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CV anonyme et discrimination en raison de l’âge

Publié le 17/01/2024
CV anonyme et discrimination en raison de l’âge
Studio Romantic/AdobeStock

Toute décision de l’employeur en matière d’embauche doit être prise en fonction de critères professionnels et non sur des considérations d’ordre personnel, fondées sur des éléments extérieurs au travail tels que l’âge, le sexe, la religion, l’apparence physique, la nationalité ou l’orientation sexuelle. À défaut, des sanctions sont encourues. Mais encore faut-il faire apparaître l’existence des discriminations que l’on souhaite faire sanctionner. La présente décision montre comment le curriculum vitae anonyme, malgré ses limites, a été un moyen de faire apparaître une discrimination, fondée sur l’âge, d’un candidat à un emploi et de la sanctionner.

Cass. soc., 6 sept. 2023, no 22-15514, F–D

Cette décision, rendue à la suite d’un arrêt de cour d’appel qui avait débouté une candidate à un emploi de sa demande en dommages et intérêt en raisons d’une discrimination fondée sur l’âge dont elle aurait été victime, montre les avantages mais aussi les limites du curriculum vitae (CV) anonyme dans la lutte contre les discriminations à l’embauche, en général, et spécialement celles faites en raison de l’âge et qui, en raison de la réforme des indemnités de chômage1 et des retraites2 pour les salariés âgés, pourraient bien être de plus en plus nombreuses.

Dans la présente affaire, une candidate a adressé sa candidature à la régie autonome des transports parisiens (RATP) avec un CV anonymisé3. Elle a été présélectionnée et orientée vers un emploi d’animateur agent mobile et convoquée à une journée de tests ; elle a demandé à être convoquée à une date ultérieure et refusé de communiquer sa date de naissance. En considération de ce refus, la RATP a refusé de la convoquer de nouveau. Ce qui, aux yeux de la demanderesse, caractérisait une discrimination à l’embauche liée à l’âge, justifiant sa saisine de la juridiction prud’homale de demandes tendant au paiement de diverses sommes à titre indemnitaire. La Défenseure des droits est intervenue à la procédure.

La candidate a fait grief à l’arrêt d’appel de l’avoir déboutée de ses demandes liées à la discrimination fondée sur l’âge, en invoquant que l’interdiction pure et simple d’accéder à un processus de recrutement du fait de la non-transmission de la date de naissance, alors que la politique de recrutement a été conçue pour assurer l’égalité des chances dans l’accès à tous les emplois4 constitue une atteinte disproportionnée aux intérêts des candidats et ne peut donc être considérée comme un moyen approprié et nécessaire au regard de l’objectif à atteindre5.

Pour la Cour de cassation il résulte de ces textes invoqués6 que des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.

Pour débouter la candidate de ses demandes au titre de la discrimination en raison de l’âge, l’arrêt de la cour d’appel retient, par motifs adoptés, que la phase d’anonymat du recrutement a pris fin dès la première convocation de la candidate à une journée de sélection. Il a été invoqué, sans plus de précision ni justification, qu’il est d’usage courant que tant les administrations que les entreprises utilisent la donnée de l’âge, non interdite de collecte par la Commission nationale de l’informatique et des libertés, pour s’assurer de l’identité des personnes qui les sollicitent, ce qui pose la question de savoir si cet objectif pourrait être atteint par d’autres moyens. Pour la Cour de cassation, il résultait de ses constatations que la cour d’appel n’a pas caractérisé que la connaissance de la date de naissance de la candidate, à ce stade du processus de recrutement, était objectivement et raisonnablement justifiée par un but légitime, et que le refus de la reconvoquer à la suite de son refus de communiquer sa date de naissance était nécessaire et approprié, que cette juridiction n’a pas donné de base légale à sa décision. En conséquence, la Cour de cassation casse et annule, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu.

Ceci amène à rappeler le principe du CV anonyme, en invoquant ses possibles bienfaits et limites (I), car il ne suffit pas à empêcher l’existence de discriminations notamment en fonction de l’âge (II) et possiblement d’autres critères.

I – Le principe du CV anonyme et ses limites

Pour lutter contre les discriminations à l’embauche a été mis en place le principe du CV anonyme d’abord obligatoire7 puis facultatif et qui est de fait peu utilisé (A) et loin d’être sans limites (B).

A – CV anonyme, obligation de la loi

Le CV anonyme, rendu obligatoire puis devenu facultatif, sur le point de tomber en désuétude, est loin d’être sans imperfection.

La généralisation du CV anonyme initialement prévue pour lutter contre les discriminations à l’embauche des candidats n’a pas eu lieu.

CV anonyme : principe. Il a d’abord été décidé que, dans les entreprises de 50 salariés et plus, les informations concernant le candidat à l’emploi8 qu’il a communiquées par écrit ne peuvent être examinées que dans des conditions préservant son anonymat9. Les recruteurs, lors de l’entretien d’embauche, ne pouvaient donc se baser que sur la formation et le parcours professionnel du candidat à l’embauche.

Le décret qui devait préciser les modalités d’application de l’obligation de recours au CV anonyme s’est longtemps fait attendre, au point que le Conseil d’État a enjoint au Premier ministre de prendre ce décret d’application dans un délai de six mois10. Mais cela a été en vain. Puis, le caractère facultatif de ce mode de recrutement a été admis11

Pourtant, tant pour le candidat que pour le recruteur, il existe des atouts au CV anonyme. Il amène une augmentation de la diversité des profils des collaborateurs, ce qui génère de réels effets positifs.

Aujourd’hui, le CV anonyme devient seulement une possibilité pour les entreprises. Le CV anonymisé n’étant pas la norme, les recrutements effectués sur cette base sont rares, amenant à se poser quelques questions sur son contenu notamment les éléments relatifs à l’âge.

Il n’y a aucune obligation de renseigner l’âge ou la date de naissance dans un CV mais la présente décision montre les limites de cette absence d’obligation et que cela n’est pas sans risques pour les candidats à l’embauche. Le plus souvent, la longueur de l’expérience renseignera le recruteur sur le statut de junior ou senior.

Les discriminations à l’embauche demeurent importantes en France12. Les candidats à un emploi peuvent notamment être discriminés par leur âge et bien d’autres critères qui ont pour certains donné lieu à des applications jurisprudentielles13.

L’efficacité du CV anonyme a notamment été attestée par des études conduites en Suède et en Allemagne : il augmenterait les chances d’une femme ou d’un candidat issu de l’immigration non européenne d’accéder à un entretien d’embauche.

B – Les limites du CV anonyme

Le CV anonyme ne laisse apparaître aucune information sur l’identité du candidat, notamment son âge. Cette démarche est louable, mais n’est réellement efficace que de manière marginale. Il n’empêche pas la persistance d’une possibilité de discrimination lors de l’entretien. Comme le montre la présente décision, le CV anonyme permet d’effectuer une présélection transparente de chaque candidat, mais uniquement durant la première phase du recrutement. De fait, lors de l’entretien, l’anonymisation du candidat est levée.

Aucune labellisation concernant le recrutement anonymisé n’existe actuellement.

Le CV anonyme participe, mais de façon marginale, à la lutte contre la discrimination à l’embauche. L’anonymisation impacte positivement la sélection de profils de candidats de plus de 50 ans et du genre féminin mais la présente décision montre qu’il existe des exceptions à cette règle. Finalement, le CV anonyme se révèle être une fausse bonne idée.

Permettre aux recruteurs d’évaluer les candidats uniquement sur leurs compétences académiques et professionnelles est l’ambition du CV anonyme, au-delà d’une approche législative et contraignante. Beaucoup de recruteurs disent qu’il vaut mieux avoir recours à des politiques de discrimination positive mais en fait ils sont bien peu nombreux à en mettre en œuvre.

Les aventures du CV anonyme14 qu’une loi a d’abord rendu obligatoire pour l’embauche des salariés des entreprises de plus de 50 salariés, en renvoyant pour sa mise en place à un décret en Conseil d’État qui n’est jamais intervenu, puis rendu facultatif par une loi postérieure, montrent que, sous prétexte de déléguer à l’autorité réglementaire le soin de préciser les modalités d’application de certains textes, le législateur au mieux ralentit la mise en œuvre des dispositions qu’il adopte, au pire donne les moyens au gouvernement de geler l’application d’un texte. Faute de décret et malgré la mise en demeure adressée par le Conseil d’État au gouvernement pour l’adopter15, la disposition est demeurée dormante durant neuf ans. En fin de parcours, et sans qu’un décret n’ait jamais été adopté, la disposition a été modifiée par la loi qui a rendu facultative l’utilisation du CV anonyme à l’embauche16 c’est-à-dire qu’il est passé de mesure pouvant avoir un effet, même marginal, dans la lutte contre les discriminations à mesure n’en ayant qu’un effet de marketing politique17.

En se rendant dépendante du décret, la loi fait de ce dernier, de façon excessive, l’antichambre de l’effectivité de la règle légale18 montrant encore une fois les limites d’un parlement aux pouvoirs de plus en plus réduits19. Ainsi le CV anonyme que certains considéraient, probablement à tort, voire avec une certaine mauvaise foi, comme une mesure de lutte contre les discriminations, initialement obligatoire avec un risque, mais marginal, d’efficacité, est devenu facultatif et quasiment inutilisé par les intéressés… et les discriminations à l’embauche, notamment fondées sur l’âge, comme dans la présente espèce, se perpétuent en étant rarement sanctionnées. Il en existe aussi qui sont fondées sur d’autres critères.

II – Discriminations en fonction de l’âge

Comme dans la présente espèce, les discriminations en fonction de l’âge concernent le plus souvent des salariés âgés, écartés des procédures de recrutement, ou aussi, comme cela a déjà été jugé, de licenciements. De plus, même si jusqu’à maintenant cela n’a pas encore donné lieu à contentieux, sous réserve des dispositions spécifiques destinées à faciliter l’emploi des jeunes déclarées expressément non discriminatoires20, la discrimination en raison de l’âge pourrait bien être appliquée aux jeunes lorsqu’est invoqué, souvent avec une certaine mauvaise foi, le paravent du manque d’expérience. En dehors des discriminations fondées sur l’âge (A) on connaît bien d’autres critères de discriminations (B).

A – Discriminations fondées sur l’âge

À l’heure où les politiques d’emploi, tant européennes que nationales, envisagent d’établir une égalité professionnelle sur le marché de travail, la discrimination fondée sur l’âge exige du juge un effort considérable d’appréciation et de contrôle21.

Au premier abord, l’âge est perçu, ou plutôt présenté, comme un critère objectif de sélection dans le cadre des politiques de l’emploi, de la santé et de la retraite. À y regarder de plus près, l’âge constitue également un indicateur des risques subjectifs liés au vieillissement de la population, l’idée que les travailleurs de plus de 50 ans et ceux de moins de 30 ans ou fraîchement sortis de l’université ou du système scolaire et/ou de formation professionnelle, sont moins performants est encore largement répandue, le plus souvent sans justifications objectives sérieuses, et les politiques de ressources humaines sont souvent fondées sur cette approche des travailleurs âgés ou qualifiés de trop jeunes. Les entreprises adoptent assez souvent des mesures illicites, rarement sanctionnées, la présente décision en étant un des rares contre-exemples. La discrimination se fait non seulement au niveau de l’accès de ces personnes à l’emploi, mais également lors de l’exécution et de la rupture de leurs contrats de travail. Dans les relations de travail, l’âge est désormais reconnu comme un motif discriminatoire22. Les discriminations liées à l’âge sont le troisième critère de discrimination23 après l’origine et le handicap. Les politiques de l’emploi, tant européennes que nationales, envisagent d’établir une égalité professionnelle en favorisant l’accès et le retour des « seniors » à l’emploi, mais le phénomène des discriminations dans le travail liées à l’âge reste très présent24 et assez peu sanctionné, même s’il existe au moins un contre-exemple.

Ainsi, dans une affaire, l’employeur invoquait l’insuffisance professionnelle du salarié ainsi que l’insuffisance de ses résultats dans la lettre de licenciement notifiée. Pourtant, convaincu que, sous couvert d’insuffisance professionnelle, la rupture de son contrat de travail reposait en réalité sur un motif discriminatoire lié à son âge, le salarié a décidé de contester en justice son licenciement, en réclamant sa réintégration dans l’entreprise aux conditions équivalentes à celles précédant son licenciement. Les discriminations liées à l’âge étant une pratique à encadrer au regard des politiques d’emploi en faveur des seniors, le principe est qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son âge25. De plus, lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination26, notamment en considération de l’âge. Ce principe de non-discrimination en fonction de l’âge est tempéré par une règle prévoyant que les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. Cependant, la preuve s’avère délicate pour le salarié qui souhaiterait contester les mesures avancées par l’employeur comme justification dans ce cadre, puisque les mesures susceptibles d’être considérées comme une exception justifiée au principe de non-discrimination fondée sur l’âge ou un autre critère seront le plus souvent en possession non pas du salarié ou candidat à l’embauche mais de l’employeur qui le plus souvent n’acceptera de s’en dessaisir que dans la mesure où cela conforte sa thèse selon laquelle il n’a pas pratiqué de discriminations et que les différences de traitement évoquées sont justifiées au regard de ce que permet la loi. Le mécanisme de procédure civile dit que l’instruction in futurum est de nature à aider27 les salariés à obtenir les éléments en question, y compris lorsqu’ils sont de nature à mettre à mal l’argumentation de l’employeur et permettre au juge de constater que des mesures présentées comme justifiées au regard de la loi ne le sont pas28.

Il appartient à la personne faisant l’objet d’une discrimination de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, directe ou indirecte. À son tour, l’employeur doit présenter des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, attestant que sa décision est justifiée. Le juge prend une décision après avoir ordonné toutes les mesures d’instructions qu’il estime utiles29.

En matière de discrimination, il a été jugé30 que l’existence d’un mécanisme de preuve spécifique31 ne peut empêcher l’application, le cas échéant, des dispositions de procédure civile relatives à la preuve32 qui prévoient que, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Dans la même optique, en matière civile comme en matière pénale, le testing constitue désormais un mode de preuve admis par la loi.

Ainsi dans une affaire, l’employeur n’a jamais fait mention de l’âge dans la lettre de licenciement notifiée, mais il a mis en exergue l’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de ses résultats.

Si le licenciement reposait, en apparence, sur un motif dûment justifié, inhérent à la personne du salarié, ce dernier considérait que, conformément à la politique de licenciements menée par la société au sein de la population des commerciaux, il avait en réalité fait l’objet d’une discrimination indirecte liée à son âge, fortiori si l’on tient compte du fait que le nombre de salariés âgés licenciés était anormalement élevé au sein de cette société. Il considérait que, même si son licenciement semblait être en apparence une pratique patronale neutre, il était susceptible d’entraîner pour lui un désavantage particulier né d’une discrimination fondée sur l’âge.

Se pose alors la question de savoir si le licenciement était effectivement justifié par un objectif légitime ou si, à défaut, une discrimination fondée sur l’âge pouvait être établie, le salarié licencié devant seulement alléguer des faits qui laissent supposer qu’il a été victime d’une discrimination33. Afin d’établir la discrimination, le salarié s’est appuyé sur une foule d’éléments de fait, dont les principaux sont : sa lettre de licenciement, la lettre de l’inspection du travail qui relève que tous les licenciements notifiés reposent sur une insuffisance professionnelle et/ou de résultats, que 11 des salariés licenciés pour insuffisance disposaient d’une ancienneté de plus de 12 ans et 4 de plus de 20 ans, l’organigramme dont il se déduit que 11 salariés appartenant à la même tranche d’âge ont été licenciés, alors que dans le même temps la société recrutait des salariés. Cette pertinence des éléments de fait produits par le salarié a exercé une pression probatoire sur l’employeur qui n’est pas parvenu à fournir au juge la justification des mesures litigieuses et à le convaincre de l’existence d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Par conséquent, faute d’éléments objectifs pouvant justifier d’autres motifs que l’âge du salarié, l’appréciation souveraine des faits par les juges du fond a révélé l’existence d’une discrimination liée à l’âge, considérée comme suffisamment caractérisée. Les juges ont donc déclaré le licenciement nul, et ordonné la réintégration du salarié dans un emploi équivalent à celui occupé avant le licenciement, ainsi que la condamnation de la société au paiement d’une série de sommes destinées à réparer les préjudices qu’il avait subis.

La question de la discrimination fondée sur l’âge figure en bonne place sur les plans national et européen et a donné lieu à une jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l’Union européenne de plus en plus fournie et qui porte d’ailleurs moins sur le principe lui-même, qui n’est plus discuté, que sur les justifications invoquées des différences de traitement34. Le présent jugement relatif à une discrimination à l’embauche et celui relatif à un licenciement, tous deux en raison de discriminations fondées sur l’âge, s’inscrivent dans la ligne jurisprudentielle constante faisant clairement apparaître la volonté des juges de lutter contre les pratiques discriminatoires des employeurs à l’encontre de leurs salariés âgés, principalement en encadrant leurs obligations de justifier objectivement et raisonnablement les différences de traitement fondées sur l’âge, à la lumière du renouvellement des politiques de l’emploi par l’adoption d’une série de dispositifs destinés, au moins en apparence, à favoriser l’amélioration des conditions de travail, l’accès et le retour à l’emploi des seniors, et aussi l’accès des jeunes à l’emploi. Le principe d’interdiction des discriminations pour motif d’âge et ses tempéraments suscitent un regain d’intérêt : en effet, demander aux seniors de faire l’effort de travailler plus longtemps implique au minimum que les entreprises respectent scrupuleusement leur droit à l’emploi et à des conditions de travail humaines et équitables. La situation des jeunes sur ce point étant de nature à permettre des rapprochements avec celle des seniors.

La pratique jurisprudentielle révèle que la discrimination fondée sur l’âge n’a pas la même nature que les discriminations fondées sur d’autres critères. En effet, elle ouvre la voie à un contrôle judiciaire de légitimité et de proportionnalité plus approfondi, qui explique la complexité et la longueur des procédures judiciaires au regard à la fois des droits européen35 et national36.

De manière générale, les discriminations liées à l’âge dans le travail posent une question de droit extrêmement complexe pour les juridictions susceptibles d’intervenir, le principe dominant, érigé également en principe général du droit de l’Union européenne, consiste à interdire toute discrimination, directe ou indirecte, fondée sur l’âge, sous réserve de preuves apportées par l’employeur selon lesquelles sa décision est raisonnablement et objectivement justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination. Dans le respect de la primauté du droit communautaire37, les juges nationaux sont investis d’un pouvoir considérable d’appréciation et de contrôle. Lorsque le critère d’âge est pris en compte dans la décision de l’employeur, toutes les juridictions devraient veiller à ce qu’il soit scrupuleusement vérifié et appliqué de manière stricte.

Le principe est celui de la non-discrimination en raison de l’âge mais il admet un tempérament dont la mise en œuvre est souvent complexe à faire et à justifier.

Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés38.

Ces différences admises peuvent notamment consister en :

• des interdictions d’emploi ou mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des travailleurs âgés et des jeunes ;

• la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, lorsqu’il est fondé sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite ;

• des travaux réglementés en raison de leur pénibilité (port de charges…)

B – Autres discriminations en entreprise

En dehors de celles fondées sur l’âge on connaît dans les relations de travail de nombreuses sortes de discriminations en entreprise (1) et toutes aussi nombreuses des mesures destinées à lutter contre les discriminations (2) dont l’efficacité est relative ou nulle car autant que de mesures juridiques la lutte contre la discrimination est affaire de culture39.

1 – Inventaire de discriminations possibles dans l’entreprise

Dans les entreprises, les discriminations à l’embauche et à tous les autres moments de la carrière du salarié jusqu’au licenciement sont si nombreuses que toute tentative d’inventaire exhaustif est vaine.

Opérer une distinction entre les salariés (ou entre les personnes candidates à un recrutement ou une nomination, ou à l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise) constitue une discrimination prohibée lorsqu’elle est fondée sur l’un des critères suivants40 pour lesquels certains ont donné lieu à des applications jurisprudentielles41 :

• l’âge ;

• l’origine ;

• le sexe ;

• les mœurs ;

• l’orientation sexuelle ;

• l’identité de genre ;

• la situation de famille ;

• la grossesse ;

• les caractéristiques génétiques ;

• la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique de la personne discriminée, apparente ou connue de son auteur ;

• l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race ;

• les opinions politiques ;

• les activités syndicales ou mutualistes ;

• l’exercice d’un mandat électif ;

• les convictions religieuses ;

• l’apparence physique ;

• le nom de famille ;

• le lieu de résidence ou de la domiciliation bancaire ;

• l’état de santé ;

• la perte d’autonomie ;

• le handicap ;

• la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ;

• la qualité de lanceur d’alerte42.

Ce qui peut s’appliquer dans le cade de l’entreprise. Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment dans l’un des domaines suivants :

• pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un État incriminant l’homosexualité43 ;

• en raison de l’exercice normal du droit de grève44 ;

• en raison de son affiliation ou de son engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle45 ;

• en raison de l’exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur46.

Aucune personne ayant témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont elle a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ou ayant relaté de tels faits ne peut :

• être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise ;

• faire l’objet, s’il s’agit d’un salarié, d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment dans l’un des domaines relatifs à rémunération, promotion professionnelle, renouvellement de contrat ou de toute autre mesure dites de « représailles »47.

Ces personnes bénéficient également de protections : principe de l’irresponsabilité civile48 et, le cas échéant, pénale, aménagement de la charge de la preuve, possibilité de saisir le conseil de prud’hommes en référé49, abondement du compte personnel de formation par l’employeur, sanctions pénales…

Les salariés témoins ou ayant relaté des agissements discriminatoires ne peuvent pas non plus être sanctionnés, licenciés ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire. En outre, aucune décision défavorable à une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée50.

On connaît les discriminations en fonction du sexe, qui touchent surtout les femmes, et parfois les hommes. Elles peuvent parfois être couplées avec des discriminations en fonction de l’apparence physique. Ainsi, les femmes présentant un surpoids ou ayant un style vestimentaire atypique font plus souvent l’objet de discrimination à l’embauche51 ce qui correspond à la place importante qu’occupe dans les recrutements la conformité des candidats aux normes socialement admises, tant pour les codes vestimentaires que pour les caractéristiques physiques inaltérables. Avoir un style ou une corpulence « hors normes » constitue un inconvénient majeur pour être embauché et peut inciter les employeurs à questionner les candidats sur ces attributs lors des entretiens d’embauche.

Un retour de congé parental peut être l’occasion d’une discrimination indirecte52 dans le cas où, au retour de son congé parental d’éducation, il y a non-réintégration du salarié dans son emploi initial occupé avant le congé ou dans un emploi équivalent.

2 – Mesures de lutte contre les discriminations

Le salarié victime de discriminations bénéficie d’un droit à réintégration et est considéré comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi. Il peut, souvent à juste raison, notamment par crainte de représailles, refuser de reprendre son emploi : le conseil de prud’hommes lui octroie alors une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Il s’agit donc là d’un minimum applicable quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise. Dans une telle situation, le juge n’est pas tenu par le barème Macron53 de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse car le licenciement est abusif.

Dans le cadre de la lutte contre les discriminations, d’autres mesures, à l’efficacité parfois très relatives, ont été proposées. Il s’agit notamment :

• de la possibilité d’engager des actions collectives en cas de discrimination au travail auprès des tribunaux civils et répressifs ;

• de la désignation de « référent égalité des chances » dans les entreprises de plus de 300 salariés, dont la mission serait d’orienter et d’accompagner les candidats et les salariés se sentant discriminés et de conseiller les organisations syndicales et les managers ;

• de l’intégration, dans le bilan social, d’indicateurs sur l’évolution des carrières et des rémunérations ;

• de demander à Pôle emploi et aux intermédiaires privés de l’emploi de remettre à l’ensemble des demandeurs d’emploi un document d’information sur la législation en matière de discrimination et sur leurs droits lors de l’entretien de recrutement.

Le phénomène des discriminations de masse est une réalité sociale. Ces discriminations collectives concernent essentiellement les discriminations femmes/hommes, celles liées à l’état de santé, à l’âge ou encore à l’origine, sans oublier les discriminations syndicales qui ont traversé l’histoire du travail subordonné. Les ressources juridiques étant d’une efficacité limitée pour détecter, de façon générale, les discriminations individuelles, spécialement à l’embauche, elles ne sont pas plus redoutables ni davantage redoutées pour contrer les discriminations collectives.

Les agents de contrôle de l’inspection du travail, inspecteurs et contrôleurs du travail, agents de contrôle assimilés, peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément d’information, quel qu’en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de permettre d’établir l’existence ou l’absence d’une méconnaissance des textes54 prohibant les discriminations. Ils sont habilités à constater les infractions prévues ou commises en matière de discriminations.

Les organisations syndicales représentatives au plan national, même sans l’accord du salarié, et les associations de lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis au moins cinq ans, avec un accord écrit de l’intéressé, peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise.

L’auteur d’une discrimination encourt :

• une sanction disciplinaire, s’il s’agit d’un salarié de l’entreprise ;

• des sanctions pénales (trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende) ;

• être déclaré responsable pénalement et sanctionné en cas d’actes de discrimination55.

Conclusion. En matière de discriminations à l’embauche, qu’elle soit fondée sur l’âge ou d’autres critères, les indemnités accordées aux victimes sont si faibles qu’elles ne sont pas dissuasives pour les employeurs ; il faudrait qu’elles soient au moins égales au montant du salaire proposé et qu’elles tiennent compte du fait que, par la discrimination dont il a été victime, le candidat a perdu une chance d’être employé dans l’entreprise et d’y mener une carrière normale jusqu’à la retraite permettant alors de calculer son indemnité sur la base suivante :

salaire mensuel du poste proposé × nombre de mois restant à courir jusqu’à l’âge l’égal de la retraite – une diminution pour tenir compte de l’aléa

Avec une telle formule, l’indemnisation à verser au candidat refusé serait supérieure au bénéfice que l’employeur tire de la discrimination ce qui la priverait d’intérêt et serait alors de nature à la faire disparaître.

Notes de bas de pages

  • 1.
    P. Ryckelynck et M. Richevaux, « Réforme de l’assurance chômage une réduction drastique et inefficace des indemnités de chômage, analyse mathématique des comportements possibles des salariés », Cah. CEDIMES 2/2023.
  • 2.
    L. n° 2023-270, 14 avr. 2023, de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023.
  • 3.
    C. trav., art. L. 1221-7 – L. n° 2006-396, 31 mars 2006, pour l’égalité des chances.
  • 4.
    Cons. UE, dir. n° 2000/78, 27 nov. 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.
  • 5.
    C. trav., art. L. 1221-7 – C. trav., art. L. 1132-1 – C. trav., art. L. 1133-1 – C. trav., art. L. 1133-2.
  • 6.
    C. trav., art. L. 1132-1 et C. trav., art. L. 1133-2 mettant en œuvre en droit interne l’article 6 de la directive n° 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.
  • 7.
    L. n° 2006-396, 31 mars 2006, pour l’égalité des chances.
  • 8.
    C. trav., art. L. 1221-6.
  • 9.
    L. n° 2006-396, 31 mars 2006, pour l’égalité des chances – C. trav., art. L. 1221-7.
  • 10.
    CE, 9 juill. 2014, nos 345253, 352987 et 373610, M. A. et a. : G. Loiseau, « CV anonyme : le retour », Cah. soc. sept. 2014, n° 114h4, p. 488 ; P. Graveleau, « Mise en place du curriculum vitæ anonyme : injonction de prendre le décret d’application », GPL 18 sept. 2014, n° GPL191r4.
  • 11.
    L. n° 2015-994, 17 août 2015, relative au dialogue social et à l’emploi : JO, 18 août 2015, art. 48, L. Rebsamen.
  • 12.
    IFOP, enquête, 2013.
  • 13.
    M. Richevaux, « Des discriminations indirectes punissables au titre civil ou professionnel n’entrent pas dans le champ de l’incrimination pénale du délit », obs. sous Cass. crim., 8 juin 2021, n° 20-80056, FS-P : Actu-Juridique.fr 26 janv. 2022, n° AJU001n4.
  • 14.
    L. n° 2006-396, 31 mars 2006.
  • 15.
    CE, 9 juill. 2014, nos 345253, 352987 et 373610, M. A. et a. : G. Loiseau, « CV anonyme : le retour », Cah. soc. sept. 2014, n° 114h4, p. 488 ; P. Graveleau, « Mise en place du curriculum vitæ anonyme : injonction de prendre le décret d’application », GPL 18 sept. 2014, n° GPL191r4.
  • 16.
    L. n° 2015-994, 17 août 2015.
  • 17.
    P. François, Le marketing politique Stratégies d’élection et de réélection, 2011, L’Harmattan.
  • 18.
    G. Loiseau et A. Martinon, « Le décret d’application », Cah. soc. oct. 2015, n° 116z0, p. 483.
  • 19.
    A. Chandernagor, Un parlement pour quoi faire ?, 1967 Gallimard.
  • 20.
    C. trav., art. L. 1133-2.
  • 21.
    D. Pallantza, « La discrimination fondée sur l’âge, une discrimination unique en son genre ! », obs. sous Cons. prud’h. Nanterre, 22 nov. 2013 : Cah. soc. janv. 2014, n° 112f6, p. 21.
  • 22.
    C. trav., art. L. 1132-1.
  • 23.
    Bilan des réclamations adressées à la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE), puis au Défenseur des droits.
  • 24.
    B. Lestrade (dir), L’emploi des seniors. Les sociétés européennes face au vieillissement de la population active, 2006, L’Harmattan ; « L’emploi des seniors », Revue européenne du droit social 2013, vol. XVIII – ISSUE 1.
  • 25.
    C. trav., art. L. 1132-1 – L. n° 2008-496, 27 mai 2008.
  • 26.
    C. trav., art. L. 1134-1.
  • 27.
    CPC, art. 145 – Cass. soc., 22 sept. 2021, n° 19-26144, F-B : Actu-Juridique.fr 21 juill. 2022, n° AJU003j1.
  • 28.
    M. Richevaux, « Le recours à l’article 145 du Code de procédure civile : un pas vers la preuve de la discrimination » obs. sous Cass. soc., 22 sept. 2021, n° 19-26144, F-B : Actu-Juridique.fr 21 juill. 2022, n° AJU003j1.
  • 29.
    C. trav., art. L. 1134-1.
  • 30.
    Cass. soc., 22 sept. 2021, n° 19-26144.
  • 31.
    C. trav., art. L. 1134-1.
  • 32.
    CPC, art. 145.
  • 33.
    Cass. soc., 19 oct. 2010, n° 09-42391.
  • 34.
    Cass. soc., 11 mai 2010, n° 08-45307 : Bull. civ. V, n° 105 – Cass. soc., 11 mai 2010, n° 08-43681 : Bull. civ. V, n° 105 – Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 10-10465 : Bull. civ. V, n° 50 – Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 09-72061 : Bull. civ. V, n° 52 – CJCE, gde ch., 22 nov. 2005, n° C-144/04 – CJCE, gde ch., 16 oct. 2007, n° C-411/05.
  • 35.
    TFUE, art. 19 – Charte des droits fondamentaux de l’UE, art. 21 – Cons. UE, dir. n° 2000/78, 27 nov. 2000.
  • 36.
    C. trav., art. L. 1132-1 et s. – C. pén., art. 225-1 et s.
  • 37.
    Cass. soc., 11 mai 2010, n° 08-43681 – CJUE, gde ch., 19 janv. 2010, n° C-555/07.
  • 38.
    C. trav., art. L. 1132-1 et s.
  • 39.
    P. Pierre, « Vaincre les discriminations par la promotion de la “diversité” ou par un dialogue républicain de nature “interculturelle” ? », Cah. CEDIMES 2/2111.
  • 40.
    C. trav., art. L. 1132-1.
  • 41.
    M. Richevaux, « Des discriminations indirectes punissables au titre civil ou professionnel n’entrent pas dans le champ de l’incrimination pénale du délit », obs. sous Cass. crim., 8 juin 2021, n° 20-80056, FS-P : Actu-Juridique.fr 26 janv. 2022, n° AJU001n4.
  • 42.
    L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 6, I.
  • 43.
    C. trav., art. L. 1132-3-2.
  • 44.
    C. trav., art. L. 1132-2.
  • 45.
    C. trav., art. L. 2141-5.
  • 46.
    C. trav., art. L. 1132-3-1.
  • 47.
    L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 10, II.
  • 48.
    L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 10-1, I et III.
  • 49.
    Art. 12 à 13-1.
  • 50.
    L. n° 2008-496, 27 mai 2008, art. 3.
  • 51.
    « Les femmes présentant un surpoids, ou ayant un style vestimentaire atypique, font plus souvent l’objet de discrimination à l’embauche » : Baromètre du Défenseur des droits et de l’OIT sur la perception des discriminations dans l’emploi, Le physique de l’emploi, 9e éd., févr. 2016, inCah. soc. mars 2016, n° 118c7, p. 129.
  • 52.
    M. Richevaux, « Retour de congé parental et discrimination indirecte », obs. sous Cass. soc., 14 nov. 2019, n° 18-15682, PB : Actu-Juridique.fr 23 sept. 2020, n° AJU74349.
  • 53.
    C. trav., art. L. 1235-3.
  • 54.
    C. trav., art. L. 1132-1 et s. – C. pén., art. 225-1 et s.
  • 55.
    C. pén., art. 225-4.
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