Olivier Bongrand sur l’affaire Fun and pro : « À travers ses techniques de management, l’employeur ne peut pas faire tout et n’importe quoi ! »

L’affaire « Fun and pro » vient de connaître un nouvel épisode avec l’arrêt de la cour d’appel de renvoi de Paris rendu le 30 janvier dernier. Dans cette affaire, un salarié avait été licencié notamment parce qu’il ne partageait pas les valeurs « fun and pro » de l’entreprise. La cour d’appel de renvoi de Paris vient de prononcer sa réintégration dans l’entreprise et a condamné l’employeur à lui verser près de 500 000 € d’indemnités. Olivier Bongrand, avocat en droit social, associé chez OBP Avocats, et représentant du salarié licencié, revient sur cette affaire insolite qui a fait couler beaucoup d’encre.

AJ : La cour d’appel de renvoi de Paris vient de condamner un employeur à réintégrer le salarié licencié sur le fondement de la liberté d’expression. Pouvez-vous nous rappeler les faits qui ont donné lieu à cette affaire ?

Olivier Bongrand : Mon client a été engagé en 2011 dans une société de conseil, d’abord en qualité de consultant, puis promu directeur en février 2014. En février 2015 il écrit un courrier à la direction se plaignant des conditions de travail très dégradées, d’être sous pression. Cinq jours après ce courrier il est convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour insuffisance professionnelle. Il avait par le passé déjà critiqué les pots de fin de semaine et les séminaires qui se traduisaient notamment par une alcoolisation excessive et des comportements inappropriés. Il est licencié le 11 mars 2015. Mon client a contesté ce licenciement en se fondant sur son courrier et notamment des faits de harcèlement moral mais également sur sa liberté d’expression et sa liberté d’opinion en lien avec le non-partage des valeurs de l’entreprise.

AJ : Qu’était-il précisément reproché au salarié ?

Olivier Bongrand : L’employeur lui reprochait un désalignement culturel profond avec les valeurs « fun and pro » de l’entreprise, une exclusion régulière de chez des clients, une incapacité de travailler avec ses collègues et des manquements managériaux.

AJ : Pour l’entreprise le salarié n’était donc pas assez « fun ». Qu’entendait-elle par « fun » ?

Olivier Bongrand : Pour l’entreprise c’est un marqueur identitaire « fun and pro », valorisé dans ses méthodes de formation, en conseil en management, mais également appliqué en interne. Il s’agissait notamment de la nécessaire participation aux séminaires et aux pots de fin de semaine générant fréquemment une alcoolisation excessive de tous les participants, encouragée par les associés qui mettaient à disposition de très grandes quantités d’alcool. La culture de l’apéro faisait partie des valeurs de l’entreprise et était même considérée comme un marqueur professionnel auprès des clients, ces pratiques étant prônées par les associés liant promiscuité, brimades et incitation à divers excès et dérapages. Pour l’anecdote par exemple les salariés n’avaient pas le droit de se dire bonjour en se serrant la main, ils devaient faire un check avec le poing.

AJ : Qu’a décidé la cour d’appel ?

Olivier Bongrand : La première cour d’appel a débouté le salarié de ses demandes de nullité du licenciement (CA Paris, pôle 6, ch. 9, 10 mars 2021, n° 18/08200). Elle estime que les griefs tenant au refus d’accepter la politique de l’entreprise ne peuvent lui être reprochés mais qu’ils ne caractérisaient pas une violation de la liberté d’expression ou de la liberté d’opinion, que les autres reproches qui lui sont faits « constituent des critiques sur son comportement et ne sont pas des remises en cause de ses opinions personnelles ».

Elle considère en outre que le salarié n’ayant pas utilisé le terme de « harcèlement moral » dans son courrier de février 2015 ne peut se prévaloir de la protection liée au harcèlement moral. En revanche, elle considère que les éléments d’insuffisance professionnelle de la lettre de rupture justifient son licenciement.

AJ : Sur quels fondements s’appuyait votre pourvoi en cassation ?

Olivier Bongrand : On soulevait deux fondements sur la nullité du licenciement. Le premier lié au harcèlement moral et au droit à la dignité du salarié. En effet, pour refuser la nullité du licenciement pour des faits de harcèlement moral, la cour d’appel s’est fondée sur une jurisprudence qui estimait que le salarié ne peut bénéficier de la protection contre le licenciement pour harcèlement moral que s’il a clairement qualifié les faits de la sorte (Cass. soc., 13 sept. 2017, n° 15-23045). Or le 19 avril 2023 la Cour de cassation a décidé que le salarié qui dénonce des faits de harcèlement moral ne peut pas être licencié pour ce motif, peu important qu’il n’ait pas qualifié ces faits de harcèlement moral lors de leur dénonciation (Cass. soc., 19 avr. 2023, n° 21-21053). Ce revirement de jurisprudence est du bon sens mais la cour d’appel dans notre affaire avait estimé que notre client ne pouvait bénéficier de la protection liée au harcèlement moral car il n’avait pas utilisé les termes de « harcèlement moral » dans son courrier de février 2015.

Le deuxième fondement invoqué était lié à sa liberté d’expression et sa liberté d’opinion considérant notamment que le grief de « désalignement culturel » – que l’employeur décrit comme le refus d’intégrer les valeurs « Fun and pro » de l’entreprise : « Votre intégration à la société imposait que vous compreniez et intégrez nos valeurs Fun and pro qui est un marqueur identitaire de nos interventions dans notre culture or vous n’avez pas réussi à vous approprier cette identité » – est contraire à la liberté d’expression et d’opinion et s’immisçait dans la sphère privée du salarié.

AJ : La Cour de cassation dans son arrêt du 9 novembre 2022 vous suit sur le terrain de la liberté d’expression et la liberté d’opinion…

Olivier Bongrand : Effectivement, la Cour de cassation décide que la cour d’appel a violé les articles L. 1121-1 du Code du travail et l’article 10 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales « en statuant ainsi alors qu’elle avait constaté que le licenciement était, en partie, fondé sur le comportement critique du salarié et son refus d’accepter la politique de l’entreprise basée sur le partage de la valeur « fun and pro » mais aussi l’incitation à divers excès, qui participent de sa liberté d’expression et d’opinion, sans qu’un abus dans l’exercice de cette liberté ne soit caractérisé » (Cass. soc., 9 nov. 2022, n° 21-15208, F-D).

Elle rappelle par ailleurs que « Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié, de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement » (v. précédemment Cass. soc., 29 juin 2022, n° 20-16060). C’est la théorie du motif contaminant, selon laquelle les juges du fond n’ont pas à apprécier les autres griefs invoqués aux fondements du licenciement dès lors que l’un d’eux justifie à lui seul la nullité du licenciement : vous arrivez à faire sauter une rupture dès lors que vous avez un motif contaminant qui irradie même en partie la légalité de la rupture.

C’est assez rare que la Cour de cassation relève la liberté d’opinion sur des valeurs d’entreprise !

AJ : Qu’a décidé enfin la cour d’appel de renvoi le 30 janvier dernier ?

Olivier Bongrand : La cour d’appel se positionne uniquement sur le fondement du harcèlement : « le grief tiré de la dénonciation d’agissements de harcèlement par le salarié entraîne à lui seul la nullité du licenciement sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs dans la lettre du licenciement à l’encontre du salarié ». Elle s’est arrêtée directement à la dénonciation des faits de harcèlement. Selon elle « cette dénonciation avait de toute évidence pesé sur l’engagement à très court terme de la procédure de licenciement » et « le lien de causalité entre le courrier de dénonciation auquel il était répondu dans la lettre de licenciement est dès lors caractérisé ». Les autres griefs liés au « désalignement culturel » ne sont ni examinés ni repris dans la décision de la cour de renvoi !

AJ : La somme de près de 500 000 € qu’a obtenue le salarié à titre d’indemnisation est une somme importante…

Olivier Bongrand : L’importance de la somme est liée au fait que les indemnités Macron ne sont pas applicables en termes de nullité du licenciement et qu’en outre l’affaire a duré 9 ans. En effet en vertu de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail, les barèmes d’indemnisation prud’homale ne s’appliquent pas pour les licenciements prononcés en violation d’une liberté fondamentale. L’indemnité de près de 500 000 € correspond à l’indemnité « d’éviction » qui correspond à la totalité des salaires qu’il aurait dû percevoir depuis son licenciement jusqu’à sa réintégration effective.

AJ : Pourquoi avoir demandé la réintégration du salarié dans l’entreprise ?

Olivier Bongrand : Mon client était résolu à obtenir sa réintégration qui était seule de nature à réparer son préjudice et à rétablir son honneur.

AJ : En quoi cette affaire est-elle importante ?

Olivier Bongrand : Cette affaire est importante car elle montre bien que l’employeur, à travers ses techniques de management, ne peut pas faire tout et n’importe quoi, il ne peut pas s’immiscer dans la vie privée et en tout cas imposer des excès aux salariés sous prétexte du lien de subordination. Le lien de subordination ne permet pas tout ! Cela n’est pas novateur et c’est du bon sens mais ce qui m’interpelle c’est qu’on doive aller jusqu’en cassation et faire près de 10 ans de procédure pour que cela soit rappelé.

C’est aussi le grief de désalignement culturel par rapport aux valeurs « fun » qui figure dans la lettre de licenciement qui a donné une dimension internationale à cette affaire. Très peu de décisions ont retoqué un licenciement sur le fondement de la liberté d’expression ou d’opinion en matière de non-alignement d’un salarié aux valeurs de l’entreprise. Cette affaire a fait le tour du monde fin 2022 : en Australie, en Argentine, en Russie, en Chine, aux États-Unis, en Inde…