Discrimination et office du juge, des rappels bien utiles

1 – Discriminations interdites

Les discriminations interdites sont nombreuses, ce qui implique inventaire et qualification.

La loi interdit4 les pratiques discriminatoires et facilite la possibilité pour les victimes de porter leur action devant un juge.

On connaît plusieurs sortes de discriminations : (i) la discrimination directe5, la plus fréquente, (ii) la discrimination indirecte, (iii) la discrimination par ricochet6, (iv) la discrimination par association. Néanmoins, ne constitue pas une discrimination prohibée une différence de traitement qui répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour autant qu’elle soit légitime et l’exigence proportionnée7.

Un acte discriminatoire repose sur un critère de différenciation prohibé dont la liste ne cesse d’être complétée, dont un employeur ne peut pas tenir compte pour arrêter ses décisions à l’égard de ses salariés. Cela recouvre notamment le sexe8, qui peut être appliqué aux hommes9, et a vocation à s’étendre aux discriminations fondée sur la conversion sexuelle10, ce qui rejoint les problèmes posés par l’identité de genre11.

Presque toutes les discriminations possibles sont interdites. Il en reste encore quelques-unes à éradiquer comme celles fondées sur l’accent et la discrimination capillaire12, pour lesquelles des discussions étaient en cours au Parlement, avant la dissolution de l’Assemblée nationale13.

On connaît depuis longtemps des discriminations fondées sur la situation de la personne, ce qui concerne notamment le nom de famille, que les juges étendent au prénom14, la situation de famille15, la grossesse16, la maternité17, les mœurs18. C’est aussi le cas pour des critères tels que l’âge19 ou l’orientation sexuelle20. Est aussi prise en compte l’origine, qui pose aussi la question de la prise en compte de l’origine sociale, d’ailleurs expressément visée par certaines normes européennes21.

Il en est de même pour la race22, la couleur de peau23, les convictions religieuses24, le lieu de résidence25.

Peuvent aussi être pris en compte et qualifiés de discriminatoires des critères fondés sur des considérations ethniques, ce qui peut être putatif puisqu’est visée l’appartenance vraie ou supposée26. Même si cela a peu d’application en droit du travail, mais il n’en est pas de même dans de nombreux autres domaines, la prise en compte des caractéristiques génétiques27 est discriminatoire.

C’est également le cas pour l’apparence physique28, mais un comportement unique peut tomber sous le coup de plusieurs critères. On prend aussi en compte l’état de santé29, distinct du handicap.

Opinions politiques. Sont aussi des critères discriminatoires la prise en compte des opinions politiques30. De même que la discrimination syndicale31 ou mutualiste32, elles sont aussi interdites. Par ailleurs, l’exercice du droit de grève bénéficie également d’une protection, y compris contre les discriminations33.

Les syndicats voient une discrimination linguistique dans la prise en compte de la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français34.

La domiciliation bancaire est un critère considéré comme pouvant être discriminatoire, interdit35.

Perte d’autonomie. La perte d’autonomie36 est un critère discriminatoire susceptible de sanctions, elle peut provenir de l’état de santé, du handicap ou de l’âge, il s’agit là d’un critère qui ne peut guère avoir d’application dans le cadre de l’embauche, sauf lorsque la perte d’autonomie devient un handicap ou en provient37.

2 – Discrimination à raison du handicap

La discrimination à raison du handicap est interdite et sanctionnée38. Elle est spécifique. Les comportements discriminatoires à l’égard des personnes ayant un handicap continuent d’exister, y compris dans le cadre de droit du travail. La notion de handicap n’étant pas définie, la jurisprudence l’a précisée. Le handicap est défini comme une altération d’une ou plusieurs fonctions physique, sensorielle, mentale ou psychique d’origine congénitale ou accidentelle39. Une maladie peut être qualifiée de handicap si elle entraîne des limitations durables des capacités de l’individu. Il n’est pas nécessaire que la victime se voit reconnaître la qualité de travailleur handicapé. Le handicap ne se confond pas avec l’état de santé. Les personnes ayant un handicap ne peuvent généralement recevoir un traitement identique aux autres salariés puisqu’ils sont dans une situation différente. Un désavantage pour une personne ayant un handicap ne sera pas considéré comme discriminatoire lorsqu’il est objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires40. Un droit à un traitement spécifique limitant les désavantages résultant de leur situation est reconnu aux personnes handicapées ; l’adoption de mesures relevant de la discrimination positive est particulièrement encouragée et la loi fixe un quota d’embauche de travailleurs handicapés par entreprise41. Le recours à la norme négociée est incité. Le refus de prendre de telles mesures serait constitutif d’une discrimination.

En ce qui concerne les travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour leur permettre d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en œuvre ne soient pas disproportionnées42, compte tenu de l’aide prévue qui peut compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur43, le refus de prendre ces mesures peut être constitutif d’une discrimination.

Obésité. Le droit européen ne contient pas de critère interdisant la discrimination liée à l’obésité d’une personne44. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) retient qu’une décision fondée sur ce critère ne constitue pas une discrimination prohibée sauf si l’état du travailleur en situation d’obésité est assimilable à un handicap45. Les juridictions françaises admettent que l’obésité peut servir de fondement à des discriminations interdites, au titre de l’apparence physique, même si elle n’entraîne pas de handicap46.

1 – Le mécanisme spécifique de preuve de la discrimination

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions relatives aux discriminations et à leurs sanctions, celui qui s’en estime victime présente des éléments de fait laissant en supposer l’existence49, ceci relevant de l’appréciation souveraine des juges du fonds50. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que son comportement est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles51. Dans la présente décision, l’utilisation par le juge de ses pouvoirs a permis, par l’étude de la situation implicite, de faire affleurer l’existence d’une discrimination en raison du handicap.

2 – Mise en œuvre

Si la présence des éléments de faits soulevés par le demandeur est jugée apportée et suffisante, le demandeur bénéficiera d’une présomption de discrimination.