I – Le régime juridique de la vaccination

Il existe, en effet, deux formules de vaccination : celle obligatoire qui s’impose à une population dans son ensemble ou seulement à des catégories de personnes déterminées (enfants, professionnels et étudiants exerçant en milieu de soins par exemple) et celle qui est recommandée. Dans le cadre d’une vaccination obligatoire, c’est historiquement le législateur qui a marqué sa compétence. Depuis la première vaccination obligatoire instaurée en 1902 pour lutter contre la variole ; en passant par la vaccination antitétanique et antidiphtérique de 1940, puis celle contre la tuberculose (BCG) de 1950 suspendue ensuite à l’égard des enfants et des adolescents, ou encore celle prescrite par la loi de 1964 pour endiguer la poliomyélite ; jusqu’à la loi du 30 décembre 2017 ayant finalement étendu à 11 le nombre de vaccins obligatoires pour les enfants nés à compter du 1er janvier 2018, c’est toujours la loi qui est intervenue pour donner à la vaccination son caractère obligatoire1. La vaccination heurte frontalement la liberté de conscience et, de manière plus générale, la question des « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice de leurs libertés publiques » que la Constitution réserve en vertu de l’article 34 à la compétence du législateur.

Quant aux modalités de mise en œuvre de la vaccination, le Code de la santé publique dispose dans ses articles L. 3111-1 et suivants que la politique de vaccination est régie par le ministre chargé des Solidarités et de la Santé. C’est lui qui « fixe les conditions d’immunisation, énonce les recommandations nécessaires et rend public le calendrier des vaccinations après avis de la Haute autorité de santé » à laquelle est rattachée la commission technique des vaccinations qui formule des recommandations. Afin de tenir compte de l’évolution épidémiologique et des connaissances médicales, la réglementation relative à la vaccination peut ensuite être stoppée, modifiée puis éventuellement reprise par décret. Il faut enfin ajouter que des vaccinations pourraient aussi être rendues obligatoires en cas de mesures sanitaires d’urgence (CSP, art. L. 3131-1 et s.) par le ministre des Solidarités et de la Santé et ce, même après la fin de l’état d’urgence, afin de faire disparaître durablement la situation de crise sanitaire. Comprenons donc que, quoi qu’il en soit, d’un bout à l’autre de la chaîne de réglementation vaccinale, la décision de recourir à la vaccination, de façon obligatoire ou non, revient au pouvoir exécutif : les propos liminaires du président de la République apparaissent alors avec plus de clarté !

II – La stratégie vaccinale adoptée par le pouvoir exécutif et ses ambiguïtés

Ce n’est pourtant pas ce choix de l’obligation que nos gouvernants ont décidé de suivre mais celui plus raisonnable, et moins risqué, d’une vaccination encouragée faisant ainsi de la transparence et de la confiance les maîtres mots pour tenter de convaincre des Français en proie au doute. À ce jour, la posture adoptée par le gouvernement se veut même prudente. Dès lors, même si de nombreuses critiques sont formulées quant au ralentissement de la campagne vaccinale, le consentement de l’intéressé doit être recueilli lors d’une consultation pré-vaccinale ayant pour objet de vérifier qu’il n’y a pas de contre-indication et que le patient puisse obtenir toutes les informations sur le vaccin dont dispose le médecin au fil du temps. Ainsi, le patient pourra prendre sa décision en connaissance de cause2. Il faut néanmoins noter, soit dit en passant, que la stratégie tracée est loin d’être la panacée alors que la France a des taux de couverture vaccinale meilleurs que ses homologues étrangers pour les vaccins obligatoires mais bien en deçà lorsqu’ils ne sont que recommandés3. Cela signifierait-il que les Français n’adhèrent à la vaccination à moins qu’elle ne leur soit imposée ? Conscient de ce fait, faudrait-il, dès lors, ranger la question de l’obligation vaccinale aux oubliettes puisqu’elle serait – « on nous l’a dit » – hors sujet ?

La réponse n’est en réalité pas si évidente que cela : d’une part, parce que le discours présidentiel n’a qu’une valeur politique et non juridique, d’autre part, car l’évolution épidémique, comme la parole politique, est fluctuante. Dans les deux cas de figure, des rebonds sont possibles4. Déjà, un projet de loi, instituant un régime pérenne de gestion des urgences sanitaires, à peine mis sur la table du conseil des ministres lundi 21 décembre 2020, a soulevé de vifs émois5. Un article controversé de ce texte prévoit, en effet, que le Premier ministre pourrait en cas d’état d’urgence sanitaire « subordonner les déplacements des personnes, leur accès aux moyens de transports ou à certains lieux, ainsi que l’exercice de certaines activités à la présentation des résultats d’un test de dépistage établissant que la personne n’est pas affectée ou contaminée, au suivi d’un traitement préventif, y compris à l’administration d’un vaccin, ou d’un traitement curatif ». Afin de tenter de déminer la polémique, le gouvernement s’est empressé, dès le lendemain, de rassurer les esprits en indiquant que la mesure n’a pas vocation à s’appliquer à la crise actuelle et en repoussant la présentation du texte à l’après crise, alors même qu’il était initialement enregistré en procédure accélérée. Ce rétropédalage en dit long sur les risques d’embraser un sujet, celui de l’obligation vaccinale, hautement inflammable parce que touchant aux libertés. Sans présager de l’avenir de cette disposition controversée, celle-ci nous permet de nous projeter et fait resurgir, de façon insidieuse, la question de l’obligation vaccinale qui n’a peut-être pas dit son dernier mot notamment de manières détournées.

III – Non obligatoire, la vaccination pourrait-elle nous obliger ?

Il devient alors légitime de s’interroger sur le fait de savoir si la vaccination recommandée peut se transformer, et de quelles façons, en une vaccination obligée que l’on pressentirait se déployer indirectement. Du point de vue des libertés fondamentales d’abord, la question vaccinale soulevée par la contagiosité du virus SARS-COV-2 ne cantonne pas le débat au dilemme opposant l’autonomie individuelle à la protection de l’ordre public sanitaire garantie par l’État. Elle introduit une dimension collective à la liberté de conscience, obligeant à dépasser la logique du soi-même contre tous, et érigeant l’acte vaccinal en un soi-même pour tous qui peut rendre l’obligation autant sinon plus fondamentale que la liberté de conscience individuelle. La vaccination doit alors être perçue comme une mesure de protection individuelle et collective nous invitant à penser la question de savoir si nous en sommes réellement libres. De façon plus concrète, l’on peut aussi tout à fait imaginer des situations pouvant contraindre, telle ou telle catégorie de personnes, en fonction de leur milieu de vie ou des risques que font encourir certaines activités, dans un futur plus ou moins proche, à la vaccination. La stratégie vaccinale adoptée par le pouvoir exécutif est conditionnée par de multiples paramètres, aujourd’hui contingents, faisant osciller le fléau de la balance sur le rapport bénéfice / risque : les différents et différences de vaccins, l’effet de ces derniers sur la personne elle-même et sur sa transmission à l’entourage, leur disponibilité, les moyens logistiques et humains à mettre en œuvre pour organiser la campagne de vaccination… Autant de difficultés et d’incertitudes expliquant sans doute l’option retenue, par nos gouvernants, de la recommandation vaccinale mais qui laissent en suspens la solution d’une sortie de crise et ouvrent le champ de situations évolutives possibles.

Parmi les situations qui pourraient obliger à la vaccination, l’on songe immédiatement au lieu de travail ou à des situations professionnelles spécifiques dans lesquelles interagissent des catégories de personnes vulnérables (dans les EHPAD par exemple ou dans certaines structures de soins spécialisées) mais on pense moins aux résidents eux-mêmes. Le Code du travail prévoit dans son article R. 4426-6 qu’après avoir été habilité par la loi, l’employeur peut recommander une vaccination aux travailleurs, à sa charge financière, « s’il y a lieu et sur proposition du médecin du travail ». La difficulté serait alors de caractériser la spécificité professionnelle justifiant d’une habilitation légale à la fois d’un point de vue éthique mais aussi juridique et de la circonscrire à des critères. Qu’adviendrait-il notamment de l’employeur qui recommanderait à ses employés de se faire vacciner afin de protéger les clients et les autres employés, dans le but de maintenir ou de faire repartir son activité en essayant de recouvrer la confiance du public ? Comment alors appréhender juridiquement la situation des salariés qui n’auraient d’autre choix que celui d’accepter de se soumettre à la vaccination ou d’être licenciés ? Se prononçant sur cette question alors que la vaccination avait été rendue obligatoire à propos de l’hépatite B pour des activités professionnelles à risque d’exposition biologique, la Cour de cassation a pu juger, pour la première et seule fois à notre connaissance, qu’il existait une cause réelle et sérieuse de licenciement, pour un employé des pompes funèbres refusant une vaccination obligatoire dès lors qu’il ne justifiait d’aucune contre-indication médicale6. Une telle situation pourrait-elle être transposable si la vaccination venait à être rendue obligatoire dans des situations spécifiques ? La contagiosité du virus et de ses « variants » ne ferme aucune porte de réflexions.

Une autre situation pourrait se manifester par une contrainte émanant de l’extérieur, celle de se vacciner dans le but de pouvoir se déplacer à l’étranger. Le vaccin contre la fièvre jaune est par exemple imposé, dans certains pays, comme condition d’entrée sur le territoire. Par analogie, il n’est pas déraisonnable de penser que la maladie de Covid-19 puisse être à l’origine de la délivrance d’un certificat international de vaccination qui s’imposerait aux voyageurs dans certains pays ayant fait le choix de l’obligation vaccinale. L’idée d’un « passeport vaccinal », c’est-à-dire d’un certificat vaccinal devant être produit lors d’un embarquement, quel que soit le mode de transport, a même fait l’objet d’une lettre de proposition adressée par le Premier ministre grec à la présidente de la Commission européenne. Cette idée se heurte aujourd’hui à un grand principe européen, celui de la libre circulation des personnes, acquis fondamental de notre construction européenne qu’il serait délicat de conditionner à un certificat de vaccination. À ce jour, aucun pays ne semble avoir osé franchir le pas, mais l’idée semble faire son chemin et n’est peut-être pas totalement à exclure.

La vaccination recommandée n’est probablement pas la solution miracle à la crise sanitaire mais cette solution, que nous espérons tant, existe-t-elle ? Il ne faut pas être grand clerc pour comprendre que les effets d’un vaccin, sans même évoquer les risques qu’ils comportent, impliquent de la patience et du temps, ce qui nous manque actuellement.