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Barème Macron : quand le droit international réaffirme sa suprématie sur le droit national

Publié le 01/12/2022 - mis à jour le 01/12/2022 à 10H42
Licenciement, chômage, entreprise, travail
katakari/AdobeStock

Pour le Comité européen des droits sociaux, le barème Macron d’indemnisation des licenciements viole la charte sociale européenne.

CEDS, 23 mars 2022, nos 160/2018, CGT-FO c/ France et 171/2018, CGT c/ France

Afin de faire définitivement taire ceux qui estiment que le barème Macron était contraire au droit européen1 et international du travail2, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu deux décisions qui ont déjà fait couler beaucoup d’encre3 et sont loin de clore le débat, bien au contraire, comme vient de le juger le Comité européen des droits sociaux du Conseil de l’Europe (CEDS)4. La décision de la chambre sociale de la Cour de cassation et ce qui a suivi font penser à une partie d’échecs, dans une optique de défense à tout prix du barème Macron que la Cour de cassation avait déjà déclaré conforme aux normes internationales5, par lesquelles elle espérait bien mettre échec et mat ses adversaires, pensant que le barème n’était pas conforme aux normes internationales. Toutefois comme démontré par la suite, son coup de poker s’est révélé être un simple roque – figure du jeu d’échecs – : parfois offensif, très rarement, mais le plus souvent défensif, par lequel un joueur aux abois sentant qu’il a bientôt perdu la partie espère la prolonger de quelques coups. Ainsi, grâce à des artifices de procédure, le barème pourrait survivre quelque temps grâce à la longueur des procédures judiciaires, mais devrait finir par s’éteindre, à moins qu’il ne soit euthanasié. Ceci amène à un retour sur le débat antérieur à la décision du CEDS (I), dans lequel les positions des uns et des autres sont tellement crispées que l’on est appelé à répéter les mêmes arguments, et les suites possibles quant à un avenir de plus en plus incertain du barème Macron (II).

I – Retour sur le débat antérieur à la décision du CEDS

Même si, pour la chambre sociale de la Cour de cassation, le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse serait conforme aux normes de l’Organisation internationale du travail 6 et à celles du droit européen7, ce barème, contesté8, détermine l’indemnité que doit verser l’employeur à un salarié lorsqu’il le licencie sans cause réelle et sérieuse. Fixé au regard du salaire, il tient compte de l’ancienneté dans l’entreprise. Le niveau d’indemnisation pouvant être versée est soumis à un plancher et à un plafond9 que le Conseil constitutionnel, en s’y prenant à deux fois, a fini par déclarer conforme à la Constitution10.

Des salariés et des syndicats ont saisi la justice prud’homale, contestant la conformité du barème à des conventions internationales, signées par la France, obtenant de certains juges du fond que le barème soit écarté au cas par cas, au profit de dispositions directement issues de ces conventions internationales, susceptibles de permettre une meilleure indemnisation. Cela s’est terminé devant la Cour de cassation qui a d’abord donné un avis11. Selon cet avis, les dispositions qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l’indemnité sans cause réelle et sérieuse12 sont compatibles avec les stipulations de la convention de l’OIT13 et la charte sociale européenne. Cela se justifie par la notion de marge d’appréciation dont disposent les États, argument dont la pertinence a été contestée14 et qui concerne plus la Convention européenne des droits de l’Homme (Convention EDH) et la charte sociale européenne que l’OIT15, puis par les arrêts affirmant sa conformité aux normes de l’OIT16.

A – Perspectives de l’OIT

Pour la haute juridiction, l’OIT prévoit qu’en cas de « licenciement injustifié », le juge doit pouvoir ordonner le versement d’une indemnité « adéquate » au salarié. Selon le conseil d’administration de l’OIT, l’une des caractéristiques d’une indemnité « adéquate » est que la perspective de son versement dissuade suffisamment l’employeur de licencier sans cause réelle et sérieuse.

Pour le Quai de l’Horloge, le droit français permet, quant à lui, une indemnisation raisonnable du licenciement injustifié visé par la convention17. Cette notion de licenciement « injustifié » correspond, en droit français, au licenciement « sans cause réelle et sérieuse », mais aussi au licenciement « nul » prononcé en violation d’une liberté fondamentale, par exemple en lien avec une situation de harcèlement moral ou sexuel. L’indemnisation des licenciements nuls n’est pas soumise au barème.

Au regard de la marge d’appréciation laissée aux États, du rapport de l’OIT et de l’ensemble des sanctions prévues par le droit français en cas de « licenciement injustifié », la Cour de cassation juge le barème compatible avec les normes de l’OIT18.

À la lecture du rapport de l’OIT, la phrase « le barème français d’indemnisation du licenciement est conforme à l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT » n’apparaît pas explicitement, ni même en des termes approchants.

En effet, le rapport se limite à une conclusion qui est la suivante : « Au vu de ce qui précède, le comité considère – en dehors des cas de licenciement mettant en cause un droit fondamental pour lesquels le principe de la réparation intégrale est acquis et indépendamment de la réparation pour préjudice distinct – que la conformité d’un barème, et donc d’un plafonnement, avec la convention19, dépend du fait que soit assurée une protection suffisante des personnes injustement licenciées et que soit versée, dans tous les cas, une indemnité adéquate ».

Dans ces conditions, le comité invite le gouvernement à examiner à intervalles réguliers, en concertation avec les partenaires sociaux, les modalités du dispositif d’indemnisation prévues, de façon à assurer que les paramètres d’indemnisation prévus par le barème20 permettent, dans tous les cas, une réparation adéquate du préjudice subi pour licenciement abusif.

Cela donne un intérêt certain à l’analyse21 des deux phrases utilisées, dont il ressort que le barème ne sera conforme à la convention OIT que s’il arrive dans tous les cas à une indemnité adéquate conforme à celle que définit l’OIT. Cela se doit d’être vérifié scrupuleusement. Bon nombre de juges français ne semblent guère convaincus par l’argumentation de la Cour de cassation et une résistance des juges du fond est envisageable.

Même avec cette jurisprudence, la possibilité pour le juge français d’écarter, même au cas par cas, l’application du barème au regard des conventions internationales est un problème qui reste entier.

La Cour de cassation juge que la détermination du montant réparant le préjudice causé par un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne se prête pas à un contrôle de conventionnalité in concreto, position qui n’est pas partagée par d’autres juridictions22.

Pour la Cour de cassation, s’il est admis que le juge national peut écarter une norme de droit interne si son application porte une atteinte disproportionnée à un droit fondamental garanti par la Convention EDH en matière de licenciement sans cause réelle et sérieuse, un contrôle de conventionnalité23 in concreto reviendrait pour le juge français à choisir d’écarter le barème au cas par cas, au motif que son application ne permettrait pas de tenir compte des situations personnelles de chaque justiciable et d’attribuer au salarié l’indemnisation « adéquate » à laquelle fait référence l’OIT24.

Or ce contrôle :

  • créerait pour les justiciables une incertitude sur la règle de droit applicable, qui serait susceptible de changer en fonction de circonstances individuelles et de leur appréciation par les juges ;

  • porterait atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi25.

Or l’on sait que l’égalité consiste à traiter de manière identique des personnes qui sont dans la même situation, ce qui n’interdit pas un traitement différencié de personne n’étant pas dans la même situation, ce que justement ne permet pas l’application mécanique d’un barème.

Après l’OIT, c’est ensuite à la charte sociale européenne de donner son sentiment sur la question.

B – Regard de la charte sociale européenne

Les dispositions de la loi française relative à l’indemnisation du licenciement et le contrôle de conformité à la charte sociale européenne se posent dans les mêmes termes.

Il est admis qu’une convention internationale ratifiée et publiée au Journal officiel, qui ne nécessite pas que la France prenne des mesures pour la rendre applicable, peut être invoquée directement par les particuliers devant le juge national26.

La charte sociale européenne prévoit que les États signataires s’engagent à reconnaître aux salariés qui ont été licenciés sans motif valable le droit à une indemnité adéquate27. Si les termes de cet article sont proches de ceux employés par la convention OIT28, pour la Cour de cassation la charte sociale européenne repose sur une logique réclamant aux États qu’ils traduisent dans leurs textes nationaux les objectifs qu’elle leur fixe.

En outre, le contrôle du respect de cette charte est confié au seul CEDS. Si des réclamations peuvent être portées devant cette instance, sa saisine n’a pas de caractère juridictionnel, c’est-à-dire que les décisions qu’elle prend n’ont pas de caractère contraignant en droit français.

Dès lors, la Cour de cassation, énonçant explicitement les critères définissant l’effet direct, juge que les employeurs et les salariés ne peuvent se prévaloir de la charte sociale européenne devant le juge en charge de trancher leur litige29.

Le CEDS s’est prononcé, dans un sens négatif, sur le problème de la comptabilité du barème Macron avec la charte sociale européenne.

Le CEDS a déjà considéré que les barèmes finlandais et italiens ne permettent pas d’indemniser de façon adéquate les salariés licenciés sans motif valable30. On aurait pu penser que les mêmes causes entraîneraient les mêmes effets mais, pour la haute juridiction, il n’en est rien. La chambre sociale de la Cour de cassation a prévenu par ces décisions qu’elle n’appliquerait pas les mêmes décisions que le ceds.

Le CEDS a été saisi par des syndicats de salariés31 de réclamations à l’encontre du barème français : la chambre sociale de la Cour de cassation a déjà indiqué que, selon elle, les décisions prises par ce comité ne produiront aucun effet contraignant.

Le CEDS ne semble pas avoir tenu compte de cette recommandation de la chambre sociale de la Cour de cassation : il a considéré que la France violait la charte sociale européenne en plafonnant les indemnités aux prud’hommes en cas de licenciement abusif. Il estime que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée au sens de la charte sociale européenne32 n’est pas garanti par les ordonnances mettant en place le barème Macron33.

Ce passage de la charte définit notamment « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée », avec « un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial ».

Ceci est de nature à ouvrir des perspectives aux salariés souhaitant une indemnisation de leur licenciement sur une base autre que celle du barème et ils pourraient bien l’obtenir par l’application des principes de l’organisation judiciaire34 et des pratiques de la Cour de cassation, spécialement en matière d’harmonisation de la jurisprudence et de la pratique judiciaire35.

II – L’avenir possible du barème

L’avenir possible de cette décision semble quelque peu incertain et celui du barème de l’indemnisation du licenciement encore plus.

De nombreux salariés pourraient contester devant les conseils de prud’hommes leur licenciement et son indemnisation sur la base du barème Macron. Les décisions rendues pourraient bien être suivies de recours (A). Pouvant aller jusqu’à l’assemblée plénière de la Cour de cassation, formation de jugement la plus solennelle qui, comme elle l’a fait en matière d’amiante36, pourrait bien désavouer la chambre sociale et expliquer que le barème n’est pas conforme aux normes internationales et ne peut donc être appliqué, son avenir devient ainsi de plus en plus incertain (B).

A – Les juridictions de recours

Quand un salarié n’est pas satisfait d’un jugement rendu en première instance, il a la possibilité de faire appel, ou former un pourvoi si son affaire a été jugée en dernier ressort. En cas d’appel, la cour d’appel réexamine alors l’affaire et rend une nouvelle décision. Si la décision rendue en appel ne le satisfait pas, il pourra se pourvoir en cassation37. La Cour de cassation ne réexamine pas l’affaire, mais vérifie si les juges du fond ont correctement appliqué le droit. Ainsi, elle confirme la décision de la cour d’appel ou l’infirme et renvoie alors l’affaire devant une autre cour d’appel lorsque celle-ci juge en sens inverse de la Cour de cassation. Un second pourvoi est possible : il sera alors examiné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation. En effet, le renvoi devant l’assemblée plénière peut être ordonné lorsque l’affaire pose une question de principe, notamment s’il existe des solutions divergentes soit entre les juges du fond, soit entre les juges du fond et la Cour de cassation.

Dans l’ordre judiciaire français, le pourvoi en cassation est le dernier recours qu’un justiciable puisse exercer contre une décision rendue en dernier ressort38. Il vise à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement ou arrêt qu’il attaque aux règles de droit39. Cela pourrait bien amener à la remise en cause du barème ou à des changements de stratégie des salariés.

B – Un avenir de plus en plus incertain du barème

Certains ont vu dans cette décision l’obsession de désengorger des tribunaux dont l’encombrement autant que le manque de moyens40 est largement dû à la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation : les présentes décisions en sont une confirmation.

Pour le salarié licencié, n’est-il pas alors plus avantageux d’obtenir à l’avenir un licenciement nul plutôt que sans cause réelle et sérieuse ? Cela entraînera sans nul doute une nouvelle cause d’engorgement des tribunaux.

Par ailleurs, si elle était saisie, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) pourrait bien trouver dans la convention, et les interprétations qu’elle en a déjà faites, des arguments permettant d’écarter le barème français des indemnités de licenciement et, au titre de la satisfaction équitable41, calculer la réparation adéquate à laquelle le justiciable concerné doit avoir droit. Or la CEDH, comme beaucoup de juridictions internationales, est composée de juges dont beaucoup ont été formés à l’école du droit anglo-saxon, et formatés à accorder des indemnités bien supérieures à celles qu’accordent les juges français dans des cas identiques.

Il demeure toutefois possible que, tirant les conséquences de la décision du ceds, les auteurs du barème se décident à l’abroger.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Charte sociale européenne, art. 24, b.
  • 2.
    Conv. OIT n° 158.
  • 3.
    M. Bauer, « Barème Macron : La Cour de cassation valide le permis de licencier », Actu-Juridique.fr, 11 mai 2022, n° AJU292905.
  • 4.
    CEDS, 26 sept 2022.
  • 5.
    M.-F. Bied-Charreton et M. Henry, « Tant d’hermine pour une validation aussi contestable du barème Macron », Dr. ouvrier 2019, p. 695-730.
  • 6.
    Conv. OIT n° 158, art. 10.
  • 7.
    Charte sociale européenne, art. 24, b ; Conv. EDH, art. 6.
  • 8.
    Entre autres (liste non exhaustive) : G. Loiseau, « Le barème d’indemnités : mésaventures en prud’homie », GPL 29 janv. 2019, n° GPL341m6 ; G. Loiseau et A. Martinon, « Les sujets inflammables », BJT nov. 2018, n° BJT110r7 – Cons. prud’h. Troyes, 13 déc. 2018, n° F 18/00036 : J. Icard, « Le barème d’indemnisation face au droit international : la promesse de l’Aube », BJT janv. 2019, n° BJT110x5 ; P. Lokiec, « Indemnités prud’homales plafonnées : l’office du juge à l’épreuve du barème », Dalloz actualité, 31 oct. 2017.
  • 9.
    C. trav., art. L. 1235-3 ; Ord. n° 2017-1386, 22 sept. 2017.
  • 10.
    Cons. const., DC, 5 août 2015, n° 2015-715 – Cons. const., DC, 21 mars 2018, n° 2018-761.
  • 11.
    Cass. ass. plén., avis, 17 juill. 2019, n° 19-70011.
  • 12.
    C. trav., art. L. 1235-3, issu L. n° 2018-217, 29 mars 2018.
  • 13.
    Conv. OIT n° 158, art. 10.
  • 14.
    M.-F. Bied Charreton et M. Henry, « Tant d’hermine pour une validation aussi contestable du barème Macron », Dr. ouvrier 2019, p. 695-730.
  • 15.
    M. Ravaloson, La marge d’appréciation de l’État dans l’exécution des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme, thèse, 2019.
  • 16.
    Cass. soc., 11 mai 2022, n° 21-14490 – Cass. soc., 11 mai 2022, n° 21-15247.
  • 17.
    Conv. OIT n° 158, art. 10.
  • 18.
    Conv. OIT n° 158, art. 10.
  • 19.
    Conv. OIT n° 158, art. 10.
  • 20.
    C. trav., art. L. 1235-3.
  • 21.
    F. de Saussures, Cours de linguistique général, 1924, Payot.
  • 22.
    CE, 10 févr. 2014, n° 359892, M. Fischer : J.-L. Iten, « Les conditions d’invocabilité des conventions internationales relatives au droit social », Dr. ouvrier 2018, p. 409 ; J.-F. Akandji-Kombé, « De l’invocabilité des sources européennes et internationales du droit social devant le juge interne », Dr. soc. 2012, p. 1014-1026 ; CE, Droit international et droit français, 1986, La Documentation française, Notes et études documentaires, p. 49-50.
  • 23.
    G. Loiseau, « Un examen clinique de la conventionalité du barème d’indemnité prud’homale », GPL 19 juin 2018, n° GPL324s8.
  • 24.
    Conv. OIT n° 158, art. 10.
  • 25.
    DDHC, art. 6.
  • 26.
    J.-L. Iten, « Les conditions d’invocabilité des conventions internationales relatives au droit social », Dr. ouvrier 2018, p. 409 ; J.-F. Akandji-Kombé, « De l’invocabilité des sources européennes et internationales du droit social devant le juge interne », Dr. soc. 2012, p. 1014-1026 ; CE, Droit international et droit français, 1986, La Documentation française, Notes et études documentaires, p. 49-50.
  • 27.
    Charte sociale européenne, art. 24.
  • 28.
    Conv. OIT n° 158, art. 10.
  • 29.
    Charte sociale européenne, art. 24.
  • 30.
    Charte sociale européenne, art. 24 ; CEDS, 8 sept. 2016, n° 106/2014, Finish Society of Social Rights c/ Finlande, § 45.
  • 31.
    CGT et CGT-FO en octobre 2017 et mars 2018.
  • 32.
    Charte sociale européenne, art. 24, b.
  • 33.
    Ord. n° 2017-1386, 22 sept. 2017.
  • 34.
    B. Beignier, L. Miniato, et R. Perrot, Institutions juridictionnelles. À jour de la réforme de la justice 2019, 19e éd., 2022, LGDJ, Précis Domat, EAN : 9782275102191.
  • 35.
    B. Pireyre, « L’harmonisation de la jurisprudence et de la pratique judiciaire », 29 sept. 2017, Conseil de l’Europe à Athènes : https://lext.so/JQTmla.
  • 36.
    Cass. ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17442.
  • 37.
    M ; Bandrac et a., Droit et pratique de la procédure civile 2021/2022, S. Guinchard (dir.), 10e éd., Dalloz, Droit interne et européen.
  • 38.
    CPC, art. 605.
  • 39.
    CPC, art. 604.
  • 40.
    O. Dufour, « L’appel des 3 000 libère la parole des magistrats », Actu-Juridique.fr, 24 nov. 2021, n° AJU257182.
  • 41.
    Conv. EDH, art. 41.
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