Covid et activité partielle

Publié le 05/06/2020 - mis à jour le 08/06/2020 à 10H01

Dès le début du confinement décidé dans le cadre de la pandémie du Covid-19, les pouvoirs publics ont invité les entreprises à mettre en œuvre l’activité partielle dans le but de limiter au maximum les licenciements économiques. Dans ce contexte, un décret du 25 mars 2020 a étendu le champ d’application de cette activité partielle à des catégories de travailleurs qui n’en bénéficiaient pas tout en facilitant sa mise en œuvre et en apportant d’importantes modifications à son régime.

Notion. – Pour protéger l’emploi et sauvegarder les compétences1, le gouvernement a décidé d’un recours massif à l’activité partielle, parfois appelé chômage partiel ou chômage technique. L’activité partielle permet aux entreprises faisant face à des difficultés économiques, liées par exemple à l’épidémie de Covid-19, de réduire leur durée de travail habituelle ou de fermer temporairement un établissement, partiellement ou totalement. Durant cette période, tous les salariés, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sans condition d’ancienneté, bénéficient d’une allocation spécifique versée par l’entreprise. Elle est prise en charge par l’État et cofinancée à 33 % par l’Unédic. Pendant la période d’activité partielle le contrat de travail est suspendu. Actuellement, l’industrie, l’hébergement et la restauration, la construction et le commerce non alimentaire, font partie des secteurs les plus concernés.

Activité partielle et chômage. – Ainsi définie, l’activité partielle ne doit pas être confondue avec le chômage, période pendant laquelle le contrat de travail n’est pas seulement suspendu mais est inexistant. Au demeurant, dans le cadre de la loi d’urgence sanitaire, les pouvoirs publics ont également pris des mesures pour accroître la protection des personnes sans emploi : les droits au chômage ont été prorogés au profit de ceux qui étaient en fin de droits en mars 2020 ; les saisonniers sont considérés avoir travaillé jusqu’au 15 avril pour le calcul de leurs indemnités ; les radiations et contrôles sont suspendus ; la réforme de l’assurance-chômage2 qui devait s’appliquer au 1er avril 2020 est reportée au 1er septembre ; les salariés qui ont démissionné juste avant la décision de confinement pour occuper un emploi finalement non ouvert sont pris en charge…

Textes généraux. – En application de la loi d’urgence sanitaire du 23 mars 2020, l’exécutif a adopté les 25 et 27 mars 2020 une série de textes dans les domaines de la justice, de la santé, du social et de l’économie. Les dispositions arrêtées se caractérisent par un surcroît de souplesse donnée aux employeurs pour diriger leurs personnels et par un soutien apporté aux individus : une sorte de flexisécurité mise en place momentanément afin d’encaisser le choc épidémique. Au nombre de trente, ces ordonnances doivent, en théorie, permettre de mieux faire face aux conséquences de l’épidémie. Ces textes ont été pris en deux temps. Le 25 mars, vingt-cinq d’entre eux visent à protéger les petites entreprises afin qu’elles ne soient pas pénalisées en cas de retard de paiement de loyers, de factures d’électricité, de gaz, ou d’eau, mettre en place un fonds de solidarité pour les petites sociétés et les indépendants3, assouplir les conditions de garde d’enfants auprès d’assistants maternels, prolonger les indemnités des chômeurs dont les droits sont arrivés à expiration en mars… Cinq textes supplémentaires ont ensuite complété cet arsenal, le 27 mars. Ils apportent des précisions concernant les entreprises en difficulté et précisent les modalités pour les personnes ayant eu recours à l’activité partielle.

Parmi ces trente ordonnances, plusieurs réforment le Code du travail. Elles octroient, sous certaines conditions, une plus grande liberté aux employeurs concernant les congés payés et les jours de RTT. La durée du temps de travail et les règles du travail dominical (sur la base du volontariat) sont également bouleversées. La durée quotidienne maximale de travail peut passer à 12 heures, contre 10 actuellement. Certains employeurs peuvent aussi augmenter la durée hebdomadaire de travail à 60 heures, contre 48 actuellement. Le temps de repos quotidien minimal entre deux journées peut, quant à lui, être réduit de 11 à 9 heures consécutives. Ces nouveaux aménagements ciblent en particulier les entreprises « relevant de secteurs d’activité particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation et à la continuité de la vie économique et sociale ».

Textes particuliers. – Un décret du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle4 a pour objectif principal de simplifier, souvent de manière pérenne, le recours à l’activité partielle pour l’employeur. Les nouvelles mesures entrent en vigueur pour les heures chômées depuis le 1er mars 2020 et continueront à s’appliquer lorsque la situation sera revenue à la normale.

À ce décret s’ajoute une ordonnance du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle5. Contrairement au décret, l’intégralité des modifications apportées par cette ordonnance qui est d’application immédiate, sont temporaires. Elles cesseront de produire effet le 31 décembre 2020. La date peut sembler tardive mais à l’issue du confinement, toutes les entreprises ne reprennent pas une activité normale sur-le-champ. L’objectif est donc d’accorder aux différents secteurs économiques un sas de décompression leur permettant de continuer à faire face à une réduction d’activité. Cette ordonnance du 27 mars a été complétée par une autre ordonnance du 22 avril 20206 qui apporte quelques précisions supplémentaires sur certains points.

Droit comparé. – L’exécutif dit s’être inspiré de l’Allemagne qui, lors de la crise de 2008-2009, avait pris des mesures de cette nature pour que les entreprises conservent leur main-d’œuvre par le mécanisme du Kurzarbeit. Outre-Rhin, l’économie avait pu repartir plus vite alors que la récession avait été plus forte qu’en France. Pendant que l’hexagone avait perdu 500 000 emplois l’Allemagne n’essuyait qu’une perte de 50 000 emplois. Aujourd’hui, le gouvernement suit une démarche analogue : tout faire pour préserver les compétences, grâce à un régime de chômage partiel le plus protecteur d’Europe. Au-delà de cette comparaison, une ligne de partage se dessine entre deux grandes catégories d’États. D’un côté, de nombreux pays, notamment européens, ont mis en place un système d’activité partielle dans l’espoir que les suspensions de contrats prennent progressivement fin au moment d’un rebond économique espéré. De l’autre, certains pays, tels les États-Unis ou la Russie laissent la loi du marché faire son œuvre. Outre-Atlantique, le pays de Donald Trump a connu une explosion, par millions, du nombre de chômeurs en quelques semaines. Quant à Vladimir Poutine, il a décrété le mois d’avril et la première quinzaine de mai chômés avec maintien des salaires7, étranglant ainsi le tissu économique des TPE et PME contraintes de devoir assumer le paiement de leurs charges sans percevoir le chiffre d’affaires habituel.

Droit européen. – La Commission européenne a renforcé le système d’activité partielle en lançant un programme baptisé « SURE » (Europe supported short time work) pour aider les États membres à protéger les emplois, les salariés et les travailleurs indépendants contre le risque de licenciement et de perte de revenus. Les entreprises pourront réduire temporairement les heures travaillées par leurs salariés ou suspendre le contrat de travail, et l’État apportera un soutien aux revenus en compensation des heures non travaillées. La Commission européenne s’est engagée à garantir les plans nationaux de soutien à l’emploi en leur permettant d’obtenir des prêts à des conditions avantageuses pour « couvrir les coûts directement liés à la création ou l’extension des régimes nationaux de chômage partiel ».

Coûts. – Dès le début de la crise, le gouvernement a annoncé qu’il aiderait les entreprises et les salariés « quoi qu’il en coûte ». Et le système coûte… L’activité partielle8 est financée aux deux tiers par l’État et un tiers par Pôle emploi. D’une ampleur inédite, l’activité partielle concerne plus de 12 millions de salariés soit la moitié d’entre eux. Entre le surcroît de dépenses de chômage partiel, les pertes de recettes, la hausse des allocations versées, le régime d’assurance chômage s’attend à un impact de 13,4 milliards sur 3 mois. Envolée du chômage partiel, report voire annulation des cotisations sociales pour les entreprises de moins de 10 salariés qui ont fermé sur décision administrative, indemnisations qui suivent la hausse des demandeurs d’emploi, prolongation des versements pour les personnes en fin de droits : la crise du Covid-19 a de lourdes conséquences financières pour l’Unédic. Les chiffres donnent le vertige. Les partenaires sociaux gestionnaires s’attendent à un surcoût de 13,5 milliards d’euros sur mars, avril et mai 2020 avec une envolée de la dette à 47 milliards fin juin. Ces résultats s’expliquent d’autant plus facilement que le nombre de chômeurs a augmenté de 7 % en mars, que les recettes sont en chute libre d’1,5 milliards par mois et que, depuis le 1er mai, Pôle emploi doit prendre en charge les indemnités journalières d’assurance maladie des personnes en arrêt de travail pour garde d’enfants estimées à 100 millions d’euros hebdomadaire9.

Critique sociale. – Même si la France prend provisoirement ses distances avec le droit commun, à l’échelon national, elle continue de respecter le corpus de normes fixées par l’Union européenne. L’objectif est de permettre la poursuite du travail et d’endiguer les licenciements massifs et les faillites qui ruineraient des milliers d’entreprises et des millions de Français. Les organisations syndicales regrettent que les changements introduits sur la durée du travail, les repos et les congés soient, pour beaucoup d’entre eux, laissés à la main des patrons ; elles auraient préféré qu’une plus grande place soit réservée au dialogue social. Certaines confédérations comme la CGT redoutent, par ailleurs, que les dérogations continuent de s’appliquer bien au-delà de la période de confinement.

Critique comptable. – L’État français joue à la fois le bon samaritain et le père Noël. Le bon samaritain dans la mesure où, prenant en charge (même temporairement) les salaires de 12 millions de travailleurs pour un coût de 26 milliards d’euros jusqu’à fin mai, et le traitement (avec les collectivités locales) de 6 millions de fonctionnaires, la puissance publique assure aujourd’hui les trois quarts des revenus du travail des actifs. Comparé à ses homologues européens, le dispositif français est particulièrement protecteur puisque l’activité partielle ne concerne « que » 4,3 millions de salariés en Italie, 3,9 en Espagne et un peu plus de 3 millions en Allemagne10. Mais l’État français prend aussi l’habit du père Noël par un système particulièrement généreux de prise en charge plafonné à 4,5 smic, là où le Kurzarbeit allemand verse 60 % du salaire et la Cura Italia accorde une indemnité mensuelle de 998 € pour les salaires inférieurs à 2 159 €. Généreux quant au montant maximal de prise en charge de l’allocation de retour à l’emploi (ARE), les pouvoirs publics le sont aussi quant au montant garanti en matière d’activité partielle.

Critique sociologique. – Le printemps 2020, comme l’année 2000 avec les 35 heures, risque enfin de constituer un bouleversement de la mentalité des Français pour qui le centre de gravité s’est déplacé du travail effectué à sa durée et sa compensation monétaire ou en repos. Aujourd’hui, avec l’extension de l’activité partielle, la création d’un fonds de solidarité, la garantie des prêts bancaires, la suspension du paiement des loyers et factures d’électricité et de gaz pour les TPE et les micro-entrepreneurs, les Français seront convaincus que, s’il le veut, l’État peut partout intervenir pour investir dans les services publics, régler les problèmes de trésorerie ou renflouer toute entreprise en difficulté sans trop se préoccuper des déséquilibres budgétaires ainsi créés. Combien d’années faudra-t-il pour revenir aux réalités économiques ?

Plan. – Pour éviter un effondrement général de l’économie nationale et une crise sociale et politique sans précédent, le gouvernement a largement revu le dispositif d’activité partielle dont le régime a été assoupli (II) afin que des catégories de salariés, d’ordinaire exclues, puissent en bénéficier (I).

I – Champ d’application

Double extension. – Faisant le choix d’aider au mieux les entreprises et les salariés à traverser la « tempête Covid », les pouvoirs publics ont, à travers les textes mentionnés notamment, étendu l’activité partielle au maximum de salariés possible. Cette extension s’est concrétisée tant sur les secteurs professionnels bénéficiaires (A) que sur les titulaires d’un contrat de travail (B).

A – Extension du champ d’application professionnel

Diversité. – Outre les marins et les saisonniers des sports d’hiver que vise l’ordonnance précitée du 27 mars 2020 (articles 10 et 10 bis), le gouvernement a pris soin de protéger certains métiers tels que les VRP, les pigistes ou les intermittents (1) ainsi que ceux qui s’exercent dans le cadre du domicile (2).

1 – Professions ciblées

VRP. – Aux termes de l’article R. 5 122-8 du Code du travail, les 100 000 voyageurs représentants placiers (VRP) ne peuvent pas bénéficier du système de l’activité partielle. Avec la mise sous cloche de l’activité économique et la suppression des salons professionnels, cette profession est directement affectée du fait de l’impossibilité de prospecter la clientèle. Un décret du 16 avril a donc étendu le régime de l’activité partielle à ces professionnels avec effet rétroactif au 1er mars 202011. Cette extension s’applique aussi aux 8 000 VRP multicartes pris en charge dans la même logique de protection.

Pigistes. Peuvent également, par extension, bénéficier du régime de l’activité partielle les journalistes pigistes depuis le même décret précité du 16 avril12. Soumis à une pression financière importante, des groupes de presse ont pâti d’importantes annulations et baisses de commandes. Face au refus de certains employeurs d’inclure les pigistes dans leurs demandes d’activité partielle, les organisations syndicales avaient attiré l’attention des pouvoirs publics sur la précarisation de la profession accompagnée d’une baisse importante de ses revenus. Pour bénéficier du dispositif, les pigistes doivent avoir effectué au moins trois piges au cours des 12 derniers mois, dont 2 durant les 4 derniers mois, ou avoir participé à la dernière édition d’une publication trimestrielle. L’indemnité est calculée sur la base de la moyenne des rémunérations brutes perçues pour les piges réalisées au cours des 12 derniers mois, ou de la totalité des mois travaillés si le salarié a exercé moins de 12 mois.

Intermittents du spectacle et mannequins. – Festivals annulés, spectacles supprimés… Le confinement pèse sur les 275 000 intermittents du spectacle qui ont besoin de faire des heures pour renouveler leurs droits et dont beaucoup peuvent basculer dans la pauvreté. Pris en application de l’ordonnance du 28 mars 2020, un décret du 14 avril précise les modalités de calcul de l’indemnisation dont bénéficient les intermittents du spectacle (artistes, techniciens, ouvriers du spectacle…) et les mannequins au titre de l’activité partielle13. Le nombre d’heures non travaillées retenu pour le calcul de leur indemnisation correspond à 7 heures par cachet contractuellement programmé mais non réalisé. Pour les intéressés qui réclament une « année blanche » et ont obtenu le prolongement de leur droit à l’assurance chômage jusqu’au 31 août 2021, cette mesure est jugée insuffisante.

2 – Professions « domiciliaires »

Particuliers employeurs. – Les pouvoirs publics ont également étendu le régime de l’activité partielle aux 600 000 personnes qui travaillent chaque mois au domicile de particuliers pour des activités de ménage, des menus travaux ou du jardinage et aux 450 000 assistants maternels14. Effectif depuis fin mars 2020, ce dispositif dit « d’indemnités exceptionnelles » permet de maintenir la rémunération de travailleurs qui ont de petits salaires. En pratique, le particulier employeur doit, sur le site du chèque emploi service universel (CESU) ou de Pajemploi pour les assistants maternels, remplir un formulaire spécifique mentionnant les heures prévues non réalisées avec la somme correspondante. Puis l’employeur doit verser 80 % du montant net de ces heures, somme remboursée directement sur le compte bancaire du particulier dans un délai de quelques jours. Cette somme n’étant pas soumise à cotisations sociales, elle n’ouvre pas droit au crédit d’impôt. Par application du droit commun, l’employeur a toujours la possibilité de verser les 20 % complémentaires sous la forme d’un don. Si, en revanche, l’employeur renonce à demander le remboursement des heures non travaillées, le crédit d’impôt reste valable. Enfin, les cours de soutien scolaire réalisés à distance, via internet, pendant la période de confinement, ouvrent exceptionnellement droit à un crédit d’impôt pour l’emploi d’un salarié à domicile.

Garde d’enfants. – Le confinement a entraîné la fermeture des crèches, des écoles, des collèges et des lycées. De la mi-mars au 30 avril, les parents d’enfants de moins de 16 ans qui ont dû les garder chez eux, sans possibilité de télétravailler, ont bénéficié d’un arrêt de travail indemnisé par l’assurance maladie. Si les parents travaillaient, le salaire étant en grande partie perçu, aucune aide supplémentaire n’a été accordée. Aux indemnités journalières, une convention collective a pu prévoir un complément de l’employeur. À la différence d’un arrêt de travail classique, aucun jour de carence ne s’appliquait et aucun médecin ne devait être consulté.

Depuis le 1er mai, ces plus de deux millions de personnes en arrêt de travail pour garde d’enfant ou en qualité de conjoint de personne vulnérable au Covid-19 ont changé de régime pour être placées sous celui de l’activité partielle. Outre le basculement du financement de l’assurance maladie vers l’État, l’objectif est d’accorder une rémunération de substitution certes légèrement plus faible15 mais constante de 84 % du salaire net là où, dans le cadre d’un arrêt maladie, le complément des indemnités journalières versé par l’employeur est suffisamment dégressif pour descendre, selon l’ancienneté, en dessous du seuil de 84 %16.

Coûteux pour les Finances publiques, ce dispositif est à nouveau modifié à compter du 1er juin. L’objectif est de restreindre son champ d’application en conditionnant le bénéfice de l’activité partielle à la production d’un document attestant de la non-réouverture de l’école. À défaut, les parents seront contraints de poser des jours de congés payés ou sans solde pour garder leurs enfants.

B – Extension du champ d’application contractuel

1 – Nature du contrat indifférente

Diversité contractuelle. – Tous les salariés, dès lors qu’ils sont titulaires d’un contrat de travail, sont éligibles à l’activité partielle qui n’est pas réservée aux détenteurs d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. En d’autres termes, sont également concernés les salariés à temps partiel, les intérimaires, les apprentis, les salariés titulaires d’un contrat de professionnalisation ou ceux qui sont en contrat à durée déterminée. Pas davantage n’y a-t-il de conditions d’ancienneté.

Élargissements. – Les pouvoirs publics ont progressivement élargi le cercle des bénéficiaires. Ainsi des salariés des entreprises étrangères ne comportant pas d’établissement en France mais qui emploient au moins un salarié effectuant son activité sur le territoire national17. Cette extension est toutefois conditionnée au fait que l’employeur cotise auprès des régimes de Sécurité sociale et d’assurance chômage français. De la sorte, la compagnie aérienne easyJet a pu placer ses 1 600 salariés exerçant dans l’hexagone en activité partielle alors qu’elle paie l’intégralité de son impôt sur les sociétés en Grande-Bretagne18. Dans le même esprit, bénéficient de l’activité partielle les salariés de droit privé des entreprises inscrites au répertoire national des entreprises contrôlées majoritairement par les collectivités territoriales ou l’État (SNCF, RATP…) ainsi que les salariés des entreprises électriques et gazières, employés dans les conditions de droit privé19.

2 – Régime du contrat indifférent

39 heures. – Dans le même esprit, le chômage partiel est accordé aux salariés indépendamment de leur durée de travail. Qu’importe qu’ils exercent à temps plein ou à temps partiel ! À nouveau, l’ordonnance précitée du 22 avril 2020 a étendu le cercle des bénéficiaires notamment pour les salariés de l’hôtellerie et de la restauration qui travaillent 39 heures par semaine et pas seulement 35 heures.

Forfait. – Sont également éligibles les salariés en forfait annuel et en forfait jour qui pâtiraient d’une réduction de leurs heures de travail en raison d’une fermeture totale de leur établissement ou de leur entreprise20, possibilité étendue dès la première demi-journée d’inactivité à un service, une équipe ou une unité de production. Le nombre d’heures retenues pour calculer l’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur est déterminé en convertissant en heures un nombre de jours ou de demi-journées21.

Covid et activité partielle
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II – Mécanisme

Plan. Dès le début de la crise, les entreprises ont été très fortement incitées à recourir à l’activité partielle, d’abord en facilitant sa mise en place (A), ensuite en apportant des aménagements et précisions quant aux droits et obligations des parties (B). Par les textes précités, le gouvernement a adapté les règles du Code du travail relatives aux articles R. 5 122-1 et suivants du Code du travail.

A – Mise en place

1 – Conditions de forme

a – Démarches simplifiées

Initiative de l’employeur. – Le salarié n’a aucune démarche à entreprendre. L’employeur, et lui seul, est chargé de la demande. Celui-ci doit déposer un dossier en ligne sur le site dédié de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) dont relève géographiquement la structure. La demande doit préciser les motifs qui la justifient, la période prévisible de sous-activité et le nombre de salariés concernés.

CSE. – L’article R. 5 122-2 précité ajoute qu’à la demande préfectorale, l’employeur doit joindre « l’avis préalable du comité social économique ». Dans la mesure où la mise en place du chômage partiel intéresse la « marche générale de l’entreprise », cette obligation s’impose lorsque l’effectif de la structure est d’au moins 50 salariés. Signe de simplification, les employeurs disposent désormais de 2 mois, après le recours, pour demander son avis au CSE22. Toutefois, cette simplification est cantonnée à l’hypothèse d’un sinistre ou d’intempéries exceptionnelles et à toute autre circonstance de caractère exceptionnel. Sous la pression de certaines organisations syndicales de salariés, le gouvernement est revenu sur le fait que la suppression du caractère préalable de la consultation s’applique à tous les cas de recours à l’activité partielle. L’urgence de la crise actuelle n’est pas l’urgence des temps classiques pendant lesquels l’anticipation est de mise. La modification a donc été, de manière pérenne, circonscrite aux deux cas de recours énoncés. En revanche, le décret du 25 mars 2020 ne fait aucune mention de l’effectif, laissant ainsi supposer que la consultation du CSE s’impose dès que l’entreprise a au moins 11 salariés et non plus seulement 50.

Salarié protégé. – Modifiant la règle classique selon laquelle l’employeur doit obtenir l’accord du salarié protégé pour le placer en activité partielle, l’ordonnance du 27 mars 2020, en son article 6, procède à une distinction. Dès lors que la demande de chômage partiel ne concerne qu’une partie des salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel l’intéressé appartient, l’employeur doit continuer à recueillir son consentement. Dans le cas contraire, le salarié protégé ne pourra pas s’y opposer sans commettre de faute. Si l’employeur souhaite le licencier, il devra obtenir l’autorisation de l’inspection du travail. Ne serait-ce que pour des raisons d’équité vis-à-vis des autres travailleurs de l’entreprise, le fait que l’accord du salarié protégé ne soit plus systématiquement requis n’est pas en soi contestable.

b – Délais raccourcis

Délai de dépôt. – Aux termes de l’article R. 5 122-2 du Code du travail, l’employeur adresse au préfet une « demande préalable » d’autorisation d’activité partielle. Cet article fait toutefois partie de ceux qui sont temporairement écartés. En effet, le décret précité du 25 mars précise que désormais, un employeur a jusqu’à 30 jours à compter du début de l’activité partielle pour déposer une demande en ligne. Ce délai de 30 jours n’est pas le fruit du hasard. Il est directement issu de l’article R. 5 122-3 qui le prévoit lorsque l’employeur est victime d’un sinistre ou de graves intempéries.

Délai de réponse. – En cas d’absence de réponse, non plus sous 15 jours comme le prévoit l’article R. 5 122-4, mais de 48 heures23, la demande est considérée comme accordée. La règle vaut jusqu’au 31 décembre 2020. Dans les circonstances actuelles liées à la crise sanitaire, il est fort probable que les demandes des entreprises ne puissent être traitées si rapidement par les services administratifs. En pratique, les demandes sont acceptées de manière implicite. Le cas échéant les dossiers sont contrôlés a posteriori.

Délai de remboursement. – Aux termes de l’article R. 5 122-14 du Code du travail, l’allocation d’activité partielle est liquidée mensuellement par l’agence de service et de paiement pour le compte de l’État et de l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage. Le décret du 25 mars 2020 améliore ce remboursement intégral de l’employeur, celui-ci devant intervenir dans un délai maximal de 10 jours. L’article R. 5 122-16 reste inchangé : en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, l’agence précitée peut verser directement l’allocation aux salariés lorsque l’employeur n’est pas en mesure de pouvoir faire l’avance. Dans le contexte de crise actuelle, cette disposition risque d’être de plus en plus souvent invoquée.

2 – Conditions de fond

Absence d’activité. La mise en place de l’activité partielle implique une absence d’activité de l’entreprise ou une activité réduite privant les salariés de tout ou partie de leur prestation de travail. Ainsi en est-il des entreprises contraintes de fermer temporairement, le temps du confinement. Inchangé, l’article R. 5 122-1 du Code du travail vise cinq hypothèses :

  • la conjoncture économique ;

  • des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

  • un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

  • la modernisation de l’entreprise ;

  • toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

Dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, c’est le motif « circonstance de caractère exceptionnel » qui sera privilégié. Le gouvernement a pu préciser que l’employeur pouvait recourir à l’activité partielle lorsque l’établissement était concerné par la fermeture obligatoire24, subissait une baisse d’activité ou des difficultés d’approvisionnement, ou encore était dans l’impossibilité à mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrières…).

En revanche, dès lors que l’employeur poursuit son activité productive, même à distance via le télétravail, ni le chef d’entreprise ni le salarié ne peuvent demander à bénéficier de la prise en charge des salaires par la collectivité. En cas de contrôle, l’employeur doit justifier de sa situation.

Mesure collective. – Le chômage partiel peut ne pas concerner l’intégralité des travailleurs de l’entreprise mais une partie d’entre eux seulement. Ainsi, est-il possible de faire bénéficier de ce système les salariés d’une unité de production, d’un établissement ou d’un service. Traditionnellement, la mesure d’activité partielle doit demeurer une mesure collective de sorte, qu’au sein d’un même service par exemple, il n’est pas possible d’imposer la mesure à certains d’entre eux uniquement. À nouveau, et à la demande insistante des organisations patronales, cette règle a été assouplie.

Mesure individuelle. – Traditionnellement, les demandes d’activité partielle se font de manière collective, pour un volume d’heures à répartir au sein de l’entreprise. L’employeur ne peut pas cibler un poste ni par conséquent un salarié. Désormais, depuis l’ordonnance précitée du 22 avril (article 8), il peut le faire pour adapter la baisse de production à des équipes en particulier. Cette activité partielle individuelle requiert un accord d’entreprise ou un avis du comité social économique. Elle doit permettre aux entreprises d’adapter leur activité en vue de la reprise économique.

Limites de prise en charge. – Une première limite est de nature temporelle. Elle tient à la date de fin du contrat. Par exemple, si un restaurant dans lequel exerçait un travailleur saisonnier a été contraint de fermer ses portes, celui-ci peut bénéficier du dispositif jusqu’à la date de fin prévue par son contrat.

Une seconde limite tient à l’exigence d’un contrat de travail. Ne sont pas éligibles les travailleurs non déclarés. Pour ceux qui ne le sont que partiellement, l’activité partielle sera à hauteur des heures déclarées. Les actifs de l’économie souterraine des secteurs du tourisme ou du BTP sont donc privés de revenus de substitution lorsque l’entreprise ferme. Il n’est pas exclu en revanche, que dans le cadre de contentieux à venir, certains revendiquent et obtiennent a posteriori la qualité de salarié et demandent, à ce titre, une indemnité compensant la perte de revenus correspondant. Si l’entreprise venait à être liquidée, c’est alors l’assurance de garantie des salaires (AGS), donc la collectivité patronale, qui se substituerait à l’employeur défaillant indélicat.

B – Droits et obligations des parties

1 – Rémunération

a – Rémunération du salarié

Montant. – Le montant de prise en charge des salariés n’a pas changé. L’employeur reste tenu d’indemniser le travailleur à hauteur d’au moins 70 % de sa rémunération brute25 soit 84 % de sa rémunération nette si l’on tient compte du fait qu’elle n’est pas assujettie aux cotisations sociales, sans que cette indemnisation puisse être inférieure au smic. Le calcul se fait sur une base qui ne tient pas compte des heures supplémentaires qu’un salarié peut avoir l’habitude d’accomplir26. À l’inverse, l’État ne prend en charge l’indemnité que pour les salaires jusqu’à 4,5 smic horaire brut27 soit 6 927 €. Les montants dépassant ce plafond restent à la charge de l’employeur. Sous réserve des « smicards » et de la rémunération perçue au titre des heures de délégation, il y a donc une perte de revenus qu’une disposition conventionnelle ou un engagement unilatéral de l’employeur peut totalement ou partiellement compenser. Pour encourager les entreprises à verser cette part complémentaire, le gouvernement envisage d’exonérer cette dernière de toute cotisation sociale et de la défiscaliser. Le régime du chômage partiel est donc plus favorable que celui du chômage « classique », celui-ci accordant en moyenne28 72 % de la rémunération nette.

Cas particuliers. – Quelques particularités méritent d’être relevées. En premier lieu, les salariés en apprentissage ou en contrat de professionnalisation bénéficient d’une indemnité au titre de l’activité partielle correspondant au pourcentage du smic qui leur est applicable. Le salarié perçoit donc la même rémunération que d’habitude mais sous la forme d’une indemnité d’activité partielle29. En deuxième lieu, l’ordonnance du 27 mars 2020 écarte temporairement l’article R. 5 122-18, alinéa 2, du Code du travail applicable aux salariés en formation pendant la période d’activité partielle. En principe, ceux-ci perçoivent une indemnité horaire portée à 100 % de la rémunération nette antérieure. À titre dérogatoire, pour la durée de la crise, lorsque les formations ont été acceptées par l’employeur à compter du 29 mars 2020, l’indemnité d’activité partielle est réduite et alignée sur l’indemnisation du droit commun, soit 70 % de la rémunération brute. Enfin, il convient de rappeler que pendant la durée de l’activité partielle, le mandat des salariés protégés n’est pas suspendu. Les heures de délégation doivent être intégralement rémunérées.

Durée. – Aux termes de l’article R. 5 122-9 du Code du travail, une autorisation d’activité partielle est en principe accordée pour une durée maximale de 6 mois. Illustre la volonté des pouvoirs publics de protéger les entreprises, le décret commenté du 25 mars 2020 qui, en son article 1-6°, étend cette durée à 12 mois renouvelables.

Bulletin de salaire. – Les bulletins de salaire doivent tenir compte de la mise en place de l’activité partielle et être soigneusement élaborés. Le décret du 25 mars 2020 apporte ainsi quelques aménagements à l’article R. 3243-1 du Code du travail. Formellement, trois lignes, dont deux nouvelles, méritent attention. Les deux lignes, c’est en premier lieu, en haut du bulletin, juste en dessous du salaire brut, le montant qui est soustrait au titre de l’absence pour chômage partiel. Puis – deuxième ligne – un peu plus bas : l’indemnité d’activité partielle qui, elle, est ajoutée. Une indemnité égale à 84 % du salaire net, et même à 100 % lorsque le salarié est payé au smic. Tout en bas, une attention doit être apportée à la ligne « net à payer avant prélèvement à la source ». Le chômage partiel n’a pas qu’un impact sur le salaire brut. Il réduit aussi le montant des cotisations sociales dues par le travailleur en jouant sur la base de calcul utilisée pour les cotisations salariales santé, accidents du travail, retraite, assurance chômage et CSG/CRDS).

b – Rémunération du futur retraité

Sérénité de principe. – L’activité partielle a-t-elle une incidence sur le montant des futures pensions de retraite ? La question est légitime dans la mesure où l’indemnité versée ne constituant pas un salaire, elle n’est pas soumise aux cotisations retraite. Pour la plupart des salariés, la réponse est négative, du moins à court terme. Les mois passés en activité partielle ne prorogent pas d’autant le départ à la retraite. En effet, pour engranger les 4 trimestres de l’année 2020, il suffit d’avoir travaillé 600 heures payées au smic ou touché, au cours de cette année de référence, 6 090 €, le salaire brut requis pour valider un trimestre s’élevant à 1 522,50 €. Conçu pour un usage ponctuel, ce dispositif ne permet pas d’acquérir des droits à la retraite au régime général, contrairement au chômage traditionnel.

Inquiétudes dérogatoires. – La question de l’impact de l’activité partielle sur les futurs retraités concerne principalement les travailleurs à temps partiel qui toucheront moins de 6 090 € brut sur l’année 2020. Ainsi d’un salarié, aide à domicile par exemple, dont le salaire s’élève habituellement à 550 € par mois soit 6 600 € annuels. Un mois d’activité partielle abaisse sa rémunération brute annuelle à 6 050 € au lieu des 6 090 € requis. L’intéressé ne valide que 3 trimestres au lieu de 4. Le montant du salaire brut et la durée d’inactivité sont donc deux paramètres déterminants pour les bas salaires. Dans le secteur de l’hôtellerie, de la restauration ou du tourisme, où la fermeture des entreprises pourrait durer jusqu’à la fin de l’année, les droits à la retraite des travailleurs pourraient être directement affectés. Par ailleurs, en réduisant le salaire soumis à cotisation reçu en 2020, il est possible que la période d’activité partielle fasse sortir cette année des 25 meilleures, si toutefois elle devait y figurer, pour la remplacer par une autre année…

Remèdes. – Pour neutraliser l’impact que l’activité partielle peut avoir sur le nombre de trimestres cotisés, on pourrait concevoir que ces périodes soient considérées comme des « périodes assimilées », comme le sont déjà les arrêts maladie ou le chômage indemnisé classique. Ce n’est pas la solution retenue par le gouvernement qui a décidé de soumettre à cotisations sociales, à partir du 1er mai 2020, les indemnités d’activité partielle au-delà de 3,15 fois le smic30, soit 3 840 € brut par mois, ce qui créé automatiquement des droits à la retraite.

2 – Prestation de travail

Cumul d’emplois. – Le salarié placé en activité partielle peut-il travailler dans une autre entreprise qui, relevant par exemple du secteur agricole, manque de bras pour la récolte des fruits et légumes ? La réponse de principe, guidée par le principe de bonne foi31, est affirmative et permet de cumuler l’indemnité de chômage partiel avec le salaire versé au titre de l’emploi temporaire. En effet, en période d’activité partielle, le contrat de travail est suspendu. À condition de ne pas travailler pour une entreprise concurrente ou de se mettre à son propre compte pour concurrencer son employeur, l’exercice d’une autre activité professionnelle est autorisé. Le salarié doit informer l’entreprise et préciser le nom du nouvel employeur ainsi que la durée prévisionnelle de travail.

En revanche, l’articulation entre l’activité partielle et le prêt de main-d’œuvre est plus nuancée. Dans ce cadre, un employeur propose de mettre un ou plusieurs salariés à disposition en faveur d’une autre entreprise qui a un surcroît d’activité lié, par exemple, à la pandémie. Ce prêt nécessite, par avenant, l’accord des travailleurs qui conservent leur contrat de travail habituel et perçoivent l’intégralité de leur salaire remboursé, à l’euro près, par l’entreprise bénéficiaire. Ils ne cumulent en revanche pas cette activité professionnelle avec celle de l’activité partielle, ce qui peut naturellement les pousser à privilégier le cumul de contrats au prêt de main-d’œuvre. Il ne serait pas illogique que l’État prenne des dispositions pour éviter cette distorsion.

Congés. – L’articulation du télétravail et des congés peut susciter plusieurs difficultés pratiques. Ainsi, pour limiter les conséquences économiques d’une interruption d’activité de plusieurs semaines au printemps, une entreprise peut-elle obliger ses salariés à travailler en lieu et place des vacances envisagées pendant l’été ? Si 12 jours doivent être pris au titre des congés d’été entre le 1er mai et le 31 octobre, la prise de ces congés doit se faire en accord avec l’employeur selon les nécessités du service. Pour rattraper tout ou partie du retard accumulé, l’employeur, via son pouvoir de gestion et de direction, peut imposer l’exécution de la prestation de travail pendant la période estivale.

Ainsi également, les salariés doivent-ils avoir épuisé l’ensemble de leurs congés, journées de réduction du temps de travail (RTT) et celles du compte épargne temps (CET) avant de pouvoir prétendre au bénéfice de l’activité partielle ? L’employeur ne peut imposer unilatéralement que la prise de 10 jours de RTT ou de jours du CET. En revanche, il ne peut imposer la prise de 6 jours de congés payés ou modifier les dates de ceux-ci qu’à la condition de s’appuyer sur un accord collectif d’entreprise ou de branche. Télétravail et activité partielle ne sont donc pas incompatibles, sous réserve que l’activité soit effectivement réduite. Un salarié peut avoir moins d’activité en télétravail et donc travailler seulement à mi-temps.

Formation.  Les pouvoirs publics ont adapté l’aide à la formation du fonds national de l’emploi (FNE) à la période de confinement. Cette aide peut désormais être demandée par les entreprises pour leurs salariés placés en activité partielle, à l’exclusion des travailleurs titulaires d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation qui sont déjà engagés, par postulat, dans un processus de formation. Toutes les formations sont éligibles, y compris les actions de validation des acquis de l’expérience et les bilans de compétences, à l’exception des formations obligatoires. Il peut s’agir d’un titre ou diplôme à finalité professionnelle inscrit au répertoire national des certifications professionnelles, d’une qualification reconnue dans les classifications d’une convention collective nationale de branche ou d’un certificat de qualification professionnelle. L’État assume l’intégralité des coûts.

Fraude de l’employeur. – Pour passer le cap d’une période difficile ou pour continuer à survivre de manière plus ou moins artificielle, une entreprise dont l’activité économique se maintient peut être tentée, y compris de manière rétroactive, de profiter de l’activité partielle pour faire payer les salaires par la collectivité tout en imposant aux travailleurs l’accomplissement de leur prestation de travail.

Les pouvoirs publics ont rapidement mis en garde les employeurs indélicats contre cette fraude et appelé les salariés, les organisations syndicales, les représentants du personnel ou encore les entreprises concurrentes à dénoncer, auprès de l’administration du travail, ces situations en attendant d’éventuels contentieux. Assimilée à du travail illégal, cette fraude32 est passible de sanctions cumulables : remboursement intégral des sommes indûment perçues, interdiction de bénéficier pendant une durée maximale de 5 ans d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle, 2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende.

3 – Rupture du contrat de travail

Période d’essai. – Un employeur peut-il rompre la période d’essai d’un salarié qu’il a placé en activité partielle ? Par principe, l’employeur peut mettre fin discrétionnairement à la relation de travail avant la fin de la période d’essai. Les limites, telles la rupture discriminatoire ou l’abus, sont toutefois réelles. Notamment, est abusive la résiliation du contrat « sans rapport avec l’appréciation des qualités personnelles du salarié »33. Dans ces conditions, en cas d’activité partielle, le contrat de travail étant suspendu, la prestation n’est pas accomplie. Sauf à invoquer une insuffisance professionnelle ou une inadaptation antérieure à cette suspension ou une faute disciplinaire commise pendant cette dernière, l’employeur aura du mal à justifier du bien-fondé de sa décision. Notons que la période d’essai étant de l’intérêt des deux parties au contrat, celles-ci peuvent avoir intérêt à la suspendre pour que chacune ait le temps d’apprécier si les conditions d’exercice des fonctions sont satisfaisantes.

Licenciement. – En permettant la suspension du contrat de travail, l’objectif de l’activité partielle est d’éviter les licenciements économiques. Temporairement, l’entreprise n’assume plus le paiement de la masse salariale brute, le temps pour elle de passer un cap difficile qui ne saurait excéder un an, dans la mesure de ce que les pouvoirs publics sont en mesure d’assumer. En revanche, une fois cette prise en charge achevée, les difficultés économiques risquent de resurgir rapidement, et avec elles, les licenciements du même nom. Par ailleurs, les périodes d’activité partielle n’autorisent pas les salariés à adopter n’importe quel type de comportements. Au travailleur, le principe de loyauté s’impose. Ainsi le salarié ne peut-il pas, comme pendant toute période de suspension du contrat, divulguer des informations confidentielles à un concurrent, dénigrer son entreprise sur les réseaux sociaux ou utiliser, à des fins personnelles, l’outil de travail de l’employeur sans autorisation préalable. Le salarié en activité partielle peut faire l’objet d’un licenciement pour motif disciplinaire.

Prise d’acte. – Corrélativement, le travailleur en activité partielle peut-il être amené à prendre acte de la rupture de son contrat de travail ? Dès lors que l’intéressé justifierait d’un manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail34, la réponse est positive. Ainsi de l’employeur qui, malgré le régime d’activité partielle, ferait travailler ses salariés, de celui qui refuserait de verser le complément conventionnel de salaire à la prise en charge légale de 84 % du salaire net par l’État ou bien encore de celui qui ne verserait pas l’indemnité due tout en la percevant de l’agence de service et de paiement.

Du chômage partiel… au chômage tout court.  Que le contrat de travail arrive à son terme pendant une période d’activité partielle ou qu’il soit rompu par un licenciement ou une prise d’acte, dans les deux cas, c’est l’indemnité de chômage partiel qui sert de base au calcul du montant de l’allocation chômage.

Notes de bas de pages

  • 1.
    La Dares souligne que pendant la période de confinement, le nombre d’entrées en formation a lourdement chuté.
  • 2.
    Lahalle T., « La réforme de l’assurance chômage », JCP S 2019, 1333.
  • 3.
    Les 150 000 mandataires sociaux salariés, qui ne sont pas éligibles à l’activité partielle, bénéficient d’un régime spécifique à travers une aide plafonnée à 1 500 € par mois qu’il leur appartient de solliciter auprès de leur organisme de retraite complémentaire (Caillaud C., « Les mandataires sociaux salariés vont aussi avoir une aide », Le Figaro, 8 mai 2020, p. 27).
  • 4.
    D. n° 2020-325, 25 mars 2020, relatif à l’activité partielle : JO, 26 mars 2020.
  • 5.
    Ord. n° 2020-346, 27 mars 2020, portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle : JO, 28 mars 2020.
  • 6.
    Ord. n° 2020-460, 22 avr. 2020, portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19 : JO, 23 avr. 2020.
  • 7.
    Le Figaro, Économie, 5 mai 2020, p. 32.
  • 8.
    Fin mai 2020, l’activité partielle représentait un coût global de 26 milliards d’euros dont 8 à la charge à l’Unédic.
  • 9.
    Chiffres consultables sur le site Pôle emploi.
  • 10.
    Robin J.-P., « Douze millions de salariés en chômage partiel, désastre économique et humain », Le Figaro, Économie, 4 mai 2020, p. 33.
  • 11.
    D. n° 2020-435, 16 avr. 2020, portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle : JO, 17 avr. 2020.
  • 12.
    D. n° 2020-435, 16 avr. 2020, portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle : JO, 17 avr. 2020.
  • 13.
    D. n° 2020-425, 14 avr. 2020, portant mesures d’urgence en matière de revenus de remplacements mentionnés à l’article L. 5421-2 du Code du travail : JO, 15 avr. 2020.
  • 14.
    D. n° 2020-325, 25 mars 2020, relatif à l’activité partielle : JO, 26 mars 2020.
  • 15.
    En moyenne, l’indemnisation passe de 90 % du salaire net versés par l’assurance maladie – y compris lorsque le salarié a moins d’un an d’ancienneté, grâce à un décret adopté – à 84 % versés par l’État.
  • 16.
    Sans le basculement vers l’activité partielle, les allocataires ayant moins de 5 ans d’ancienneté n’auraient perçu que 66 % de leur salaire de référence.
  • 17.
    Ord. n° 2020-346, 27 mars 2020, portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle : JO, 28 mars 2020, art. 9.
  • 18.
    Guérin J.-Y., « Polémique autour du chômage partiel chez easyJet en France », Le Figaro, 15 avr. 2020, p. 34.
  • 19.
    Ord. n° 2020-346, 27 mars 2020, art. 2.
  • 20.
    Ord. n° 2020-346, 27 mars 2020, art. 8.
  • 21.
    Actuellement, dans le cadre de la fermeture totale d’établissement, une journée équivaut à 7h chômées et une demi-journée équivaut à 3 h 30 chômées (instruction technique de la DGEFP).
  • 22.
    D. n° 2020-325, 25 mars 2020.
  • 23.
    D. n° 2020-325, 25 mars 2020, art. 2.
  • 24.
    L’administration du travail a refusé à Amazon France le recours au chômage partiel en considérant que la fermeture des sites français était liée, non pas à une baisse d’activité, mais à une décision de justice (Bartnik M., « Amazon a demandé le chômage partiel, refusé par l’Administration », Le Figaro, 5 mai 2020, p. 30).
  • 25.
    D. n° 2020-325, 25 mars 2020, art. 1-8°.
  • 26.
    En revanche, dérogeant temporairement à l’article R. 5122-19, alinéa 3, du Code du travail, l’ordonnance du 27 mars 2020 précise que, pour les salariés employés dans le cadre d’un régime d’équivalence, l’indemnité et l’allocation d’activité partielle seront calculées en tenant compte des heures d’équivalence rémunérées.
  • 27.
    D. n° 2020-325, 25 mars 2020, art. 1-8°.
  • 28.
    Selon l’Unédic, en juin 2018, un chômeur, ancien salarié au smic, touchait 79 % de son ancien revenu net mensuel tandis que ce chiffre tombe à 64 % pour les personnes gagnant plus de 3 000 € net par mois. Le taux de remplacement n’est donc pas uniforme.
  • 29.
    Ord. n° 2020-346, 27 mars 2020, art. 4.
  • 30.
    Ord. n° 2020-460, 22 avr. 2020, art. 5.
  • 31.
    C. trav., art. L. 1222-1.
  • 32.
    La fraude peut aussi consister en une situation d’activité partielle à mi-temps alors que, en réalité, le salarié accomplit un temps plein.
  • 33.
    Cass. soc., 15 déc. 2010, n° 09-42273 : JCP S 2011, 1282, note Bousez F.
  • 34.
    Cass. soc., 18 févr. 2015, n° 13-21804 : RJS 5/15, n° 319.
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