Employeur : Quelles sont vos nouvelles obligations en matière d’information des salariés en CDD ?

Depuis le 1er novembre dernier, les employeurs doivent notifier aux salariés en contrat à durée déterminée (CDD), ainsi que les travailleurs intérimaires ayant au moins 6 mois d’ancienneté, s’ils en font la demande, quels sont les postes disponibles en contrat à durée indéterminée (CDI). Quel processus l’employeur doit-il mettre en place pour gérer efficacement les demandes d’information des salariés concernés ? Sous quelle forme doit être faite la réponse de l’employeur au salarié ? Y a-t-il des sanctions en cas de non-respect par l’employeur de cette obligation ? Le point avec Marine Claisse et Adeline Petitjean, avocates collaboratrices chez FTPA.

Actu-Juridique : Quels processus l’employeur doit-il mettre en place pour gérer efficacement les demandes d’information des salariés sur les postes en CDI disponibles ?

Marine Claisse : Depuis le 1^er novembre 2023, l’employeur doit informer les salariés en CDD dont l’ancienneté est supérieure à 6 mois et qui le demandent, des postes en CDI (comme les travailleurs intérimaires) à pourvoir au sein de l’entreprise. Cette obligation n’est pas absolue car l’information n’est faite qu’aux salariés qui le demandent et ne vise que les postes correspondant à la qualification professionnelle du salarié. S’agissant de la mise en œuvre de cette obligation, la seule règle fixée par le Code du travail est que la liste des postes doit être communiquée « par écrit », sauf lorsqu’il s’agit d’une troisième demande et, dans les entreprises de moins de 250 salariés, d’une deuxième demande alors que la réponse est inchangée. L’employeur est donc libre d’adopter tout mécanisme permettant de répondre, au moins aux premières demandes, par écrit. L’écrit est alors, non seulement obligatoire, mais il permet de constituer une preuve de la réponse faite au salarié ainsi que de la date à laquelle l’employeur l’a communiquée. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, nous recommandons, même lorsque ce n’est pas obligatoire, de toujours répondre au salarié concerné par écrit.

L’employeur doit également appréhender avec prudence la notion de postes « à pourvoir qui correspondent à la qualification professionnelle du salarié ». En effet, il s’agira sur ce point de ne pas trop restreindre cette caractérisation, afin de ne pas se voir reprocher une omission volontaire.

AJ : Qu’en est-il des salariés ayant eu plusieurs CDD ou missions d’intérim avec des interruptions courtes ?

Marine Claisse : Il est courant de voir des salariés enchaîner plusieurs CDD pour les besoins d’une entreprise, et pourtant aucune précision n’a été apportée par le Code du travail pour déterminer leur éligibilité à cette demande d’information de ces salariés. De façon plus générale, en cas de successions de CDD, l’ancienneté ne remonte que sur les contrats qui se sont succédé sans période d’interruption ou avec de courtes périodes d’interruption au cours desquelles le salarié s’est tenu à la disposition de son employeur. Nous pouvons penser que cette règle s’appliquera s’agissant de la demande d’information des postes à pourvoir, mais à ce stade ce n’est pas une certitude !

AJ : Ce dispositif favorise-t-il équitablement la concurrence interne pour l’obtention de postes en CDI ou existe-t-il un risque de discrimination ?

Marine Claisse : Votre question est parfaitement justifiée puisque le dispositif applicable avant la réforme visait justement à établir une égalité de traitement entre les salariés. Or, le nouveau mécanisme ne vise, aujourd’hui, que les salariés en CDD ou intérimaires. Néanmoins, il paraît peu probable qu’une discrimination des salariés en CDI puisse être qualifiée dès lors que cette nouvelle obligation a pour objectif de permettre aux salariés dits précaires d’accéder à une situation plus pérenne et prévisible et que cet objectif ne saurait être applicable aux salariés déjà en CDI.

Par ailleurs, d’autres distinctions sont opérées concernant d’autres salariés précaires, tels que les travailleurs à temps partiel qui bénéficient d’une information et d’une priorité d’embauche pour les postes à temps plein, sans que cela ne constitue une discrimination.

AJ : Comment cette obligation s’applique-t-elle aux contrats en cours au 1^er novembre ? Y a-t-il des dispositions transitoires ?

Adeline Petitjean : Le nouveau mécanisme d’information des salariés en CDD est entré en vigueur le 1^er novembre 2023 et aucune disposition transitoire n’est prévue. L’obligation de délivrer aux salariés en CDD la liste des postes à pourvoir en CDI dans l’entreprise s’applique donc aux contrats en cours mais seulement à compter de cette date. Par conséquent, depuis le 1^er novembre 2023, si un salarié en CDD demande à l’employeur de lui communiquer la liste des postes à pourvoir en CDI, l’employeur doit répondre à sa demande dans les conditions légales et réglementaires, y compris si son contrat a débuté avant le 1^er novembre 2023.

AJ : Quelles peuvent être les conséquences juridiques ou les sanctions pour l’employeur s’il ne se conforme pas à ces obligations ? Quel recours a le salarié ?

Adeline Petitjean : Contrairement à d’autres obligations prévues par le Code du travail, aucune sanction n’est prévue expressément s’agissant de l’obligation de communiquer la liste des postes à pourvoir aux salariés en CDD. Toutefois, par analogie, la procédure de sanction prévue pour la communication des informations relatives à la relation de travail – également en vigueur depuis le 1^er novembre – pourrait parfaitement s’appliquer à la demande de la liste des postes à pourvoir.  Ainsi, dans l’hypothèse où l’employeur ne communique pas la liste des postes à pouvoir en CDI ou tardivement (après le terme du délai d’un mois suivant la réception de la demande), le salarié pourrait lui adresser une mise en demeure formelle de lui adresser la liste sous un délai de 7 jours, et, à défaut de réponse, saisir le conseil de prud’hommes, y compris en référé. Le risque serait alors que l’employeur soit condamné à remettre au salarié la liste sous astreinte et/ou à payer au salarié des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

AJ : Comment l’employeur gère-t-il les demandes rétroactives si les salariés en CDD ou intérim n’ont pas été informés des postes en CDI avant l’entrée en vigueur de cette obligation ?

Adeline Petitjean : Si l’employeur a reçu une demande d’information des postes à pourvoir en CDI avant le 1^er novembre 2023, et qu’il n’a pas fait suite à cette demande, le salarié pourrait réitérer sa demande, à laquelle l’employeur serait alors tenu de répondre dans un délai d’un mois. Veuillez noter que cette « nouvelle » demande devra être considérée comme la première demande du salarié dès lors qu’il s’agit de la première demande entrant dans le champ du nouveau mécanisme légal. Une réponse écrite de la part de l’employeur sera donc nécessaire. En outre, la liste communiquée au salarié ne comportera que les postes vacants en CDI à la date de communication. Dès lors que l’employeur n’est tenu par aucune obligation à ce titre avant le 1^er novembre 2023, le salarié ne pourra lui reprocher de ne pas avoir communiqué sur les postes qui ne sont plus disponibles à ce moment-là.