevoir un enfant. Enfin, il est impossible de nier l’importance prise par la volonté : volonté à l’origine du désir d’enfant et volonté comme fondement de la filiation. Dans la mesure où l’homme a clairement fait connaître son refus d’être père et que sa partenaire sexuelle décide de ne pas l’entendre, de ne pas respecter son choix, il convient de ne pas le considérer comme un parent, mais comme un simple géniteur. Le législateur devrait dans ce cas refuser toute action permettant d’établir une filiation paternelle.

On peut ne pas se sentir concerné par les paternités forcées, mais il nous revient de prendre conscience de la valeur de l’autre, de la responsabilité qui nous incombe quant à la procréation et la naissance d’un enfant. Ni l’homme, ni l’enfant ne doivent être traités comme de simples moyens d’obtenir de l’argent. En 2022, la filiation par relations charnelles, avec le progrès scientifique, nous conduit à revoir nos principes, notamment quant à la filiation. Une voie possible : expliquer ce qu’est être responsable. « Être responsable (…), c’est pouvoir et devoir répondre de ses actes. C’est donc assumer le pouvoir qui est le sien (…) et accepter d’en supporter les conséquences »56. L’homme et la femme ont une responsabilité à l’égard de la contraception et de l’engendrement. Cette responsabilité s’exerçant tant à l’égard de l’autre partenaire que de l’enfant, la conception d’un enfant les oblige. Chacun doit prendre conscience de ses actes. Lorsque l’homme n’a pas pris part à la contraception, il ne peut pas refuser d’assumer l’enfant conçu, mais lorsque la femme est l’unique auteur de la décision de procréer, elle ne peut pas engager son partenaire. C’est le revers de sa liberté, de son pouvoir.

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. Lassalas, « La paternité ne peut plus être imposée, question de responsabilité… », LPA 16 juin 2016, n° LPA114n3.
  • 2.
    Percer un préservatif afin de mettre une femme enceinte à son insu a été reconnu comme une agression sexuelle au Canada en 2014.
  • 3.
    E. Prairat, « La responsabilité », Le Télémaque, févr. 2012, n° 42, p. 19-34, https://lext.so/NPc8J0.
  • 4.
    C. civ., art. 327. Il existe également la possibilité d’intenter une action à fins de subsides (C. civ., art. 342). Sur ces actions et leur évolution, v. not. F. Dekeuwer-Défossez, Le Lamy Droit des Personnes et de la Famille, nos 410-103 et s. ; I. Théry et A.-M. Leroyer, Filiation origine, parentalité : le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, 2014, La documentation française, p. 83 et s.
  • 5.
    L. 16 nov. 1912 : JO, 17 nov. 2013, n° 313, p. 9718.
  • 6.
    I. Théry et A.-M. Leroyer, Filiation origine, parentalité : le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, 2014, La documentation française, p. 83.
  • 7.
    Dans le cadre de paternités forcées, on peut légitimement penser que les mères opteront pour une action en recherche de paternité plutôt qu’une action à fins de subsides, notamment en raison des effets patrimoniaux et successoraux. Pourtant, l’exercice d’une action à fins de subsides n’empêche pas l’enfant devenu majeur d’exiger l’établissement d’un lien de filiation paternelle.
  • 8.
    Concernant l’application de la prescription quinquennale, v. Cass. 1re civ., 22 juin 2016, n° 15-21783. Sur le contentieux de la paternité, v. C. Lassalas, « La paternité ne peut plus être imposée, question de responsabilité… », LPA 16 juin 2016, n° LPA114n3.
  • 9.
    Cass. 1re civ., 4 déc. 2019, n° 19-16634.
  • 10.
    En ce sens, v. not. M. Saulier, « Paternité imposée : nouveau refus de transmission d’une QPC portant sur l’article 327 du Code civil », AJ famille 2020, p. 73 ; H. Fulchiron, « Qui fait l’enfant doit l’assumer ! », Dr. fam. 2020, n° 2, comm. 25.
  • 11.
    A. Mirkovic, « Ils ne veulent pas être pères, et le projet de loi bioéthique leur donne raison », Marianne, 7 juin 2021, https://lext.so/J5nxkv.
  • 12.
    G. Kessler envisage « Le droit de ne pas être père », AJ famille 2017, p. 292 et s.
  • 13.
    En cas de grossesse non-désirée, certaines femmes optaient pour des avortements clandestins très risqués ; celles qui le pouvaient allaient à l’étranger dans des pays où l’avortement était autorisé.
  • 14.
    À noter que depuis 1993, l’accouchement sous X figure dans le Code civil.
  • 15.
    A. Sinard, « Il y a 50 ans, la loi Neuwirth et l’accès à la contraception », France Culture, 19 déc. 2017, https://lext.so/JIr-Uh.
  • 16.
    Les femmes disposent également de la pilule du lendemain.
  • 17.
    La décision d’avoir un enfant revient aux femmes et il n’est nullement question de la discuter ; elle fait partie pour les femmes du droit de disposer de leur corps.
  • 18.
    CA Versailles, 1re ch., 10 oct. 2016, n° 15/07061.
  • 19.
    Cass. 1re civ., 4 déc. 2019, n° 19-16634 ; Cass. 1re civ., 9 nov. 2016, n° 15-20547 ; Cass. 1re civ., 28 mars 2013, n° 13-40001.
  • 20.
    Cass. 1re civ., 4 déc. 2019, n° 19-16634 : les questions prioritaires de constitutionnalité posées précédemment étaient formulées de façon similaire.
  • 21.
    Cass. 1re civ., 28 mars 2013, n° 13-40001 et les références citées précédemment.
  • 22.
    Sur la difficulté de « placer la question de l’ouverture de l’action en recherche de paternité sous le prisme de l’égalité des sexes » et de faire un parallèle entre les actions en recherche de paternité et de maternité, v. I. Théry et A.-M. Leroyer, Filiation origine, parentalité : le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, 2014, La documentation française, p. 84 et s.
  • 23.
    Sur le contentieux des paternité imposées, v. C. Lassalas, « La paternité ne peut plus être imposée, question de responsabilité… », LPA 16 juin 2016, n° LPA114n3.
  • 24.
    Il convient de noter que depuis l’arrêt n° 15-21783 de la première chambre civile de la Cour de cassation du 22 juin 2016, l’arriéré de pension est soumis à la prescription quinquennale alors même que « les effets d’une paternité judiciarisent déclarée remontent à la naissance de l’enfant ».
  • 25.
    A. Gouttenoire, « L’homme qui ne voulait pas être père », La lettre juridique n° 525, 23 mai 2013, https://lext.so/ITvNFa.
  • 26.
    Cass. 1re civ., 27 janv. 2021, nos 19-15921, 19-24608 et 20-14012, F-P : « Paternité d’un enfant né sous X : le faux espoir ? », L. Gareil-Sutter, Dalloz actualité, 9 févr. 2021, https://lext.so/HTMK4L ; H. Fulchiron, « Quelle place pour le père d’un enfant né sous X ? », D. 2020, p. 695. Contra, A. Chemin, « Le père d’un né sous X voit sa paternité reconnue », Le Monde, 8 avr. 2006, https://lext.so/NqD7xB.
  • 27.
    La parenté en droit civil français, C. Siffrein-Blanc, 2009, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Droit privé, spéc. n° 10442.
  • 28.
    V. sur cette notion C. Lassalas, « La paternité ne peut plus être imposée, question de responsabilité… », LPA 16 juin 2016, n° LPA114n3.
  • 29.
    X. Labbée, « Le contrat sexuel et la sincérité », GPL 19 déc. 2017, n° GPL310n8.
  • 30.
    Cass. civ., 28 oct. 1935 : JCP G 1936, 325 ; plus récemment, v. CA Versailles, 7 févr. 2013, n° 12/06594 ; CA Versailles, 25 avr. 2013, n° 12/03357.
  • 31.
    V., sur ce point, F. Dekeuwer-Défossez, Le Lamy Droit des Personnes et de la Famille, étude 405, n° 405-47, relatif au caractère discrétionnaire de la reconnaissance ; C. Siffrein-Blanc, La parenté en droit civil français, 2009, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Droit privé, n° 9441, qui souligne le caractère favorable de cette jurisprudence à l’intérêt de l’enfant, mais sa non-conformité « au principe selon lequel il existe une véritable liberté de reconnaître l’enfant ».
  • 32.
    J. Julien et P. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 2021, Dalloz, sect. 3, Violation des devoirs au sein de la famille, spéc. n° 2211.91, Risque de paternité constitutif d’une faute.
  • 33.
    CA Versailles, 1re ch., 10 oct. 2016, n° 15/07061.
  • 34.
    C. Siffrein-Blanc parle de « préjudice de vide de filiation » : La parenté en droit civil français, 2009, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Droit privé, n° 16448.
  • 35.
    CEDH, 16 juin 2011, n° 19535/08, Pascaud c/ France, § 65.
  • 36.
    I. Théry et A.-M. Leroyer, Filiation origine, parentalité : le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, 2014, La documentation française, p. 85.
  • 37.
    I. Théry et A.-M. Leroyer, Filiation origine, parentalité : le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, 2014, La documentation française, p. 85.
  • 38.
    Rép. civ. Dalloz, v° Filiation : généralités, Notion de filiation, 2009, C. Labrusse-Riou, spéc. n° 2. Toutefois, le législateur envisage la possibilité d’écarter certains effets lorsque la filiation paternelle est établie judiciairement.
  • 39.
    CSP, art. L. 2141-2 anc.
  • 40.
    Le terme de femme non mariée a été retenu par le législateur. Selon le Conseil d’État (avis sur le projet de loi relatif à la bioéthique du 18 juillet 2019, spéc. p. 6), cette précision était nécessaire afin d’éviter tout effet sur le conjoint qui n’aurait pas pris part au projet parental, « notamment en matière de filiation par le jeu de la présomption de paternité du mari ». De plus, il n’interdit pas l’accès à l’AMP aux femmes qui vivent en union libre ou sont pacsées, ainsi qu’aux femmes célibataires.
  • 41.
    Rapp. d’information de la Mission d’information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Assemblée nationale, n° 1572, 15 janv. 2019.
  • 42.
    Rapp. d’information de la Mission d’information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Assemblée nationale, n° 1572, 15 janv. 2019, p. 41. Ces expressions sont proposées par Dominique Mehl, sociologue.
  • 43.
    Rapp. d’information de la Mission d’information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Assemblée nationale, n° 1572, 15 janv. 2019, p. 42 : selon le rapporteur, même si l’on dispose de peu d’études, « le devenir des enfants conçus par AMP et élevés par un couple homosexuel ou par une femme seule ne pose pas de difficultés ».
  • 44.
    Rapp. d’information de la Mission d’information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Assemblée nationale, n° 1572, 15 janv. 2019, p. 43 et s., spéc. p. 44. Le rapporteur distingue le désir d’enfant jugé légitime, d’une revendication d’un droit à l’enfant.
  • 45.
    Rapp. d’information de la Mission d’information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Assemblée nationale, n° 1572, 15 janv. 2019, p. 74.
  • 46.
    Rapp. d’information de la Mission d’information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Assemblée nationale, n° 1572, 15 janv. 2019, p. 77.
  • 47.
    CSP, art. L. 2141-4.
  • 48.
    C. Dubost, Commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi relatif à la bioéthique, 2 juin 2021, séance de 21 heures, compte rendu n° 4.
  • 49.
    A. Mirkovic s’inquiète que des hommes puissent refuser leur paternité : « Ils ne veulent pas être pères, et le projet de loi bioéthique leur donne raison », Marianne, 7 juin 2021, https://lext.so/J5nxkv.
  • 50.
    Sur la différence entre le statut de parent et la qualité de géniteur, v. not. G. Kessler, « La distinction du parent et du géniteur : propositions pour une nouvelle approche de la filiation », RTD civ. 2019, p. 519 et s.
  • 51.
    G. Kessler, « Le droit de ne pas être père », AJ famille 2017, p. 292 et s.
  • 52.
    A. Mirkovic s’inquiète que des hommes puissent refuser leur paternité : « Ils ne veulent pas être pères, et le projet de loi bioéthique leur donne raison », Marianne, 7 juin 2021, https://lext.so/J5nxkv.
  • 53.
    Comme cela est prévu dans le cadre de l’AMP ou de l’adoption à l’égard des géniteurs et génitrices ; v. not. « Neuf questions sur l’accès aux origines personnelles », Vie Publique, 3 nov. 2021, https://lext.so/s3nCIO.
  • 54.
    G. Kessler, « Le droit de ne pas être père », AJ famille 2017, p. 292 et s.
  • 55.
    Par ailleurs, une réflexion doit effectivement être menée sur l’éventualité de réclamer des subsides au géniteur, mais il nous semble qu’elle doit alors nous interroger plus globalement. Quid du cas où la mère peut accoucher sous X ? Quid de la femme qui peut seule choisir de recourir à l’AMP et concevoir un enfant ?
  • 56.
    Selon les propos de A. Comte-Sponville, Dictionnaire philosophique, 2001, PUF, p. 508 (Responsabilité).
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