Des propos sexistes répétés justifient le licenciement

A – Définitions du harcèlement sexuel et des agissements sexistes au travail alignées sur le Code pénal

Depuis le 31 mars 2022, la lutte contre le harcèlement sexuel12 et les agissements sexistes13 est à nouveau renforcée, le texte relatif au harcèlement sexuel prend en compte la référence au sexisme14, il prescrit aussi la mise en place de mesures préventives des risques liés aux agissements sexistes, « lié au sexe d’une personne »15, ce qui est plus large que celle d’agissement « à connotation sexuelle » de la définition de la loi précédente16, mais sans en gommer les insuffisances17.

Les dispositions concernant le harcèlement sexuel sont applicables à tous les salariés et concernent tous les employeurs.

En raison de son obligation de sécurité, qui est désormais une simple obligation de moyens (renforcée), l’employeur est tenu d’assurer la santé et la sécurité physique et mentale des salariés18 ; s’il a connaissance de faits de harcèlement sexuel il a l’obligation d’y mettre un terme et de les sanctionner19.

Il n’est pas prévu de procédure ni de sanction particulières. Néanmoins, il peut être condamné à verser des dommages-intérêts au salarié qui a subi un préjudice lié à ses manquements20 et se voir imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail intervenue à l’initiative du salarié21.

Le fait pour l’employeur de ne pas avoir immédiatement licencié le salarié fautif et de l’avoir uniquement « sermonné » ne conférait pas une immunité pour l’avenir contre toute mesure de licenciement et ne prive pas l’employeur de sa faculté de le licencier par la suite en se fondant sur des motifs de harcèlement sexuel en raison de propos inappropriés du salarié22.

À la suite d’une dénonciation, l’employeur doit mener une enquête afin d’établir la preuve du harcèlement. Cette enquête peut être menée à l’insu du salarié en interne avec, par exemple, les élus du comité social et économique et le manager ou par un organisme extérieur.

Si les faits de harcèlement sont avérés, l’auteur du harcèlement est susceptible d’être sanctionné.

Ceci réalise la transposition du Code pénal au monde du travail, afin de mieux matérialiser le harcèlement sexuel caractérisé dès lors que le salarié le subit. Longtemps, les violences sexuelles ont été tues, tolérées, admises, excusées, alors que le harcèlement sexuel doit être appréhendé comme une stratégie de domination masculine.

Dès lors que, liés au sexe d’une personne, ces agissements seront « répétés », ils seront susceptibles de constituer un harcèlement sexuel23, indépendamment de l’intention de leur auteur ou de la qualification de l’infraction24.

Le sexisme est rattaché, dans le Code du travail comme dans le Code pénal, à la notion de « harcèlement sexuel »25.

Ces différences quant au rattachement du sexisme à une qualification juridique préexistante, témoignent de la difficulté qu’il pouvait y avoir à sanctionner ou à condamner les agissements sexistes, « liés au sexe », sans les qualifier clairement.

Le harcèlement sexuel est de nature à constituer une faute grave26.

L’infraction de harcèlement sexuel et d’agissement sexiste27 est un des marqueurs de la prise en compte par le droit du travail de la protection de la santé mentale du travailleur28.

La définition du « harcèlement sexuel au travail »29 modifiée pour être harmonisée avec celle du Code pénal englobe également l’agissement sexiste.

Le harcèlement sexuel, qui est une forme de violence30, vise deux situations distinctes : d’une part, le harcèlement sexuel consiste à imposer à une personne de manière répétée des propos ou des comportements à connotation sexuelle ou sexiste, qui portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère humiliant ou dégradant, ou créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. Le harcèlement sexuel ainsi défini peut être également constitué : lorsqu’un salarié subit des propos ou comportements à connotation sexuelle ou sexiste.

Les risques de harcèlement sexuel et d’agissements sexistes doivent être pris en compte dans l’élaboration du document unique d’évaluation des risques.

Avec l’alignement de la définition du Code du travail sur celle du Code pénal, le harcèlement sexuel correspond désormais à plusieurs situations31, dont une seule a ici été envisagée stricto sensu32. Il implique la répétition d’actes.

Deux propos ou comportements dans un délai de quelques semaines, voire de quelques jours, suffisent à constituer l’infraction, dès lors qu’ils revêtent une connotation sexuelle. À l’inverse, un espace-temps important entre les deux actes, comme ici, constitue la répétition nécessaire, et la prescription ne commence à courir qu’à partir non pas du premier mais du second de ces actes. L’emploi dans la loi du terme « connotation » signifie qu’il n’est pas exigé que les actes présentent un caractère explicitement et directement sexuel.

Le caractère de gravité des pressions est une question de faits qui s’apprécie à l’aune d’un faisceau d’indices : contexte, nature des relations, situations respectives de l’auteur et de la victime.

B – Analyse des propos et qualification

Le harcèlement sexuel peut prendre la forme de contacts physiques non désirés ou propositions déplacées de rendez-vous privés, de mise en situations offensantes, humiliantes ou intimidantes, de regards déplacés ou insistants qui mettent mal à l’aise, d’autres comportements qui paraissent en revanche moins genrés : les plaisanteries indécentes à caractère sexuel ou les remarques offensantes sur le corps ou la vie privée, les images ou photos sexuellement explicites.

La qualification de harcèlement sexuel et d’agissements sexiste découle des propos tenus et de leur analyse, comme ici, par le juge. Mais, faute de précisions dans les textes, l’opération est loin d’être toujours aisée.

Le langage ne se limite pas au vocabulaire et au langage parlé mais prend aussi en compte les langages non verbaux et/ou sous-entendus et les comportements.

Sont considérés des propos ou comportements qui peuvent être de toute nature (gestes, envois ou remises de courriers ou d’objets, attitudes…). Les employeurs et les salariés sont donc invités à surveiller leur langage et leurs comportements. Ces actes doivent être imposés, ce qui implique l’absence de consentement de la victime, qui n’a pas à être manifesté de façon expresse et explicite à l’auteur des agissements répréhensibles dès lors que cela n’est pas équivoque. La contrainte peut être caractérisée par un silence permanent face aux agissements, ou encore, par une demande d’intervention formulée auprès de l’employeur ou du responsable du service. Les sous-entendus, comme les regards appuyés, peuvent être punissables, à condition qu’ils produisent un effet sur la victime, et que l’on passe l’obstacle de la capacité à les prouver, ce qui pourra, souvent, se révéler très difficile.

En l’espèce, le salarié a été licencié pour avoir adopté à l’égard de plusieurs de ses collègues de sexe féminin un comportement inconvenant, notamment des propos répétés à connotation sexuelle et sexiste.

Le salarié avait adressé à des collègues des propos contenant des termes tels que « partouzeuse », avait dit à l’une de ses collègues qui l’a rapporté ainsi : « que j’avais une belle chatte et que j’aimais les femmes ». Il a également « parlé en des termes salaces d’une autre collègue et de sa nouvelle relation masculine ». Il avait tenu des propos à connotation sexuelle, à l’encontre de deux collègues de sexe féminin. De tels propos qualifiables de harcèlement sexuel justifient le licenciement du salarié concerné33. Il y a donc lieu, au regard de leur éventuelle qualification de harcèlement sexuel, de s’interroger sur les propos34 tenus ou susceptibles de l’être. Il en ressort que le harcèlement sexuel se caractérise par divers éléments.

Des agissements peuvent être saisis au titre du harcèlement sexuel, il s’agit d’actes qui peuvent être physique, verbaux ou non verbaux35. Cela vise ceux dont la signification première n’est pas nécessairement sexuelle mais qui charrient dans leur sillage un imaginaire sexuel englobant également, implicitement mais nécessairement, les actes dont le caractère sexuel est premier et explicite. L’emploi du terme « connotation » vise ici à étendre le champ de la qualification de harcèlement sexuel au-delà des actes dont la signification première est manifestement sexuelle.

La qualification de harcèlement sexuel pourra d’abord être retenue lorsque les agissements subis par le salarié, plus souvent la salariée, portent atteinte à sa dignité : propos ou comportements sexistes, grivois, obscènes, de nature à créer à l’encontre de la victime une situation intimidante, hostile ou offensante, situation dans laquelle les conditions de vie ou de travail sont rendues insupportables.

Les critères sont alternatifs et non cumulatifs, la démonstration d’un seul élément suffit à caractériser le harcèlement.

Le droit de retrait est envisageable en cas de harcèlement moral36.

Une liste exhaustive de pratiques organisationnelles potentiellement pathogènes peut être dressée37.

Le harcèlement moral ne peut viser que des relations professionnelles38. La qualification de harcèlement ne vise pas seulement le fait d’un employeur ou d’un supérieur hiérarchique. Le harcèlement entre salariés est aussi réprimé39. L’abus d’autorité n’est plus requis pour que le comportement de harcèlement sexuel soit retenu.

Les propos ou agissements à connotation sexiste seront par exemple des remarques et blagues sexistes, ne pas donner ou couper la parole d’un collègue en raison de son sexe, appeler une femme « ma jolie » ou « ma mignonne »40.

Le salarié auteur des faits de harcèlement pourra faire l’objet d’une sanction disciplinaire. En cas de faits avérés, l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire habituelle.

Selon la gravité des faits, l’employeur peut agir immédiatement en mettant à pied l’auteur de manière conservatoire et ainsi éviter les possibles pressions à l’encontre de la victime et/ou témoins.