1 – La législation française stricte en matière d’anonymat

Plusieurs textes posent explicitement le principe de l’anonymat en AMP. L’article 16-8, alinéa 1er, du Code civil dispose qu’« aucune information permettant d’identifier à la fois celui qui fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l’identité du receveur, ni le receveur celle du donneur ». Cette disposition est importante puisque, visant l’intégralité des dons qu’il s’agisse des organes, des tissus, des échantillons biologiques et autres produits et éléments du corps humain, elle a vocation à s’appliquer aussi aux gamètes issus de tiers donneurs dans le cadre de l’AMP. Elle instaure une condition réciproque d’anonymat à la charge du donneur et du receveur. Celle-ci doit être interprétée largement en intégrant tout receveur, qu’il s’agisse des membres du couple et de l’enfant né de l’AMP, ainsi que tout tiers donneur de gamètes et tout couple renonçant à son embryon au bénéfice d’un couple receveur. Ce principe est par ailleurs repris explicitement à l’article L. 1211-5 du Code de la santé publique précisant que « le donneur ne peut connaître l’identité du receveur, ni le receveur celle du donneur. Aucune information permettant d’identifier à la fois celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu ne peut être divulgué ». Le législateur réaffirme aussi l’anonymat du don à l’article L. 1244-7 du Code de la santé publique mentionnant, à l’égard de la donneuse d’ovocyte, qu’« elle est informée des conditions légales du don, particulièrement du principe d’anonymat ». Il en est de même pour l’anonymat du don d’embryons, l’article L. 2141-6, alinéa 3, du Code de la santé publique exposant que « le couple accueillant l’embryon et celui y ayant renoncé ne peuvent connaître leurs identités respectives ». La partie règlementaire du Code de la santé publique reprend aussi cette obligation à l’article R. 2141-2, alinéa 2, concernant les entretiens préalables à l’accueil d’embryon permettant « d’informer les deux membres du couple ou le membre survivant des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’accueil d’embryon et notamment les prescriptions s’opposant à ce que le couple accueillant l’embryon et celui y ayant renoncé connaissent leurs identités respectives, ainsi que des conséquences de ces dispositions au regard de la filiation ». Ces différents articles témoignent de la détermination du législateur d’imposer l’anonymat comme condition essentielle de la réalisation de l’AMP. Cette volonté est d’autant plus marquée que des dispositions pénales sont prévues en cas de non-respect. L’article 511-10 du Code pénal, repris à l’article L. 1273-1 du Code de la santé publique, dispose que « le fait de divulguer une information permettant à la fois d’identifier une personne ou un couple qui a fait don de gamètes et le couple qui les a reçus est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende ». La condition d’anonymat est d’autant plus marquée qu’elle constitue une condition essentielle de la filiation de l’enfant né des suites d’une AMP à l’égard des membres du couple, receveurs de gamètes.

2 – L’anonymat, condition essentielle de la filiation en matière d’AMP

L’anonymat constitue une condition essentielle de l’organisation juridique de la filiation en matière d’AMP. Les donneurs sont écartés de toute parenté et, consécutivement, de tout lien de filiation, ce dernier étant exclusivement accordé aux membres du couple receveurs à l’égard des enfants nés des suites d’une AMP. En la matière, le législateur est particulièrement explicite lorsqu’il précise, à l’article 311-19 du Code civil, qu’« en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation. Aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l’encontre du donneur ». Cette exclusion du donneur est d’autant plus forte que le Conseil constitutionnel, le 27 juillet 1994, a considéré qu’« aucune disposition, ni aucun principe à valeur constitutionnelle ne prohibe les interdictions prescrites par le législateur d’établir un lien de filiation entre l’enfant issu de la procréation et l’auteur du don et d’exercer une action en responsabilité à l’encontre de celui-ci »6. Aucune action en responsabilité à l’égard du donneur n’est envisageable. L’objectif du législateur est de rassurer tout donneur en vue de développer le don, d’autant qu’il existe une pénurie importante en France, particulièrement concernant les dons d’ovocytes7. Le donneur ne peut pas alors être inquiété par une action en subsides8 ou toute autre revendication aux fins d’établissement de la filiation qui pourrait être engagée par l’enfant né des suites de l’AMP. Cette impossibilité d’action peut mener à une certaine déresponsabilisation dans le domaine de la génétique lorsqu’un donneur de gamètes a connaissance de maladies génétiques graves dont il est porteur et qu’il procède, malgré tout, au don.

A contrario de l’impossible filiation du donneur devenu anonyme, le couple receveur, obligatoirement constitué d’un homme et d’une femme conformément à l’article L. 2141-2, alinéa 2, du Code de la santé publique, est lié par la filiation à l’enfant lorsque chacun des membres y consent. Les deux premiers alinéas de l’article 311-20 du Code civil précisent que « les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent à une assistance médicale nécessitant l’intervention d’un tiers donneur, doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation. Le consentement, donné à une AMP, interdit toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation, à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d’effet ». Le consentement conjoint des membres du couple pour le recours à l’AMP, avec l’intervention d’un tiers donneur, écarte ainsi automatiquement toute filiation de ce dernier avec l’enfant. Il produit corrélativement une substitution de la filiation à l’égard des membres du couple receveurs. Ces derniers, obligés en matière de filiation, ne peuvent plus engager d’actions aux fins de contestation de la filiation, sauf s’ils parviennent à soutenir que l’enfant n’est pas issu de l’AMP ou que le consentement de l’un d’eux est privé d’effet en cas de décès, de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie survenant avant la réalisation de l’AMP9 ou encore lorsque l’homme ou la femme le révoque avant l’AMP10, hypothèses énoncées par le Code civil et reproduites par le Code de la santé publique11. Le donneur de gamètes, écarté de la filiation, ne peut plus alors engager d’action aux fins d’établissement de la filiation, ce qui renforce aussi sa totale disparition. Cette substitution de filiation, juridiquement affirmée lors de la réalisation d’une AMP en France au profit des membres du couple receveurs d’un don de gamètes, devient plus problématique en matière de filiation adoptive lorsqu’une femme souhaite adopter l’enfant de son épouse né des suites d’une l’AMP réalisée par insémination artificielle avec les gamètes d’un donneur anonyme à l’étranger.

1 – La « cacophonie judiciaire » concernant l’appréciation de la fraude à la loi pour le contournement des obligations légales françaises de l’AMP

Bien que l’adoption d’un enfant par un couple de personnes de même sexe soit désormais autorisée par la loi française, le recours à l’AMP nécessite un couple constitué d’un homme et d’une femme, conformément à l’article L. 2141-2, alinéa 2, du Code de la santé publique. Aussi, à l’occasion de trois jugements, en date du 30 avril 201416, les juges du tribunal de grande instance de Versailles, se fondant sur une décision du Conseil constitutionnel du 17 mai 2013 rappelant que « la procréation médicalement assistée n’est pas ouverte aux couples de femmes en France et demeure réservée aux couples hétérosexuels dont l’état d’infertilité pathologique a été médicalement constatée », ont considéré que « le procédé, qui consiste à bénéficier à l’étranger d’une AMP interdite en France, puis à demander l’adoption de l’enfant, conçu conformément à la loi étrangère, mais en violation de la loi française, constitue une fraude à celle-ci et interdit donc l’adoption de l’enfant illégalement conçu ». La fraude à la loi, sur laquelle se sont fondés les juges intervient, selon eux, « lorsqu’on cherche à obtenir ce que la loi française prohibe par des moyens détournés et formellement légaux, que ce soit en France ou à l’étranger ». Ils considèrent qu’elle est démontrée par le fait même du recours à une AMP avec donneur anonyme à l’étranger, procédé interdit en France en raison de l’obligation d’un couple de receveurs constitué d’un homme et d’une femme. Cette analyse a, par ailleurs, été ensuite reprise par le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence le 23 juin 201417. Elle ne fait toutefois pas l’unanimité puisque, lors de jugements du 14 octobre 201318, du 15 mai 2014, de juin 2014, du 8 juillet 201419, les juges du tribunal de grande instance de Lille, de Clermont-Ferrand, de Marseille et de Nanterre ont fait droit à la demande d’adoption plénière par une femme, de l’enfant de sa conjointe ayant procédé à une AMP avec insémination artificielle de gamètes d’un donneur anonyme à l’étranger. Cette jurisprudence discordante a alors mené au « spectacle d’une cacophonie judiciaire rarement égalée »20, d’autant que la thématique de l’AMP, au profit de deux personnes de même sexe, est sensible, tout comme l’est celle de la gestation pour autrui (GPA), faisant l’objet d’importants débats en France. Les juges du tribunal de grande instance d’Avignon et de Poitiers, aussi confrontés à une demande de filiation adoptive, ont alors saisi, les 19 et 23 juin 2014, la Cour de cassation de la demande d’avis suivante : « Le recours à la procréation médicalement assistée, sous forme d’un recours à une insémination artificielle avec donneur inconnu à l’étranger par un couple de femmes, dans la mesure où cette assistance ne leur est pas ouverte en France, conformément à l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique, est-il de nature à constituer une fraude à la loi empêchant que soit prononcée une adoption de l’enfant né de cette procréation par l’épouse de la mère ? L’intérêt supérieur de l’enfant et le droit à la vie privée et familiale exigent-ils, au contraire, de faire droit à la demande d’adoption formulée par l’épouse de la mère de l’enfant ? ».

2 – Les avis de la Cour de cassation autorisant l’adoption dans l’intérêt de l’enfant

À l’occasion des avis n° 15010 et n° 15011 du 22 septembre 201421, les hauts magistrats de la Cour de cassation ont précisé que « le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ». Cet avis, qui écarte la fraude à la loi retenue par certaines juridictions du fond, ne se réfère pas aux conditions légales de réalisation de l’AMP en France nécessitant un couple d’un homme et d’une femme et la démonstration du caractère pathologique de l’infertilité médicalement diagnostiquée. Il se cantonne uniquement aux conditions légales de l’adoption réunies lorsqu’une femme souhaite une adoption de l’enfant de son épouse et à l’intérêt de l’enfant22. Cette interprétation est conforme aux conditions générales de l’adoption désormais ouverte à deux époux, y compris lorsque ceux-ci sont de même sexe, conformément à l’article 343 du Code civil et, plus particulièrement à l’article 345-1 du même code autorisant l’adoption plénière du conjoint lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint. L’avis intervient aussi à l’égard de l’intérêt de l’enfant, visé par l’alinéa 1er de l’article 353 du Code civil, lequel doit être apprécié, selon la jurisprudence, à la fois du point de vue matériel et patrimonial et sous l’aspect moral23. Son appréhension est d’autant plus fondamentale que le rapport de la Cour de cassation se réfère à l’article 3-1 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant disposant que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale »24 et au fait que « la Cour européenne des droits de l’Homme rappelle également qu’en matière d’adoption, dans la recherche de l’équilibre entre les différents intérêts en présence, l’intérêt de l’enfant doit constituer la considération déterminante »25. Cet objectif est par ailleurs prioritaire pour le législateur français puisqu’un rapport d’information d’Yves Détraigne et de Catherine Tasca, fait au nom de la commission des lois, a été présenté le 17 février 2016 et porte sur « Défendre les principes, veiller à l’intérêt des enfants – Quelle réponse apporter au contournement du droit français par le recours à l’AMP et à la GPA à l’étranger ? »26.

Il demeure toutefois regrettable, alors même qu’elle était invitée à le faire explicitement lors de la demande d’avis, que la Cour de cassation n’ait pas apporté d’analyses à l’égard de la fraude à la loi concernant les conditions mêmes de l’assistance médicale à la procréation, à savoir la nécessité d’un couple formé d’un homme et d’une femme et le caractère pathologique de l’infertilité médicalement diagnostiquée conformément à l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique. En conséquence, à défaut de reconnaissance de fraude à la loi, les couples de même sexe pourraient être fortement incités à se rendre à l’étranger pour procéder à une AMP avec tiers donneurs pour ensuite revenir en France et engager une procédure d’adoption plénière pour l’épouse de la femme ayant eu un enfant avec le recours d’un donneur anonyme de gamètes à l’étranger et ce, en l’absence de tout problème d’infertilité médicalement constaté. Cet encouragement au tourisme procréatif risque d’autant plus de se développer que, depuis l’avis de la Cour de cassation, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a autorisé, lors d’un arrêt du 14 avril 2015, une adoption plénière27 par l’épouse d’un enfant de sa femme né des suites d’une AMP avec donneur de gamètes anonyme, suivie par ailleurs par la cour d’appel d’Agen le 18 janvier 201628.

Reste à savoir si, au final, les avis de la Cour de cassation constituent des réponses suffisantes. En effet, le rapport d’information du 17 février 2016 d’Yves Détraigne et de Catherine Tasca, sur « Défendre les principes, veiller à l’intérêt des enfants – Quelle réponse apporter au contournement du droit français par le recours à l’AMP et à la GPA à l’étranger » invite le législateur à se prononcer sur cette question fondamentale29. Cette intervention législative serait d’autant plus opportune que les avis de la Cour de cassation ne sont que consultatifs. N’ayant aucune force contraignante, les divergences jurisprudentielles pourraient se poursuivre. Quoi qu’il en soit, l’extension du recours à l’AMP et la possibilité de recourir à des donneurs anonymes de gamètes à l’étranger intervient aussi directement l’égard des personnes nées des suites d’une AMP confrontées au problème de l’anonymat du donneur qu’elles souhaiteraient connaître ou a minima recueillir certaines données le concernant leur paraissant cruciales.

1 – La revendication du droit d’accès aux origines par la levée de l’anonymat du donneur

La sollicitation du droit d’accès aux origines, par la levée de l’anonymat du donneur de gamètes, constitue une démarche volontaire de la personne en vue de la construction de son identité et de sa personnalité grâce à la connaissance de ses origines personnelles, pas uniquement biologiques et génétiques, mais aussi relatives à l’histoire et à l’origine familiale dans un contexte socio-culturel, éléments de l’identité personnelle de tout individu. Elle intervient en deux phases distinctes. La première repose sur la volonté des membres du couple, ayant recouru à l’AMP, d’informer ou pas leur enfant en considération de leur secret, de leur intimité et de leur vie privée familiale. S’ils choisissent de lever le secret de la conception qui leur appartient31, au nom du respect du droit de leur enfant de connaître la vérité sur les origines32 de sa conception, ce dernier peut ensuite souhaiter agir aux fins de la levée de l’anonymat du donneur de gamètes. Cette possibilité peut se justifier en considération de l’article 7-1 et 8 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, adoptée le 20 novembre 1989 par l’Assemblée générale de l’Onu et ratifiée par la France, précisant notamment que « l’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a, (…), dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents »33. Il en est de même des articles 3, 7, 21-1 et 24 de la Charte des droits fondamentaux et des stipulations des articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales34. Le droit d’accès à des informations identifiantes sur ses origines, ainsi que la réversibilité du secret, qui renvoient à la possibilité pour l’enfant de connaître ses origines, sont par ailleurs reconnus par la Cour européenne des droits de l’Homme au nom d’un droit à l’identité et à l’épanouissement personnel, laquelle estime notamment que les circonstances de la naissance relèvent de la vie privée de l’enfant, puis de l’adulte, garantie par l’article 835. Plus généralement, cette demande s’inscrit dans un mouvement croissant de la reconnaissance du droit de toute personne d’accéder à ses origines, droit déjà amorcé pour les enfants adoptés, qui bénéficient de la possibilité de connaître l’identité de leur mère biologique si celle-ci accepte, conformément à la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de la nation36 et mise en œuvre par le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles (CNAOP)37. Cette possibilité reste, selon l’article L. 147-7 du Code de l’action sociale et des familles sans effet sur l’état civil et la filiation. Elle ne fait naître ni droit ni obligation au profit ou à la charge de qui que ce soit, ce qui limite les effets de l’accès, uniquement centrés sur la construction de l’identité personnelle de la personne qui en fait la demande.

Pourtant, la revendication du droit de connaître ses origines, distincte de la filiation38, reste fermée en France en raison de la législation constante posant l’anonymat du donneur de gamètes, condition même de la réalisation de l’AMP39. Le tribunal administratif de Montreuil, lors d’une décision du 14 juin 201240, se référant aux articles 16-8 du Code civil, L. 511-10 du Code pénal, L. 1211-5, L. 1273-3, L. 1244-6 et R. 1244-5 du Code de la santé publique, a ainsi refusé à une personne, issue d’une AMP, l’accès au dossier du donneur de gamètes considérant que les informations constituent un secret protégé par la loi au sens de l’article 6 de la loi du 11 juillet 1978 permettant de garantir l’anonymat du donneur. Les juges ont estimé que la règle de l’anonymat ne portait pas d’atteinte à la vie privée de la personne conçue grâce aux gamètes du donneur anonyme au regard du respect de la vie familiale au sein de la famille légale de l’enfant conçu à partir de gamètes issues d’un don du donneur dont la vie privée doit aussi être préservée. En d’autres termes, le respect de la vie privée de la famille légale et de celle du donneur justifie l’opposabilité de l’anonymat à l’enfant issu des gamètes qui se trouve alors dans l’impossibilité de connaître ses origines puisqu’il n’est pas porté atteinte à sa vie privée. Les juges préfèrent ainsi fonder leur décision sur la vie privée de la personne issue d’un don de gamètes sans faire référence au droit de connaître ses origines. Ils se réfèrent à la marge d’appréciation étendue du législateur dans le domaine de l’AMP concernant le choix des modalités de la politique choisie, ainsi qu’à l’intérêt général, étant précisé que « les stipulations de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, qui ont pour objet d’assurer un juste équilibre entre l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde de la vie privée, y compris dans les relations des individus entre eux, laissent au législateur une marge d’appréciation étendue, en particulier dans le domaine de l’assistance médicale à la procréation ». Le tribunal administratif de Paris, le 21 septembre 2012, a saisi, pour avis, le Conseil d’État, lequel a considéré, le 13 juin 201341, que la règle de l’anonymat doit être appréhendée au regard de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, en tenant compte des différents intérêts privés : la préservation de la vie privée du donneur et de sa famille, le respect de la vie familiale au sein de la famille légale de l’enfant au profit du couple receveur de gamètes, l’absence d’atteinte à la vie privée pour le receveur par l’anonymat. Il en conclut qu’« qu’en interdisant la divulgation de toute information sur les données personnelles d’un donneur de gamètes, le législateur a établi un juste équilibre entre les intérêts en présence et que, dès lors, cette interdiction n’est pas incompatible avec les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ». Dans son avis, le Conseil d’État se range derrière l’option du législateur français de privilégier l’anonymat du donneur de gamètes. Ce choix est conforté par un arrêt de la grande chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme du 13 février 200342 se référant à la recherche d’un juste équilibre associé à la proportionnalité, permettant au législateur, dans certaines circonstances, de maintenir l’anonymat en ne levant pas le secret43. Le Conseil d’État confirme par ailleurs l’impossible levée de l’anonymat de l’identité du donneur lors d’un arrêt du 12 novembre 201544, ainsi que la cour administrative d’appel de Paris le 22 janvier 201645.

Toutefois, cette jurisprudence, en faveur de l’anonymat, peut être relativisée en raison de l’évolution de la CEDH qui semble progressivement privilégier l’intérêt supérieur de l’enfant de connaître la vérité sur ses origines et plus particulièrement de son droit d’accès à des informations identifiantes sur ses origines ainsi que la réversibilité du secret, ce qui tend à une levée de l’anonymat46. Les personnes, issues de l’AMP avec tiers donneurs, risquent donc de continuer à revendiquer leur droit d’accès aux origines, d’autant que de nombreux pays reconnaissent cette possibilité comme par exemple, la Suède, la Suisse, l’Islande, le Norvège, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, la Finlande, la Belgique47. Une intervention législative48 pourrait, là aussi, être envisagée afin que l’anonymat soit rediscuté concernant les évolutions sociétales susceptibles d’intervenir sur l’appréhension de ce concept, d’autant qu’au-delà du droit d’accès aux origines peut être évoquée la discrimination qui y est associée.

2 – La discrimination

Les enfants, nés de l’AMP avec les gamètes d’un tiers donneur, sont susceptibles, au-delà même du droit d’accès à leurs origines, d’invoquer l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme concernant la discrimination dont ils font l’objet en comparaison d’autres enfants, notamment ceux nés sous X susceptibles de connaître l’identité de leur mère biologique si celle-ci accepte conformément à la loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de la nation49. Lors de son avis du 13 juin 2013, le Conseil d’État affirme que le régime, mis en place pour les enfants nés d’une AMP, en comparaison des enfants nés naturellement, dans la transmission à des fins médicales d’informations non identifiantes, n’est pas discriminatoire au sens des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Il n’est pas certain que cet argument apporte la conviction des personnes en quête de la connaissance de leurs origines qui seraient alors susceptibles de continuer de revendiquer une égalité d’accès aux origines personnelles. Une intervention du législateur serait par conséquent opportune, d’autant que le droit d’accès aux origines pourrait éventuellement être restreint aux données non identifiantes, possibilité qui mériterait d’être envisagée avec attention par les parlementaires.