1 – Professions ciblées

VRP. – Aux termes de l’article R. 5 122-8 du Code du travail, les 100 000 voyageurs représentants placiers (VRP) ne peuvent pas bénéficier du système de l’activité partielle. Avec la mise sous cloche de l’activité économique et la suppression des salons professionnels, cette profession est directement affectée du fait de l’impossibilité de prospecter la clientèle. Un décret du 16 avril a donc étendu le régime de l’activité partielle à ces professionnels avec effet rétroactif au 1er mars 202011. Cette extension s’applique aussi aux 8 000 VRP multicartes pris en charge dans la même logique de protection.

Pigistes. – Peuvent également, par extension, bénéficier du régime de l’activité partielle les journalistes pigistes depuis le même décret précité du 16 avril12. Soumis à une pression financière importante, des groupes de presse ont pâti d’importantes annulations et baisses de commandes. Face au refus de certains employeurs d’inclure les pigistes dans leurs demandes d’activité partielle, les organisations syndicales avaient attiré l’attention des pouvoirs publics sur la précarisation de la profession accompagnée d’une baisse importante de ses revenus. Pour bénéficier du dispositif, les pigistes doivent avoir effectué au moins trois piges au cours des 12 derniers mois, dont 2 durant les 4 derniers mois, ou avoir participé à la dernière édition d’une publication trimestrielle. L’indemnité est calculée sur la base de la moyenne des rémunérations brutes perçues pour les piges réalisées au cours des 12 derniers mois, ou de la totalité des mois travaillés si le salarié a exercé moins de 12 mois.

Intermittents du spectacle et mannequins. – Festivals annulés, spectacles supprimés… Le confinement pèse sur les 275 000 intermittents du spectacle qui ont besoin de faire des heures pour renouveler leurs droits et dont beaucoup peuvent basculer dans la pauvreté. Pris en application de l’ordonnance du 28 mars 2020, un décret du 14 avril précise les modalités de calcul de l’indemnisation dont bénéficient les intermittents du spectacle (artistes, techniciens, ouvriers du spectacle…) et les mannequins au titre de l’activité partielle13. Le nombre d’heures non travaillées retenu pour le calcul de leur indemnisation correspond à 7 heures par cachet contractuellement programmé mais non réalisé. Pour les intéressés qui réclament une « année blanche » et ont obtenu le prolongement de leur droit à l’assurance chômage jusqu’au 31 août 2021, cette mesure est jugée insuffisante.

2 – Professions « domiciliaires »

Particuliers employeurs. – Les pouvoirs publics ont également étendu le régime de l’activité partielle aux 600 000 personnes qui travaillent chaque mois au domicile de particuliers pour des activités de ménage, des menus travaux ou du jardinage et aux 450 000 assistants maternels14. Effectif depuis fin mars 2020, ce dispositif dit « d’indemnités exceptionnelles » permet de maintenir la rémunération de travailleurs qui ont de petits salaires. En pratique, le particulier employeur doit, sur le site du chèque emploi service universel (CESU) ou de Pajemploi pour les assistants maternels, remplir un formulaire spécifique mentionnant les heures prévues non réalisées avec la somme correspondante. Puis l’employeur doit verser 80 % du montant net de ces heures, somme remboursée directement sur le compte bancaire du particulier dans un délai de quelques jours. Cette somme n’étant pas soumise à cotisations sociales, elle n’ouvre pas droit au crédit d’impôt. Par application du droit commun, l’employeur a toujours la possibilité de verser les 20 % complémentaires sous la forme d’un don. Si, en revanche, l’employeur renonce à demander le remboursement des heures non travaillées, le crédit d’impôt reste valable. Enfin, les cours de soutien scolaire réalisés à distance, via internet, pendant la période de confinement, ouvrent exceptionnellement droit à un crédit d’impôt pour l’emploi d’un salarié à domicile.

Garde d’enfants. – Le confinement a entraîné la fermeture des crèches, des écoles, des collèges et des lycées. De la mi-mars au 30 avril, les parents d’enfants de moins de 16 ans qui ont dû les garder chez eux, sans possibilité de télétravailler, ont bénéficié d’un arrêt de travail indemnisé par l’assurance maladie. Si les parents travaillaient, le salaire étant en grande partie perçu, aucune aide supplémentaire n’a été accordée. Aux indemnités journalières, une convention collective a pu prévoir un complément de l’employeur. À la différence d’un arrêt de travail classique, aucun jour de carence ne s’appliquait et aucun médecin ne devait être consulté.

Depuis le 1er mai, ces plus de deux millions de personnes en arrêt de travail pour garde d’enfant ou en qualité de conjoint de personne vulnérable au Covid-19 ont changé de régime pour être placées sous celui de l’activité partielle. Outre le basculement du financement de l’assurance maladie vers l’État, l’objectif est d’accorder une rémunération de substitution certes légèrement plus faible15 mais constante de 84 % du salaire net là où, dans le cadre d’un arrêt maladie, le complément des indemnités journalières versé par l’employeur est suffisamment dégressif pour descendre, selon l’ancienneté, en dessous du seuil de 84 %16.

Coûteux pour les Finances publiques, ce dispositif est à nouveau modifié à compter du 1er juin. L’objectif est de restreindre son champ d’application en conditionnant le bénéfice de l’activité partielle à la production d’un document attestant de la non-réouverture de l’école. À défaut, les parents seront contraints de poser des jours de congés payés ou sans solde pour garder leurs enfants.

1 – Nature du contrat indifférente

Diversité contractuelle. – Tous les salariés, dès lors qu’ils sont titulaires d’un contrat de travail, sont éligibles à l’activité partielle qui n’est pas réservée aux détenteurs d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. En d’autres termes, sont également concernés les salariés à temps partiel, les intérimaires, les apprentis, les salariés titulaires d’un contrat de professionnalisation ou ceux qui sont en contrat à durée déterminée. Pas davantage n’y a-t-il de conditions d’ancienneté.

Élargissements. – Les pouvoirs publics ont progressivement élargi le cercle des bénéficiaires. Ainsi des salariés des entreprises étrangères ne comportant pas d’établissement en France mais qui emploient au moins un salarié effectuant son activité sur le territoire national17. Cette extension est toutefois conditionnée au fait que l’employeur cotise auprès des régimes de Sécurité sociale et d’assurance chômage français. De la sorte, la compagnie aérienne easyJet a pu placer ses 1 600 salariés exerçant dans l’hexagone en activité partielle alors qu’elle paie l’intégralité de son impôt sur les sociétés en Grande-Bretagne18. Dans le même esprit, bénéficient de l’activité partielle les salariés de droit privé des entreprises inscrites au répertoire national des entreprises contrôlées majoritairement par les collectivités territoriales ou l’État (SNCF, RATP…) ainsi que les salariés des entreprises électriques et gazières, employés dans les conditions de droit privé19.

2 – Régime du contrat indifférent

39 heures. – Dans le même esprit, le chômage partiel est accordé aux salariés indépendamment de leur durée de travail. Qu’importe qu’ils exercent à temps plein ou à temps partiel ! À nouveau, l’ordonnance précitée du 22 avril 2020 a étendu le cercle des bénéficiaires notamment pour les salariés de l’hôtellerie et de la restauration qui travaillent 39 heures par semaine et pas seulement 35 heures.

Forfait. – Sont également éligibles les salariés en forfait annuel et en forfait jour qui pâtiraient d’une réduction de leurs heures de travail en raison d’une fermeture totale de leur établissement ou de leur entreprise20, possibilité étendue dès la première demi-journée d’inactivité à un service, une équipe ou une unité de production. Le nombre d’heures retenues pour calculer l’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur est déterminé en convertissant en heures un nombre de jours ou de demi-journées21.

1 – Conditions de forme

2 – Conditions de fond

Absence d’activité. – La mise en place de l’activité partielle implique une absence d’activité de l’entreprise ou une activité réduite privant les salariés de tout ou partie de leur prestation de travail. Ainsi en est-il des entreprises contraintes de fermer temporairement, le temps du confinement. Inchangé, l’article R. 5 122-1 du Code du travail vise cinq hypothèses :

• la conjoncture économique ;

• des difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;

• un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;

• la modernisation de l’entreprise ;

• toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

Dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, c’est le motif « circonstance de caractère exceptionnel » qui sera privilégié. Le gouvernement a pu préciser que l’employeur pouvait recourir à l’activité partielle lorsque l’établissement était concerné par la fermeture obligatoire24, subissait une baisse d’activité ou des difficultés d’approvisionnement, ou encore était dans l’impossibilité à mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrières…).

En revanche, dès lors que l’employeur poursuit son activité productive, même à distance via le télétravail, ni le chef d’entreprise ni le salarié ne peuvent demander à bénéficier de la prise en charge des salaires par la collectivité. En cas de contrôle, l’employeur doit justifier de sa situation.

Mesure collective. – Le chômage partiel peut ne pas concerner l’intégralité des travailleurs de l’entreprise mais une partie d’entre eux seulement. Ainsi, est-il possible de faire bénéficier de ce système les salariés d’une unité de production, d’un établissement ou d’un service. Traditionnellement, la mesure d’activité partielle doit demeurer une mesure collective de sorte, qu’au sein d’un même service par exemple, il n’est pas possible d’imposer la mesure à certains d’entre eux uniquement. À nouveau, et à la demande insistante des organisations patronales, cette règle a été assouplie.

Mesure individuelle. – Traditionnellement, les demandes d’activité partielle se font de manière collective, pour un volume d’heures à répartir au sein de l’entreprise. L’employeur ne peut pas cibler un poste ni par conséquent un salarié. Désormais, depuis l’ordonnance précitée du 22 avril (article 8), il peut le faire pour adapter la baisse de production à des équipes en particulier. Cette activité partielle individuelle requiert un accord d’entreprise ou un avis du comité social économique. Elle doit permettre aux entreprises d’adapter leur activité en vue de la reprise économique.

Limites de prise en charge. – Une première limite est de nature temporelle. Elle tient à la date de fin du contrat. Par exemple, si un restaurant dans lequel exerçait un travailleur saisonnier a été contraint de fermer ses portes, celui-ci peut bénéficier du dispositif jusqu’à la date de fin prévue par son contrat.

Une seconde limite tient à l’exigence d’un contrat de travail. Ne sont pas éligibles les travailleurs non déclarés. Pour ceux qui ne le sont que partiellement, l’activité partielle sera à hauteur des heures déclarées. Les actifs de l’économie souterraine des secteurs du tourisme ou du BTP sont donc privés de revenus de substitution lorsque l’entreprise ferme. Il n’est pas exclu en revanche, que dans le cadre de contentieux à venir, certains revendiquent et obtiennent a posteriori la qualité de salarié et demandent, à ce titre, une indemnité compensant la perte de revenus correspondant. Si l’entreprise venait à être liquidée, c’est alors l’assurance de garantie des salaires (AGS), donc la collectivité patronale, qui se substituerait à l’employeur défaillant indélicat.

1 – Rémunération

2 – Prestation de travail

Cumul d’emplois. – Le salarié placé en activité partielle peut-il travailler dans une autre entreprise qui, relevant par exemple du secteur agricole, manque de bras pour la récolte des fruits et légumes ? La réponse de principe, guidée par le principe de bonne foi31, est affirmative et permet de cumuler l’indemnité de chômage partiel avec le salaire versé au titre de l’emploi temporaire. En effet, en période d’activité partielle, le contrat de travail est suspendu. À condition de ne pas travailler pour une entreprise concurrente ou de se mettre à son propre compte pour concurrencer son employeur, l’exercice d’une autre activité professionnelle est autorisé. Le salarié doit informer l’entreprise et préciser le nom du nouvel employeur ainsi que la durée prévisionnelle de travail.

En revanche, l’articulation entre l’activité partielle et le prêt de main-d’œuvre est plus nuancée. Dans ce cadre, un employeur propose de mettre un ou plusieurs salariés à disposition en faveur d’une autre entreprise qui a un surcroît d’activité lié, par exemple, à la pandémie. Ce prêt nécessite, par avenant, l’accord des travailleurs qui conservent leur contrat de travail habituel et perçoivent l’intégralité de leur salaire remboursé, à l’euro près, par l’entreprise bénéficiaire. Ils ne cumulent en revanche pas cette activité professionnelle avec celle de l’activité partielle, ce qui peut naturellement les pousser à privilégier le cumul de contrats au prêt de main-d’œuvre. Il ne serait pas illogique que l’État prenne des dispositions pour éviter cette distorsion.

Congés. – L’articulation du télétravail et des congés peut susciter plusieurs difficultés pratiques. Ainsi, pour limiter les conséquences économiques d’une interruption d’activité de plusieurs semaines au printemps, une entreprise peut-elle obliger ses salariés à travailler en lieu et place des vacances envisagées pendant l’été ? Si 12 jours doivent être pris au titre des congés d’été entre le 1er mai et le 31 octobre, la prise de ces congés doit se faire en accord avec l’employeur selon les nécessités du service. Pour rattraper tout ou partie du retard accumulé, l’employeur, via son pouvoir de gestion et de direction, peut imposer l’exécution de la prestation de travail pendant la période estivale.

Ainsi également, les salariés doivent-ils avoir épuisé l’ensemble de leurs congés, journées de réduction du temps de travail (RTT) et celles du compte épargne temps (CET) avant de pouvoir prétendre au bénéfice de l’activité partielle ? L’employeur ne peut imposer unilatéralement que la prise de 10 jours de RTT ou de jours du CET. En revanche, il ne peut imposer la prise de 6 jours de congés payés ou modifier les dates de ceux-ci qu’à la condition de s’appuyer sur un accord collectif d’entreprise ou de branche. Télétravail et activité partielle ne sont donc pas incompatibles, sous réserve que l’activité soit effectivement réduite. Un salarié peut avoir moins d’activité en télétravail et donc travailler seulement à mi-temps.

Formation. – Les pouvoirs publics ont adapté l’aide à la formation du fonds national de l’emploi (FNE) à la période de confinement. Cette aide peut désormais être demandée par les entreprises pour leurs salariés placés en activité partielle, à l’exclusion des travailleurs titulaires d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation qui sont déjà engagés, par postulat, dans un processus de formation. Toutes les formations sont éligibles, y compris les actions de validation des acquis de l’expérience et les bilans de compétences, à l’exception des formations obligatoires. Il peut s’agir d’un titre ou diplôme à finalité professionnelle inscrit au répertoire national des certifications professionnelles, d’une qualification reconnue dans les classifications d’une convention collective nationale de branche ou d’un certificat de qualification professionnelle. L’État assume l’intégralité des coûts.

Fraude de l’employeur. – Pour passer le cap d’une période difficile ou pour continuer à survivre de manière plus ou moins artificielle, une entreprise dont l’activité économique se maintient peut être tentée, y compris de manière rétroactive, de profiter de l’activité partielle pour faire payer les salaires par la collectivité tout en imposant aux travailleurs l’accomplissement de leur prestation de travail.

Les pouvoirs publics ont rapidement mis en garde les employeurs indélicats contre cette fraude et appelé les salariés, les organisations syndicales, les représentants du personnel ou encore les entreprises concurrentes à dénoncer, auprès de l’administration du travail, ces situations en attendant d’éventuels contentieux. Assimilée à du travail illégal, cette fraude32 est passible de sanctions cumulables : remboursement intégral des sommes indûment perçues, interdiction de bénéficier pendant une durée maximale de 5 ans d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle, 2 ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende.

3 – Rupture du contrat de travail

Période d’essai. – Un employeur peut-il rompre la période d’essai d’un salarié qu’il a placé en activité partielle ? Par principe, l’employeur peut mettre fin discrétionnairement à la relation de travail avant la fin de la période d’essai. Les limites, telles la rupture discriminatoire ou l’abus, sont toutefois réelles. Notamment, est abusive la résiliation du contrat « sans rapport avec l’appréciation des qualités personnelles du salarié »33. Dans ces conditions, en cas d’activité partielle, le contrat de travail étant suspendu, la prestation n’est pas accomplie. Sauf à invoquer une insuffisance professionnelle ou une inadaptation antérieure à cette suspension ou une faute disciplinaire commise pendant cette dernière, l’employeur aura du mal à justifier du bien-fondé de sa décision. Notons que la période d’essai étant de l’intérêt des deux parties au contrat, celles-ci peuvent avoir intérêt à la suspendre pour que chacune ait le temps d’apprécier si les conditions d’exercice des fonctions sont satisfaisantes.

Licenciement. – En permettant la suspension du contrat de travail, l’objectif de l’activité partielle est d’éviter les licenciements économiques. Temporairement, l’entreprise n’assume plus le paiement de la masse salariale brute, le temps pour elle de passer un cap difficile qui ne saurait excéder un an, dans la mesure de ce que les pouvoirs publics sont en mesure d’assumer. En revanche, une fois cette prise en charge achevée, les difficultés économiques risquent de resurgir rapidement, et avec elles, les licenciements du même nom. Par ailleurs, les périodes d’activité partielle n’autorisent pas les salariés à adopter n’importe quel type de comportements. Au travailleur, le principe de loyauté s’impose. Ainsi le salarié ne peut-il pas, comme pendant toute période de suspension du contrat, divulguer des informations confidentielles à un concurrent, dénigrer son entreprise sur les réseaux sociaux ou utiliser, à des fins personnelles, l’outil de travail de l’employeur sans autorisation préalable. Le salarié en activité partielle peut faire l’objet d’un licenciement pour motif disciplinaire.

Prise d’acte. – Corrélativement, le travailleur en activité partielle peut-il être amené à prendre acte de la rupture de son contrat de travail ? Dès lors que l’intéressé justifierait d’un manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail34, la réponse est positive. Ainsi de l’employeur qui, malgré le régime d’activité partielle, ferait travailler ses salariés, de celui qui refuserait de verser le complément conventionnel de salaire à la prise en charge légale de 84 % du salaire net par l’État ou bien encore de celui qui ne verserait pas l’indemnité due tout en la percevant de l’agence de service et de paiement.

Du chômage partiel… au chômage tout court. – Que le contrat de travail arrive à son terme pendant une période d’activité partielle ou qu’il soit rompu par un licenciement ou une prise d’acte, dans les deux cas, c’est l’indemnité de chômage partiel qui sert de base au calcul du montant de l’allocation chômage.