CV anonyme et discrimination en raison de l’âge

A – Discriminations fondées sur l’âge

À l’heure où les politiques d’emploi, tant européennes que nationales, envisagent d’établir une égalité professionnelle sur le marché de travail, la discrimination fondée sur l’âge exige du juge un effort considérable d’appréciation et de contrôle21.

Au premier abord, l’âge est perçu, ou plutôt présenté, comme un critère objectif de sélection dans le cadre des politiques de l’emploi, de la santé et de la retraite. À y regarder de plus près, l’âge constitue également un indicateur des risques subjectifs liés au vieillissement de la population, l’idée que les travailleurs de plus de 50 ans et ceux de moins de 30 ans ou fraîchement sortis de l’université ou du système scolaire et/ou de formation professionnelle, sont moins performants est encore largement répandue, le plus souvent sans justifications objectives sérieuses, et les politiques de ressources humaines sont souvent fondées sur cette approche des travailleurs âgés ou qualifiés de trop jeunes. Les entreprises adoptent assez souvent des mesures illicites, rarement sanctionnées, la présente décision en étant un des rares contre-exemples. La discrimination se fait non seulement au niveau de l’accès de ces personnes à l’emploi, mais également lors de l’exécution et de la rupture de leurs contrats de travail. Dans les relations de travail, l’âge est désormais reconnu comme un motif discriminatoire22. Les discriminations liées à l’âge sont le troisième critère de discrimination23 après l’origine et le handicap. Les politiques de l’emploi, tant européennes que nationales, envisagent d’établir une égalité professionnelle en favorisant l’accès et le retour des « seniors » à l’emploi, mais le phénomène des discriminations dans le travail liées à l’âge reste très présent24 et assez peu sanctionné, même s’il existe au moins un contre-exemple.

Ainsi, dans une affaire, l’employeur invoquait l’insuffisance professionnelle du salarié ainsi que l’insuffisance de ses résultats dans la lettre de licenciement notifiée. Pourtant, convaincu que, sous couvert d’insuffisance professionnelle, la rupture de son contrat de travail reposait en réalité sur un motif discriminatoire lié à son âge, le salarié a décidé de contester en justice son licenciement, en réclamant sa réintégration dans l’entreprise aux conditions équivalentes à celles précédant son licenciement. Les discriminations liées à l’âge étant une pratique à encadrer au regard des politiques d’emploi en faveur des seniors, le principe est qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son âge25. De plus, lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination26, notamment en considération de l’âge. Ce principe de non-discrimination en fonction de l’âge est tempéré par une règle prévoyant que les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. Cependant, la preuve s’avère délicate pour le salarié qui souhaiterait contester les mesures avancées par l’employeur comme justification dans ce cadre, puisque les mesures susceptibles d’être considérées comme une exception justifiée au principe de non-discrimination fondée sur l’âge ou un autre critère seront le plus souvent en possession non pas du salarié ou candidat à l’embauche mais de l’employeur qui le plus souvent n’acceptera de s’en dessaisir que dans la mesure où cela conforte sa thèse selon laquelle il n’a pas pratiqué de discriminations et que les différences de traitement évoquées sont justifiées au regard de ce que permet la loi. Le mécanisme de procédure civile dit que l’instruction in futurum est de nature à aider27 les salariés à obtenir les éléments en question, y compris lorsqu’ils sont de nature à mettre à mal l’argumentation de l’employeur et permettre au juge de constater que des mesures présentées comme justifiées au regard de la loi ne le sont pas28.

Il appartient à la personne faisant l’objet d’une discrimination de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, directe ou indirecte. À son tour, l’employeur doit présenter des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, attestant que sa décision est justifiée. Le juge prend une décision après avoir ordonné toutes les mesures d’instructions qu’il estime utiles29.

En matière de discrimination, il a été jugé30 que l’existence d’un mécanisme de preuve spécifique31 ne peut empêcher l’application, le cas échéant, des dispositions de procédure civile relatives à la preuve32 qui prévoient que, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Dans la même optique, en matière civile comme en matière pénale, le testing constitue désormais un mode de preuve admis par la loi.

Ainsi dans une affaire, l’employeur n’a jamais fait mention de l’âge dans la lettre de licenciement notifiée, mais il a mis en exergue l’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de ses résultats.

Si le licenciement reposait, en apparence, sur un motif dûment justifié, inhérent à la personne du salarié, ce dernier considérait que, conformément à la politique de licenciements menée par la société au sein de la population des commerciaux, il avait en réalité fait l’objet d’une discrimination indirecte liée à son âge, a fortiori si l’on tient compte du fait que le nombre de salariés âgés licenciés était anormalement élevé au sein de cette société. Il considérait que, même si son licenciement semblait être en apparence une pratique patronale neutre, il était susceptible d’entraîner pour lui un désavantage particulier né d’une discrimination fondée sur l’âge.

Se pose alors la question de savoir si le licenciement était effectivement justifié par un objectif légitime ou si, à défaut, une discrimination fondée sur l’âge pouvait être établie, le salarié licencié devant seulement alléguer des faits qui laissent supposer qu’il a été victime d’une discrimination33. Afin d’établir la discrimination, le salarié s’est appuyé sur une foule d’éléments de fait, dont les principaux sont : sa lettre de licenciement, la lettre de l’inspection du travail qui relève que tous les licenciements notifiés reposent sur une insuffisance professionnelle et/ou de résultats, que 11 des salariés licenciés pour insuffisance disposaient d’une ancienneté de plus de 12 ans et 4 de plus de 20 ans, l’organigramme dont il se déduit que 11 salariés appartenant à la même tranche d’âge ont été licenciés, alors que dans le même temps la société recrutait des salariés. Cette pertinence des éléments de fait produits par le salarié a exercé une pression probatoire sur l’employeur qui n’est pas parvenu à fournir au juge la justification des mesures litigieuses et à le convaincre de l’existence d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Par conséquent, faute d’éléments objectifs pouvant justifier d’autres motifs que l’âge du salarié, l’appréciation souveraine des faits par les juges du fond a révélé l’existence d’une discrimination liée à l’âge, considérée comme suffisamment caractérisée. Les juges ont donc déclaré le licenciement nul, et ordonné la réintégration du salarié dans un emploi équivalent à celui occupé avant le licenciement, ainsi que la condamnation de la société au paiement d’une série de sommes destinées à réparer les préjudices qu’il avait subis.

La question de la discrimination fondée sur l’âge figure en bonne place sur les plans national et européen et a donné lieu à une jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l’Union européenne de plus en plus fournie et qui porte d’ailleurs moins sur le principe lui-même, qui n’est plus discuté, que sur les justifications invoquées des différences de traitement34. Le présent jugement relatif à une discrimination à l’embauche et celui relatif à un licenciement, tous deux en raison de discriminations fondées sur l’âge, s’inscrivent dans la ligne jurisprudentielle constante faisant clairement apparaître la volonté des juges de lutter contre les pratiques discriminatoires des employeurs à l’encontre de leurs salariés âgés, principalement en encadrant leurs obligations de justifier objectivement et raisonnablement les différences de traitement fondées sur l’âge, à la lumière du renouvellement des politiques de l’emploi par l’adoption d’une série de dispositifs destinés, au moins en apparence, à favoriser l’amélioration des conditions de travail, l’accès et le retour à l’emploi des seniors, et aussi l’accès des jeunes à l’emploi. Le principe d’interdiction des discriminations pour motif d’âge et ses tempéraments suscitent un regain d’intérêt : en effet, demander aux seniors de faire l’effort de travailler plus longtemps implique au minimum que les entreprises respectent scrupuleusement leur droit à l’emploi et à des conditions de travail humaines et équitables. La situation des jeunes sur ce point étant de nature à permettre des rapprochements avec celle des seniors.

La pratique jurisprudentielle révèle que la discrimination fondée sur l’âge n’a pas la même nature que les discriminations fondées sur d’autres critères. En effet, elle ouvre la voie à un contrôle judiciaire de légitimité et de proportionnalité plus approfondi, qui explique la complexité et la longueur des procédures judiciaires au regard à la fois des droits européen35 et national36.

De manière générale, les discriminations liées à l’âge dans le travail posent une question de droit extrêmement complexe pour les juridictions susceptibles d’intervenir, le principe dominant, érigé également en principe général du droit de l’Union européenne, consiste à interdire toute discrimination, directe ou indirecte, fondée sur l’âge, sous réserve de preuves apportées par l’employeur selon lesquelles sa décision est raisonnablement et objectivement justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination. Dans le respect de la primauté du droit communautaire37, les juges nationaux sont investis d’un pouvoir considérable d’appréciation et de contrôle. Lorsque le critère d’âge est pris en compte dans la décision de l’employeur, toutes les juridictions devraient veiller à ce qu’il soit scrupuleusement vérifié et appliqué de manière stricte.

Le principe est celui de la non-discrimination en raison de l’âge mais il admet un tempérament dont la mise en œuvre est souvent complexe à faire et à justifier.

Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés38.

Ces différences admises peuvent notamment consister en :

• des interdictions d’emploi ou mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des travailleurs âgés et des jeunes ;

• la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, lorsqu’il est fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite ;

• des travaux réglementés en raison de leur pénibilité (port de charges…)

B – Autres discriminations en entreprise

En dehors de celles fondées sur l’âge on connaît dans les relations de travail de nombreuses sortes de discriminations en entreprise (1) et toutes aussi nombreuses des mesures destinées à lutter contre les discriminations (2) dont l’efficacité est relative ou nulle car autant que de mesures juridiques la lutte contre la discrimination est affaire de culture39.