Crise sanitaire : « Les juristes ne se sont pas posé la question du droit des malades »

Publié le 10/09/2021 - mis à jour le 13/09/2021 à 11H21

Comment la crise sanitaire bouscule-t-elle les libertés fondamentales et la vie des institutions ? Des enseignants-chercheurs de l’université de Rennes-I répondent à ces questions dans l’ouvrage collectif : « Covid-19, approches de droit public et de science politique ». Paru en février 2021 aux éditions Berger-Levrault, il est plus que jamais d’actualité. Marie-Laure Moquet-Anger, présidente de l’Association française du droit de la santé, est co-auteur du chapitre consacré au droit des malades. Elle nous livre ses analyses.

Actu-juridique : Quelle est la genèse de ce livre ?

Marie-Laure Moquet-Anger : Nous avons, à Rennes, une équipe d’enseignants chercheurs en droit public et en sciences politiques. L’ouvrage a cette double dimension. Ce n’est pas la première fois que nous réalisons un ouvrage collectif sur des thèmes d’actualité. Nous nous sommes rendu compte, au printemps 2020, que la décision de confiner le pays et le vote de la loi créant un régime d’état d’urgence sanitaire posaient des problématiques de philosophie politique mais également des questions de droit public général, concernant en particulier les rapports entre l’exécutif et le législatif et le contrôle de constitutionnalité de la loi. Le rôle des juges était prépondérant, en particulier celui de la haute juridiction administrative, saisie par la procédure du référé-liberté. Se posait particulièrement la question des libertés fondamentales, qui étaient pour certaines menacées par les décisions gouvernementales et la mise en œuvre de la loi relative à l’état d’urgence sanitaire. Nous avons décidé de faire cet ouvrage collectif en donnant la parole aussi bien aux publicistes, qu’ils soient spécialistes du droit international, du droit constitutionnel ou du droit administratif, qu’aux chercheurs de science politique qui travaillent sur l’épistocratie ou encore sur l’ère de l’anthropocène. Cette approche pluridisciplinaire donne une vision d’ensemble.

AJ : Vous signez un article sur le droit des malades pendant le premier confinement. Comment avez-vous travaillé ?

M.-L. M.-A. : Je suis une administrativiste spécialiste du droit de la santé. J’étudie depuis longtemps les questions des déserts médicaux et de l’égal accès aux soins pour tous. Il était logique que je m’intéresse à la manière dont les droits de l’ensemble des malades ont été impactés par ce contexte de pandémie. Pendant la période du premier confinement, j’ai compris que le ministère de la Santé était dans l’obligation d’élargir les autorisations sanitaires pour les services de réanimation. J’ai voulu savoir comment cela se mettait en place concrètement. Un de mes doctorants, en plus de son activité de recherche, dirige un établissement de santé. Il a vécu de l’intérieur la réception et le traitement des messages donnés aux hôpitaux pour qu’ils se réorganisent. L’accès à cette source nous a permis de rédiger cet article, que nous avons cosigné.

AJ : Cette question, dites-vous, intéresse assez peu les juristes…

M.-L. M.-A. : Les juristes ne se sont pas vraiment posé la question des droits des malades. Je vois trois raisons à cela. Premièrement, la mise en place de l’état d’urgence sanitaire correspondait à une finalité : il s’agissait de lutter contre la pandémie, en évitant à un maximum d’individus d’être atteints par la Covid-19, en traitant ou en sauvant ceux qui en étaient atteints. Les préoccupations portaient donc sur la lutte contre la Covid-19 davantage que sur la situation des personnes atteintes d’autres maladies. Deuxièmement, je pense que les juristes ont tendance à considérer que ce qui concerne les malades est plus une affaire de médecins que de juristes. Enfin, la mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire a posé de telles questions relatives aux institutions et aux libertés fondamentales que les juristes ont focalisé leur attention sur ces sujets. Il faut rappeler qu’en droit français, la protection de la santé n’est pas, d’un point de vue juridique, considérée comme une liberté fondamentale mais comme un droit-créance. Le Conseil d’État l’a d’ailleurs rappelé dans une ordonnance datant du 8 septembre 2005. On ne pouvait pas utiliser la voie du référé-liberté pour contester des mesures en se fondant exclusivement sur « le droit à la santé ». Tout ceci explique que les juristes ne se soient pas vraiment intéressés au contenu même du droit à la protection de la santé.

AJ : Quel est le cadre légal de la protection de la santé ?

M.-L. M.-A. : Il repose sur deux niveaux. Le niveau constitutionnel, avec le Préambule de 1946, pose que la protection de la santé est une obligation faite à l’État. Il s’agit d’un droit objectif et d’ailleurs plutôt d’un objectif constitutionnel de protection de la santé. Ce texte permet au Conseil constitutionnel de vérifier la conformité des lois et au Conseil d’État de vérifier la conformité des ordonnances règlementaires par rapport à la Constitution. Au niveau législatif, la loi Kouchner de 2002 dispose qu’il y a un droit à la protection de la santé pour tous. Ce droit est décliné dans l’article premier du Code de la santé, selon lequel chacun doit bénéficier d’un égal accès aux soins, d’une continuité des soins et de la meilleure sécurité sanitaire possible. Or on a bien vu pendant le premier confinement que le gouvernement et les hôpitaux ont privilégié les personnes diagnostiquées comme atteintes par le Covid-19, parmi lesquelles certaines étaient dans un état de santé particulièrement grave. Les hôpitaux français ont été organisés pour se consacrer aux malades Covid-19, et notamment aux malades les plus gravement atteints pour lesquels il y avait vraiment un besoin de services de soins intensifs et de réanimation.

AJ : Comment s’est opérée cette réorganisation ?

M.-L. M.-A. : Cette situation a conduit le ministère de la Santé à donner aux activités de réanimations et de soins intensifs des autorisations sanitaires dérogatoires. Ces dernières ont permis la déprogrammation d’un certain nombre d’activités et d’opérations chirurgicales considérées comme non urgentes. Des blocs opératoires ont été fermés. Des personnels ont été affectés à d’autres services hospitaliers. Les hôpitaux ont été répartis en trois lignes. Ceux de première ligne ont accueilli les malades Covid-19 très graves avec besoins de réanimation et soins critiques. Ceux de seconde ligne ont accueilli les malades du Covid qui n’avaient pas besoin de réanimation. Les autres établissements venaient selon les cas compléter ce dispositif, notamment pour les patients non-Covid. Cette réorganisation a eu pour conséquence de traiter certains malades en hôpital à domicile ou même de renvoyer des patients plus tôt que prévu chez eux. Je donne l’exemple du couple mère-enfant. Les recommandations de la Haute autorité de santé (HAS) prévoient un retour à la maison sous 72 heures quand il n’y a pas de risque particulier. Là, ce seuil a été abaissé à 48 heures !

AJ : Cette réorganisation a -t-elle également touché la médecine de ville ?

M.-L. M.-A. : Les services ambulatoires de ville ont également été réorganisés. Médecins généralistes et infirmiers mis à part, nombre de professionnels de santé ont fermé leur cabinet. D’autres n’ont pu traiter que les urgences : pour exemple, les chirurgiens-dentistes, les kinésithérapeutes et les pédicures-podologues qui n’avaient, par ailleurs, plus accès aux Ehpad. Il est manifeste qu’il y a eu dans certains cas une rupture de la continuité des soins ou un non-accès aux soins. L’assurance maladie, avec l’Observatoire des non-recours aux droits et services (Ondore), a lancé une enquête en juillet 2020. Plus de 4 000 personnes y ont répondu. Cette enquête montre bien que dans la population générale, des malades n’ont pas eu accès aux soins parce qu’ils ne trouvaient pas de professionnels pour les soigner, qu’ils craignaient un risque de contamination ou encore qu’ils ne voulaient pas peser sur des services de santé déjà débordés.

AJ : Les malades souffrant d’autres pathologies que la Covid-19 ont donc été discriminés ?

M.-L. M.-A. : On a eu un contexte qui a conduit à une situation préoccupante du point de vue de l’accès aux soins. Axel Kahn, qui présidait encore en 2020 la Ligue contre le cancer, a dit à plusieurs reprises que des malades n’avaient pas pu accéder à des dépistages ou des diagnostics. Il faut se souvenir du contexte : la situation du printemps 2020 était extrêmement préoccupante et on manquait de matériel, masques et blouses, pour protéger les professionnels de santé.

AJ : Les malades du Covid ont-ils tous été traités de la même manière ?

M.-L. M.-A. : Dans un contexte de surdensité de la population atteinte de la Covid-19 nécessitant des soins intensifs voire de réanimation, les hôpitaux ont reçu des messages d’alerte sanitaire (MARS) les incitant à déterminer les patients réanimables et non réanimables. La question principale était alors de savoir comment assurer le tri des malades. Le Comité consultatif national d’éthique a été saisi et a rappelé les principes éthiques en la matière, il a repris en partie des réponses formulées auparavant. Les décisions médicales ont été prises au cas par cas en respectant les principes éthiques mais il est néanmoins possible que des patients n’aient pas pu bénéficier de soins intensifs ou de réanimation. La question se pose d’autant plus que, comme on le dit depuis 20 ans, il existe des déserts médicaux en France. Dans certains territoires, des patients diagnostiqués Covid-19 n’ont peut-être pas pu bénéficier des mêmes soins intensifs ou de réanimation qu’ailleurs. On peut également se poser des questions concernant les personnes qui n’étaient pas réanimables. Ont-elles pu bénéficier des soins palliatifs ? La question des déserts médicaux se pose aussi bien pour les soins à caractère curatif que palliatif.

AJ : Combien de personnes auraient subi ces pertes de chances ?

M.-L. M.-A. : Cela sera très difficile à estimer. Il faudrait que les malades eux-mêmes puissent le dire. Surtout, du point de vue du droit, il sera difficile de prouver un lien de causalité, car cela implique d’établir avec certitude que tel malade, en raison de l’organisation des services de santé, a perdu une chance d’éviter une aggravation de sa santé ou de retrouver un meilleur état de santé. Des familles ont porté plainte mais aucune décision de justice n’a pour l’heure été rendue. Entre le vécu et la réalité, il y aura à trancher des questions scientifiques et juridiques quant à la causalité.

AJ : Votre ouvrage porte sur la période du premier confinement. Que s’est-il passé ensuite ?

M.-L. M.-A. : À partir du deuxième confinement, on a vu une meilleure organisation des services de santé. Pendant le premier confinement, il y a eu très peu de collaborations entre les établissements publics et privés, alors que ces derniers ont aussi des services de réanimation et de soins intensifs, ainsi que des blocs opératoires où il aurait été possible d’assurer des soins. Le président de la Fédération des établissements privés l’avait dit lui-même. À partir du mois de novembre 2020, hôpitaux et cliniques privées se sont rapprochés et il y a eu un peu moins de déprogrammations que lors du premier confinement.

AJ : Le cadre légal concernant la santé a-t-il évolué du fait du contexte de crise sanitaire ?

M.-L. M.-A. : La pandémie a obligé le gouvernement à mettre en place un autre système juridique. Le mécanisme des mesures d’urgence en cas de menaces sanitaires graves créé en 2007, ainsi que le régime jurisprudentiel des circonstances exceptionnelles, étaient insuffisants pour cette situation de pandémie. Les premières furent appliquées à la prise en charge des blessés du terrorisme à Paris en 2015 et à Nice en 2016. Elles avaient permis aux hôpitaux de mettre en place le Plan Blanc et de limiter les déprogrammations. Dans le contexte de pandémie, illimitée dans le temps comme sur le territoire, cela ne suffisait pas. Il a fallu aller au-delà. Le législateur a donc voté un régime exceptionnel donnant davantage de pouvoirs au Premier ministre, au ministre de la Santé et aux préfets et permettant de proclamer cet état d’urgence sanitaire sur une durée assez longue.

AJ : Cette crise aurait-elle pu être mieux anticipée et avoir un coût moindre sur les droits des malades ?

M.-L. M.-A. : La pandémie est arrivée de manière brutale et a pris le monde entier au dépourvu. Elle devrait néanmoins faire réfléchir à la prévention dans le domaine de la santé et aux moyens à mettre en place pour cela. Notre pays a souffert du manque de masques, d’indisponibilité de tests PCR et de vaccins, de l’impossibilité à protéger les soignants. En dépit des efforts fournis par les gouvernements successifs, la santé est encore abordée sous un prisme essentiellement curatif. Il faudrait davantage penser en termes de prévention.

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