A – L’absence de définition explicite du droit à la déconnexion

Se déconnecter est l’action « d’enlever le raccord reliant deux appareils »33 permettant ainsi de « rompre la liaison électrique entre deux ou plusieurs éléments conducteurs »34. De cette définition, la déconnexion juridique emprunte la séparation qui fragmente le temps de travail des temps de repos et de congés. S’il est nécessaire de s’attacher à une définition générale de la déconnexion, c’est parce que la loi du 8 août 2016 ne donne aucune indication quant au contenu de ce droit. En réalité, cette loi se limite à affirmer que les modalités d’exercice du droit à la déconnexion pour un salarié sont subordonnées aux règles relatives à la « négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail ». Il n’y a donc aucune définition explicite de la déconnexion. Cette absence de précision quant à la notion même de déconnexion impose de se rapprocher des différentes définitions prêtées au droit à la déconnexion par la doctrine et les praticiens.

Si, pour certains, le droit à la déconnexion est simplement un droit pour le salarié « d’être déconnecté et injoignable par l’entreprise, ses usagers ou ses clients, durant son temps libre »35, pour d’autres, il existe deux types de déconnexion dont l’une est le précédent de l’autre. En effet, la déconnexion serait tout d’abord « technique »36 puis « intellectuelle »37, ce qui laisse donc supposer que le droit à la déconnexion est double. Il y aurait un droit à la déconnexion technique dont le contenu reste à préciser puis un droit à la déconnexion intellectuelle dont le contenu semble être plus précis et se rapporte à la faculté pour un salarié de penser à autre chose qu’à son travail, à se départir de ses « préoccupations professionnelles »38 et à effectuer un « repos des neurones »39. La déconnexion intellectuelle relève des facultés personnelles de chacun et appartient au domaine extra-juridique. La déconnexion technique est, elle, plus difficile à définir car la loi n’a pas imposé de mettre en place un outil permettant de couper matériellement l’accès du salarié à ses emails ou autres sites internet directement liés à son travail. Par conséquent, la déconnexion n’est peut-être pas la coupure effective des systèmes informatiques et pourrait être en réalité la simple restriction de l’utilisation de ces outils, de manière imposée, par exemple par un code de bonne conduite des usages en matière de technologies de l’information et de la communication, ou de manière volontaire. Selon cette hypothèse envisagée dans le rapport Mettling, le « principe d’un droit à la déconnexion [permettrait] aux salariés de ne pas répondre aux sollicitations »40 à l’exemple de diverses entreprises pratiquant cette faculté pour le salarié d’ignorer les demandes électroniques.

Partant, le droit à la déconnexion serait un droit permettant d’être coupé des techniques de communication ou de bénéficier d’une régulation de ces techniques voire le droit d’ignorer les sollicitations électroniques intervenant durant un temps extraprofessionnel. Certes, le droit à la déconnexion ne « pose pas de difficultés juridiques particulières »41 et contient, quelles que soient les hypothèses, une notion de détachement des nouvelles technologies permettant de concilier sa vie personnelle et sa vie professionnelle et de respecter les périodes de repos du salarié. Mais il s’agit de la seule certitude concernant le contenu du droit à la déconnexion. Outre cette distance instaurée à l’égard des nouvelles techniques de communication, il n’existe aucune précision en ce qui concerne le contenu du droit à la déconnexion.

Le droit à la déconnexion est inspiré des initiatives individuelles et notamment de celles de nos voisins allemands, lesquels avaient mis en place pour une catégorie déterminée de salariés qualifiés de cadres une coupure d’accès à la messagerie électronique les soirs et week-end42 dans la société Volkswagen. De telles initiatives ponctuelles existaient déjà en France puisque chez Allianz France, par exemple, les emails envoyés le week-end n’arrivent aux destinataires qu’à la réouverture de l’entreprise43. De même, les syndicats CFDT et CFE-CGC avaient négocié avec le patronat des sociétés d’ingénierie et de conseil l’accord Syntec44 imposant une déconnexion des outils de communication à distance45 tandis que l’accord Thalès46 précisait, lui, « que les outils nomades n’ont pas vocation à être utilisés pendant les périodes de repos »47. Le point commun de ces exemples ponctuels est de chercher à retracer la frontière nécessaire entre la vie privée et la vie professionnelle, frontière qui tend à se brouiller, voire à devenir « parfois littéralement évanescente »48, au contact des NTIC.

Pourtant, en fonction des différentes hypothèses, le droit à la déconnexion ne sera pas le même. Si le droit à la déconnexion est un droit à être coupé des NTIC, il s’agit alors d’un droit qui impose à l’employeur de rompre le contact durant une période déterminée. S’il s’agit d’un droit à bénéficier d’une régulation des NTIC, il s’agira alors d’un droit à une adaptation des outils de communication et non d’une coupure. Enfin, s’il s’agit d’un droit d’ignorer les sollicitations électroniques, il n’y aura ni coupure, ni adaptation et le salarié sera seulement autorisé à ne pas lire ses mails, à ne pas répondre au téléphone, sans risque de sanction de la part de son employeur. Dans ce dernier cas, l’employeur n’aura qu’une obligation « de rappeler au salarié que les éventuels ordinateurs ou téléphones portables mis à sa disposition ne doivent pas, en principe, être utilisés pendant les temps de repos »49. Par conséquent, bien que le législateur interne propose de maîtriser les nouvelles technologies et de prévoir des aménagements dans l’utilisation des outils numériques50, ces trois hypothèses démontrent un contenu différent du droit à la déconnexion ainsi qu’une implication différente des employeurs et salariés en fonction de la définition choisie.

Finalement, la définition du droit à la déconnexion n’est pas explicite puisqu’il n’existe que quelques indices permettant de saisir ce qui constitue la teneur du droit à la déconnexion. Ainsi, le droit à la déconnexion apparaît comme un droit au repos numérique, ce qui rapproche inévitablement le droit à la déconnexion du droit au repos. Pourtant, considérer que le droit à la déconnexion et le droit au repos sont liés nécessite de déterminer précisément ce qui les rapproche l’un de l’autre. Le droit au repos suppose que « le salarié soit totalement dispensé, directement ou indirectement, sauf cas exceptionnels, d’accomplir une prestation de travail, même si elle n’est qu’éventuelle ou occasionnelle »51. Parallèlement, le droit à la déconnexion émerge en droit du travail et, sans définition spécifique, ce droit octroyé au salarié a vocation à assurer l’absence d’intrusion de l’employeur dans la vie privée du salarié par voie électronique durant ses périodes de repos et à garantir l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle52. Le droit à la déconnexion permet donc également de garantir un temps de repos aux salariés, ce qui démontre une absence de distinction réelle entre les deux droits.

B – L’absence de distinction réelle des droits à la déconnexion et au repos

La confusion entre le droit au repos et le droit à la déconnexion n’a pas toujours existé. D’une part, chronologiquement, le droit à la déconnexion est seulement en train d’éclore. D’autre part, les juges, notamment les juges européens, ne considéraient pas la connexion des salariés en tant que temps de travail nécessitant d’être réglementé afin d’imposer des limites. Le fait pour un salarié d’être joignable à tout moment n’était pas qualifié de mise à disposition permanente à l’égard de l’employeur. En effet, par un arrêt Simap de la CJCE rendu en 200053 sur l’épineuse question des temps d’astreintes et de leur qualification en temps de repos, les juges européens avaient adopté une position « pouvant laisser penser que devoir rester connecté à l’entreprise par portable interposé constitue un temps de repos puisque n’étant pas du temps de travail »54. En suivant ce raisonnement, le droit à la déconnexion n’avait aucune corrélation avec le droit au repos puisque le fait d’être connecté ne constituait pas une atteinte au droit au repos et qu’il s’agissait précisément d’un temps de repos malgré la possibilité d’être contacté par l’employeur. Le droit à la déconnexion n’avait pas de raison d’être puisque la connexion n’était pas synonyme d’atteinte aux droits fondamentaux des salariés. Se détachant au fur et à mesure de la jurisprudence européenne55, la Cour de cassation a contribué au développement d’une prise en considération de la mise à disposition technologique constante des salariés à l’égard de l’employeur.

Alors que le droit au repos est largement abordé dans le Code du travail qui distingue le repos journalier, le repos hebdomadaire et le repos dominical56, le droit à la déconnexion ne bénéficie que d’une approche superficielle. Le droit à la déconnexion et le droit au repos semblent toutefois poursuivre tous deux les mêmes objectifs : « assurer la sécurité physique du salarié et lui garantir une vie personnelle et sociale en dehors du temps de travail »57. Ainsi, les deux droits coexistent et il ne semble pas, aujourd’hui, que l’un puisse être respecté en l’absence de l’autre puisque « l’évolution des nouvelles technologies (…) fragilise le droit à la vie privée et représente une menace toujours plus grande à sa mise en œuvre »58. En effet, le droit au repos, présent notamment dans l’article L. 3131-1 du Code du travail59, fait obstacle à toute intervention de l’employeur pendant le temps de repos, ce qui prohibe tout « appel téléphonique pour réclamer un renseignement, [ou] fax pour communiquer telle ou telle nouvelle »60. La « qualité du repos (…) commande une rupture totale »61 et si la coupure psychologique est fondamentale, elle « ne peut exister sans coupure matérielle »62. Le droit à la déconnexion est alors envisagé comme la coupure matérielle nécessaire au respect du droit au repos du salarié. Bien que la Cour de justice de l’Union européenne ait érigé le droit au repos en tant que « principe du droit social auquel il ne peut être dérogé et dont la mise en œuvre par les autorités nationales ne saurait avoir pour effet de priver le travailleur de l’attribution de ce droit »63, les nouvelles technologies ont affaibli les garanties qui entourent le droit au repos du salarié et le rétablissement du respect de ce droit passe par le truchement du droit à la déconnexion. Le droit à la déconnexion n’a donc d’autre vocation que d’encadrer l’utilisation des nouvelles technologies en dehors du temps de travail afin que soit garantie la vie privée du salarié et donc le droit au repos des salariés64. En réponse aux NTIC qui « sont en train de modifier profondément les fondamentaux de notre droit du travail »65 et qui permettent « le travail à distance, à tout moment, hors le temps du travail, week-ends, soirées, congés payés, pauses »66, le droit à la déconnexion est devenu un intermédiaire nécessaire afin de parvenir au respect des temps de repos des salariés.

Renforçant ces liens entre les deux droits, le groupe de recherche pour un autre Code du travail (GR-PACT) propose de remplacer l’intégralité du livre Ier de la troisième partie du Code du travail et d’y ajouter un article 13-1, alinéa 4, ainsi formulé : « Le salarié a le droit d’être déconnecté et injoignable par l’entreprise, ses usagers ou ses clients, durant son temps libre. L’employeur assure l’effectivité de ce droit »67. Assurer l’effectivité du droit à la déconnexion constitue corrélativement la garantie de l’effectivité du droit au repos dans le cadre spécifique des relations numériques de travail.

Puisque le droit à la déconnexion est intimement lié au droit au repos, une question se pose : pourquoi créer un droit à la déconnexion afin de remédier au non-respect d’un droit déjà existant ? Peut-être serait-il davantage opportun de s’attacher à rendre effectif le droit au repos68 qui devrait permettre, à lui seul, d’éradiquer les difficultés liées à l’évolution des nouvelles technologies. En prévoyant des durées maximales de travail ainsi que des temps de pause obligatoire, le Code du travail comporte des dispositions69 qui, si elles sont respectées et en dehors des dérogations légales prévues et des dispositions conventionnelles autorisées70, éliminent toutes possibilités de nuire au droit au repos des salariés par quelque moyen que ce soit. Or, l’évolution des techniques ne justifie pas qu’un droit ne soit plus respecté de facto. Il est dès lors étonnant que le législateur opte pour la création d’un droit à la teneur évasive71 pour venir au secours du principe fondamental de droit du travail que constitue le droit au repos72. Certes, « la maîtrise des nouvelles technologies est requise : éviction des téléphones portables des salles de réunions, maîtrise d’une communication courte et surtout limitée, gestion de la messagerie électronique limitée à l’urgence, le soir ou les week-ends »73 mais cette maîtrise passerait davantage par un renforcement des modalités de mise en œuvre du droit au repos que par la création d’un nouveau droit au contenu incertain. Bien que le droit à la déconnexion amène « à se tourner vers la “qualité” des temps de repos »74 et leur respect, il apparaît donc davantage comme un remède palliatif et ne se distingue pas réellement du droit au repos.

Au-delà du contenu du droit à la déconnexion c’est l’effectivité même de ce droit qui interroge. En effet, la mise en œuvre concrète du droit à la déconnexion, aujourd’hui directement intégré aux « politiques de qualité de vie au travail »75, devra s’effectuer conformément à l’article L. 2242-8 du Code du travail. Le recours à la négociation collective devrait donc permettre une mise en œuvre effective du droit. Pourtant, l’intégration du droit à la déconnexion dans la négociation annuelle unique, si elle constitue une innovation majeure76, présente des incertitudes quant aux rôles et pouvoirs des IRP, ce qui fait courir le risque d’un droit ineffectif à la déconnexion.

A – Le recours à la négociation collective déterminant de l’effectivité du droit à la déconnexion

Malgré l’apparente contradiction qui consiste à lier le droit à la déconnexion avec la qualité de vie au travail alors qu’il s’agirait davantage d’une qualité de vie en dehors du travail81, le recours à la négociation collective et, par conséquent, aux IRP, est fondamental afin de parvenir à la mise en œuvre du droit. En effet, le droit à la déconnexion ne peut être appliqué de façon indifférenciée dans toutes les entreprises puisque chaque structure a des besoins différents en termes de communications et sollicitations électroniques. Par conséquent, les IRP, interlocutrices privilégiées des salariés, bénéficient des connaissances suffisantes, en matière de réalité des besoins, afin de contribuer à définir les modalités de mise en œuvre du droit à la déconnexion. Le problème ne se situe donc pas sur les connaissances des situations par les IRP mais sur la compétence de ces dernières. Deux éléments sont nécessaires et seront analysés successivement puisque, d’une part, les compétences des IRP doivent s’accroître et, d’autre part, le concours des différentes IRP doit être renforcé.

Le rôle des IRP doit s’accroître puisque, contrairement aux autres thématiques intégrées dans la qualité de vie au travail, le droit à la déconnexion intéresse chacune des IRP, qu’il s’agisse notamment du CHSCT ou du CE. Encore faudrait-il connaître la place octroyée par la QVT à ces institutions82 puisque seuls sont invités à négocier les partenaires syndicaux. Certes, le cumul des mandats représentatifs peut permettre à certains salariés d’être à la fois élu au CE et au CHSCT. Néanmoins, un tel cumul ne permet pas de s’assurer que les questions relevant de la compétence des CHSCT seront abordées au cours de la négociation annuelle unique.

En effet, ne relèvent pas de la compétence du CHSCT l’égalité professionnelle, la discrimination ou encore la mixité des emplois. Toutefois, le droit à la déconnexion intéresse l’un des domaines de compétence de cette institution : la santé83. Assurément, « l’institution représentative du personnel dédiée à la santé en France est le CHSCT, mis en place dès que l’établissement atteint le seuil des 50 salariés »84. De plus, « le problème de la santé est récurrent face au temps de travail »85 et s’il est bien un droit qui conjugue la santé, la vie privée, le temps de travail c’est le droit à la déconnexion. Pourtant, le triptyque « temps/santé/travail »86 est souvent « négligé en doctrine »87 et ce sentiment se renforce au regard du rôle du CHSCT. De façon générale, « les conditions de travail (qui incluent la durée du travail) relèvent bien de la compétence du CHSCT [mais] aucun principe n’énonce clairement la connexion entre temps et santé au travail à propos des attributions de cette instance représentative du personnel »88. Par conséquent, dans la mise en œuvre du droit à la déconnexion, le CHSCT risque de rester en retrait. Contrairement au CE qui est informé et consulté dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire, le CHSCT n’est pas directement concerné par la négociation annuelle obligatoire. La principale raison de cette mise à l’écart se situe dans l’acception de la qualité de vie. En effet, la qualité de vie au travail ne peut se restreindre à la préservation de la santé, qu’elle soit physique ou mentale, des salariés89. Si le CE, dont le domaine de compétence est défini à l’article L. 2323-6 du Code travail, doit être consulté sur les questions « intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle », le CHSCT est écarté de ces questions puisque la QVT incite à mener une réflexion plus large90 sur le travail et son environnement91.

L’intégration du droit à la déconnexion dans la QVT permet de reconsidérer la place du CHSCT et d’envisager une consultation obligatoire de ce dernier afin de définir des modalités de mise en œuvre du droit à la déconnexion. La négociation annuelle obligatoire devrait permettre au CHSCT, qui dispose de prérogatives autonomes92, d’être davantage réactif, d’être consulté et informé au même titre que le CE et d’être associé à ce dernier. L’ANI avait précisé dans son article 14 relatif au « diagnostic préalable partagé » que ce diagnostic devait se nourrir des « avis du CHSCT et du comité d’entreprise, dans le cadre de leurs compétences respectives ». Partant, les compétences du CHSCT et du CE sont complémentaires et il s’agit bien là d’utiliser leur complémentarité afin de parvenir à la mise en œuvre adaptée du droit à la déconnexion. En l’absence d’articulation entre les compétences des deux institutions, l’effectivité du droit à la déconnexion serait affaiblie en raison d’une carence d’un des aspects de ce droit, soit du point de vue du CE et de son expertise en matière d’organisation du temps de travail, soit du point de vue du CHSCT et de sa compétence en matière de préservation de la santé des salariés.

Accroissement de compétence, décloisonnement des consultations et complémentarité des institutions représentatives du personnel sont les garanties d’une mise en œuvre d’un droit effectif à la déconnexion. L’exemple des délégations uniques des personnels élargies dans les entreprises de moins de 300 salariés93 a, certes, permis de « rationaliser le fonctionnement des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise en regroupant les réunions ou actions des trois institutions »94 que sont le CE, le CHSCT et les délégués du personnel mais il ne s’agit « absolument pas de la fusion des institutions concernées »95. Chacune des institutions « conserve ses attributions »96, et ceci est également le cas dans la possibilité offerte aux entreprises de 300 salariés et plus de fusionner le CE et le CHSCT97.

En dépit d’une primauté légale accordée à la négociation collective, le législateur a délégué, à défaut d’accord, la mise en œuvre du droit à la déconnexion à l’employeur. Ce recours, bien que subsidiaire, à l’employeur constitue une exception susceptible de nuire à l’effectivité du droit, exception qui témoigne de l’insuffisance de la condition de recours à la négociation collective.

B – Le recours à la négociation collective insuffisant pour rendre effectif le droit à la déconnexion

La loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs précise qu’à défaut d’accord à l’issue de la négociation, « l’employeur doit définir ces modalités et les communiquer par tous moyens aux salariés de l’entreprise »98. Certes, dans les entreprises de 50 salariés et plus, la mise en œuvre de ce droit par l’employeur se matérialise par l’élaboration d’une charte élaborée après avis des instances représentatives que sont le CE ou les délégués du personnel, mais un tel système présente des faiblesses incompatibles avec l’effectivité du droit à la déconnexion. Outre l’absence du CHSCT dans la phase de consultation avant élaboration d’une charte, il apparaît qu’un tel document est peu efficace. En effet, « en droit français, la loi ne néglige pas (…) d’utiliser les documents élaborés par les entreprises »99 et « l’existence de fait de ces chartes, codes ou autres documents est ainsi “reconnue” sans pour autant bénéficier d’une véritable consécration en tant qu’instrument juridique »100. La valeur des chartes soulève des interrogations puisque « depuis une vingtaine d’années ont fleuri dans les entreprises toutes sortes de chartes et de codes de bonne conduite qu’on regroupera sous la dénomination de chartes d’entreprises, dont la nature et le régime demeurent relativement incertains »101. Si la valeur des chartes est contestable102 puisque se pose la question de leur « juridicité sociale »103, « c’est-à-dire de leur valeur juridique et de leur place dans l’ordonnancement des relations de travail »104, elle le devient davantage encore lorsqu’il s’agit de conférer un pouvoir quasiment exclusif d’élaboration de la charte à l’employeur, ce dernier étant chargé de rendre effectif le droit à la déconnexion dont l’enjeu est particulièrement fort105.

La charte d’entreprise, « document élaboré par la direction de l’entreprise, (…) a pour but d’établir les valeurs qui inspirent son action, d’afficher ses bonnes intentions dans les domaines liés à son activité et aussi les « engagements » éthiques qu’elle prend à l’égard de ses différents partenaires »106. Dans le cadre de la mise en œuvre du droit à la déconnexion, la charte d’entreprise devra indiquer les modalités de mise en œuvre de ce droit sans qu’aucune précision ne soit apportée. Important au point d’être intégré dans la négociation annuelle relative à la QVT, le droit à la déconnexion pourrait donc bénéficier d’une mise en œuvre minimale en cas d’absence d’accord, l’employeur ayant seul la charge d’élaborer les modalités de mise en œuvre concrètes du droit. Si le risque de dilution des diverses négociations regroupées dans une négociation unique sur la QVT était pointé du doigt en doctrine107, qu’advient-il du risque d’ineffectivité qui entoure le droit à la déconnexion ? Qu’il s’agisse de l’élaboration d’une charte en dehors des négociations ou de la valeur même de ces chartes, le droit à la déconnexion ne bénéficie aujourd’hui que de faibles garanties d’effectivité.

L’inconfort du maniement des modalités entourant ce droit s’est accompagné de propositions tendant à assortir au droit à la déconnexion un devoir de déconnexion108. Ainsi, la déconnexion émanerait d’un partage de responsabilité entre employeur en demande et salarié volontairement connecté. En ce sens, « la recherche de solutions comme la déconnexion relève autant d’une éducation au niveau individuel que d’une régulation au niveau de l’entreprise »109. Cette « appropriation par les acteurs de l’entreprise d’une forme de “devoir de déconnexion”110 consisterait alors en un décrochage volontaire permettant de réguler l’utilisation des outils informatiques. Peu importe, dès lors, l’existence de charte d’entreprise, chaque salarié devrait s’auto-restreindre et, par exemple, refuser volontairement de répondre à un mail dont l’objet serait urgent une fois rentré chez lui111. Lorsque l’employeur doit rédiger une charte et informer ses salariés de la mise en œuvre du droit à la déconnexion, il remplit autant une mission de régulation des usages qu’une mission d’alerte concernant les risques des utilisations d’outils numériques. Cette dernière mission induit un appel à une prise de conscience individuelle qui ne peut être régulée juridiquement. Par conséquent, malgré les réserves émises quant à la grande liberté de rédaction des chartes de la part de l’employeur, il apparaît cohérent qu’un devoir de déconnexion soit un corollaire du droit à la déconnexion.

En définitive, le droit à déconnexion, bien que consacré dans la loi travail récemment adoptée, est un droit en devenir qui nécessitera des précisions légales pour le rendre effectif. Une implication des IRP et une cohésion de ces dernières est nécessaire afin de parvenir à une effectivité d’un droit qui, pour l’heure, est encore en gestation. Certes, le législateur a effectué un pas important en intégrant le droit à la déconnexion dans la négociation annuelle obligatoire sur la QVT mais le rôle des IRP, les missions confiées au CHSCT et l’émergence corrélative d’un devoir de déconnexion sont autant de sujets qui devront être débattus durant les prochains mois si l’on ne veut pas prendre le risque de faire du droit à la déconnexion un droit mort-né.