Discrimination syndicale et réparation

A – Exécution du contrat de travail

De tels comportements peuvent se produire tout au long de l’exécution du contrat de travail, comme le montre une très abondante jurisprudence17. En effet, la décision de l’employeur, si elle est infondée18, présente un caractère de discrimination19.

Il incombe aux juges du fond de déterminer si les mesures défavorables ont été discriminatoirement motivées par l’activité syndicale20.

La prise en considération de l’activité syndicale de certains salariés est nécessairement intentionnelle21.

B – Mesures de licenciement

Ceci peut s’appliquer aux mesures discriminatoires fondées sur l’activité syndicale, en matière de rupture du contrat de travail, qui sont les plus fréquentes. C’est le cas, par exemple du licenciement par l’employeur de deux militants syndicaux, futurs candidats aux élections de délégués du personnel, l’employeur ayant eu connaissance de leurs démarches entreprises auprès de l’inspection du travail en vue d’obtenir une dérogation aux conditions d’ancienneté exigée, qui devaient leur permettre de poser officiellement leur candidature aux élections organisées quelques jours plus tard dans l’entreprise22.

Dans la pratique, il est exceptionnel que le licenciement d’un salarié pour activité syndicale soit le motif officiel clairement affiché par l’employeur. « Il appartient donc aux tribunaux de rechercher par l’examen des circonstances de fait qui ont précédé ou entouré le congédiement, si sa cause réelle n’est pas une discrimination syndicale. Il entre dans l’office du juge de rechercher la véritable cause du licenciement »23.

Ont été jugés discriminatoires les licenciements :

• de membres du personnel alors que les lettres de licenciement ne formulaient aucun grief précis, et que la mesure de licenciement, prise après distribution de tracts syndicaux dans l’entreprise, en était incontestablement la conséquence24 ;
• d’une secrétaire depuis longtemps dans l’entreprise et bénéficiaire de promotions successives qui, ayant participé à la création d’une section syndicale d’entreprise, avait, dans un premier temps, été l’objet de différentes pressions pour l’inciter à cesser son activité syndicale, puis finalement licenciée au motif déguisé de « suppression de poste »25 ;
• d’ouvriers en raison de leur appartenance à un syndicat qui venait de déclencher une grève26.

Toute différence de traitement entre salariés n’est pas interdite à l’employeur, pour autant toutefois qu’elle n’emporte pas une discrimination prohibée par la loi. La difficulté en la matière est d’ordre probatoire, ce qui, dans la présente espèce, ne soulevait aucune difficulté.

La discrimination peut encore découler de l’évidence de la situation, de l’attitude et/ou des propos de l’employeur.

Il appartient « au juge de vérifier, en présence d’une discrimination syndicale invoquée, les conditions dans lesquelles la carrière du salarié s’était déroulée »27 ou encore de vérifier « le niveau de salaire de l’intéressé par rapport à celui des salariés de sa catégorie ayant la même ancienneté »28. La solution ne sera pas toujours aisée, en particulier dans les entreprises de taille modeste.

À défaut de relever, au terme de l’analyse, une disparité objective entre des salariés placés dans une situation comparable, le juge doit rejeter la demande du salarié : il n’y a pas de discrimination, en revanche, si elle est établie des sanctions sont possibles.

La discrimination syndicale, interdite, est constatée par l’analyse de critères comme l’absence d’évolution de carrière, le défaut de formation, la prise en compte des mandats de représentation du personnel dans l’appréciation des qualités professionnelles du salarié, la dégradation des conditions de travail et les entraves à l’exercice du mandat29.

L’employeur est tenu d’apporter des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l’appartenance syndicale. Seuls les éléments objectifs peuvent fonder la disparité de traitement. Dans le cas des IRP, pour délivrer, ou non, l’autorisation de leur licenciement, il y a lieu d’inclure explicitement la vérification de l’absence de toute discrimination syndicale dans les missions de l’administration du travail30 et, par là même, dans l’office du juge administratif31. L’autorisation administrative contient, en soi, la constatation d’une absence de discrimination syndicale qui ne peut être contestée que devant les juridictions de l’ordre administratif. Dès lors, en s’assurant que le licenciement n’est en réalité pas lié à la détention ou à l’exercice du ou des mandat(s), l’inspecteur du travail recherche notamment si le salarié protégé ne fait pas l’objet d’une discrimination syndicale. Si le licenciement était lié au mandat, c’est qu’il existerait une discrimination syndicale. En effet, licencier un représentant de section syndicale du fait de cette fonction revient à tenir compte de ses activités syndicales pour opérer un choix de gestion de l’entreprise ; il s’agit donc d’une discrimination prohibée32.

S’agissant d’un licenciement pour motif économique, il revient à l’autorité administrative de vérifier la régularité de ce motif33, mais aussi que la mise en œuvre de la procédure de licenciement ne cache pas une discrimination syndicale, que ce soit au moment de la mise en œuvre des critères d’ordre34 ou de l’exécution de l’obligation de reclassement35. Le contrôle de l’administration n’est pas seulement formel : l’inspecteur du travail ne se borne pas à rechercher la cause économique du licenciement mais vérifie bien que le processus de rupture du contrat de travail ne soit pas en lien avec le mandat et ne constitue pas une discrimination syndicale. Cependant, l’administration n’est pas compétente pour traiter d’une éventuelle discrimination antérieure au licenciement, domaine dans lequel le juge judiciaire recouvre la plénitude de son office.

Au terme de ce processus, l’employeur sera condamné toutes les fois qu’il n’apporte aucun élément objectif tendant à justifier de la légitimité de la disparité constatée36. Des éléments objectifs suffisent à démontrer l’existence d’une discrimination.

Pour les situations liées à l’inaptitude de l’IRP, le juge judiciaire est seul compétent pour statuer sur l’origine de l’inaptitude, entraînant la nullité du licenciement quand bien même il aurait été autorisé par l’inspecteur du travail37.

A – Principe

Si la sanction civile de la discrimination syndicale a longtemps été considérée comme limitée à la seule allocation de dommages et intérêts, pour lesquels il a longtemps été exigé du salarié qu’il apporte la preuve d’un préjudice dans les conditions du droit commun39, la Cour de cassation  –sur la base, semble-t-il, de la théorie dite du préjudice automatique (nécessaire)40 – dispense le salarié demandeur de prouver l’existence d’un préjudice né de la discrimination, qui se déduit de la seule existence de celle-ci.

La demande de dommages et intérêts n’a pas pour seul objet de réparer la perte de salaire résultant de la discrimination mais d’indemniser l’ensemble du préjudice subi par le salarié du fait de la discrimination.

Le principe est que la réparation intégrale d’un dommage oblige à replacer celui qui l’a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu.

Il a été jugé que les « salariés protégés » bénéficient d’une protection particulière au regard du risque de licenciement auquel ils sont surexposés en raison de l’exercice d’une fonction de représentation de la communauté de travail. Qualifiée de « protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun »41, elle a été instituée à leur profit et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent. Cette protection ne serait pas efficace si elle ne s’accompagnait pas d’une sanction et d’une réparation à la hauteur du préjudice subi lorsque le licenciement intervient sans autorisation administrative préalable, sans toutefois justifier une indemnisation supplémentaire, notamment contre la discrimination syndicale.

B – Préjudice nécessaire

Comme le précise la présente décision, le seul constat de la discrimination syndicale suffit à établir le préjudice42. Le salarié ne peut être débouté de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral en raison d’une discrimination syndicale dont il a été victime en raison du seul fait qu’il n’apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d’un préjudice, car la satisfaction de sa demande tendant à ce qu’il soit jugé qu’il a été victime de discrimination syndicale suffirait à réparer le préjudice allégué43.

Pour être indemnisé, le salarié victime de discrimination syndicale a juste à prouver celle-ci, qui, par elle-même, établit l’existence du préjudice, même s’il n’est que moral, justifiant alors une indemnisation qui peut n’être que de principe. Ce n’est que si l’intéressé souhaite une indemnité plus importante à la hauteur de la réalité du préjudice que le salarié discriminé sera confronté aux difficultés inhérentes à la preuve de celui-ci. Cela amène une interrogation sur la théorie du préjudice nécessaire, son évolution et son futur – certains ayant souhaité qu’elle disparaisse 44. La présente décision semble aller dans le sens de l’absence, pour le salarié, de l’obligation de prouver un préjudice. La présente décision apparaît alors comme une application de la théorie dite du préjudice nécessaire qu’il est plus juste de qualifier d’automatique.

Il a été dit que la reconnaissance de « préjudices nécessaires » ressemblait fortement à des peines privées à l’encontre de l’employeur, encore que l’on pourrait aussi dire qu’il s’agit simplement de l’application d’un principe de base du droit, selon lequel la loi est faite pour être respectée, ce qui implique la sanction de celui qui n’accepte pas de s’y plier45.

Les cas connus d’application de cette théorie visent, pour l’essentiel, des situations dans lesquelles la règle légale se limite à la protection d’un droit subjectif – de sorte que la violation de la règle porte par nature atteinte à l’intérêt du salarié, ce qui, comme le montre la présente décision, est le cas en matière de discrimination syndicale, la question ne tenant alors pas tant à la reconnaissance d’un préjudice qu’au respect de la force obligatoire du contrat de travail et du droit syndical46.

La notion de préjudice automatique ou nécessaire (termes non utilisés par la Cour de cassation), a été surtout développée en doctrine. Le simple constat d’une infraction entraîne nécessairement, pour le salarié, un préjudice, sans qu’il n’ait besoin d’en démontrer l’existence.

La Cour de cassation a, discrètement, pris le chemin du préjudice automatique. En construisant la liste des manquements au titre desquels les juges du fond devront dorénavant en faire application, elle a considéré que le salarié souffrait nécessairement d’un préjudice en cas de manquement :

• au droit à l’image du salarié47 ;
• à la durée quotidienne et hebdomadaire maximale de travail48 ;
• au repos quotidien de 11 heures que les salariés doivent observer entre deux périodes de travail49.

La liste s’est accrue de nouveaux manquements et confirme la visibilité du préjudice dit automatique.

Selon une jurisprudence constante, pas de preuve du préjudice subi, pas d’indemnisation : « le seul constat du non-respect du temps de pause quotidien ouvre droit à réparation »50. La formule est claire, ce qui confirme la renaissance de la notion doctrinale du préjudice automatique (nécessaire) et, avec elle, la condamnation tout aussi systématique de l’employeur. La simple violation de la règle constitue un préjudice sans que le salarié n’ait besoin de le prouver, ce que reprend la présente affaire. La jurisprudence étend l’application du préjudice automatique aux manquements de ce dernier :

• à la suspension de toute prestation de travail pendant un arrêt de travail pour maladie ;
• à la suspension de toute prestation de travail pendant un congé maternité51 ;
• aux dispositions relatives aux temps de repos et de durée maximale de travail, qu’il soit question des durées maximales quotidiennes ou hebdomadaires de travail52.

D’abord circonscrit à la rupture du contrat de travail, le préjudice automatique, qui se présentait initialement comme une exception limitée à quelques cas en droit du travail, a vu son champ d’application se développer et devenir une véritable norme dans le contentieux prud’homal.

En admettant d’emblée que le salarié souffre d’un préjudice nécessaire au regard du manquement, la notion de préjudice automatique oblige les juges du fond à entrer en voie de condamnation. Le débat judiciaire se resserre alors sur la seule question de l’évaluation du préjudice et donc sur le montant de l’indemnisation dont doit nécessairement bénéficier le salarié. Or, cette évaluation est laissée à la libre appréciation des juges du fond, lesquels ne sont soumis à aucun encadrement législatif quant aux montants qu’ils peuvent allouer aux salariés.

On peut penser que, si le salarié n’a plus besoin de prouver qu’il a subi un préjudice, il devra tout de même établir une argumentation sur l’étendue de celui-ci s’il souhaite que le montant de l’indemnité soit à la hauteur de ses attentes.

Il convient désormais d’attendre que les juges du fond convertissent le préjudice automatique en chiffres53.

Cela révèle que la jurisprudence fera usage du préjudice automatique chaque fois que l’employeur commettra un manquement à un « droit subjectif, clair, précis et inconditionnel » conféré au salarié par les textes. Reste donc à déterminer les droits dont il est question.

Les entreprises devront ainsi les appréhender puisque ces normes conditionneront le sort réservé aux obligations prescrites à l’employeur et donc celui qui résultera de la violation de ces mêmes obligations.

La théorie du « préjudice nécessaire » permet au salarié d’obtenir réparation sans avoir à justifier d’un préjudice, seulement d’un manquement de l’employeur à ses obligations. Quand bien même le manquement n’avait finalement pas ou peu de conséquences sur le salarié, il pouvait bénéficier d’une indemnisation.

Ainsi, sans qu’il soit nécessaire d’en faire la preuve, le salarié a droit à réparation de son préjudice lorsqu’il est constaté :

• qu’il a perdu son emploi de façon injustifiée54 ;
• que l’employeur n’a pas accompli les diligences nécessaires à la mise en place des représentants du personnel55 ;
• que la vie privée du salarié est atteinte56 ;
• que l’intérêt collectif de la profession est atteint57 ;
• que le droit à l’image du salarié est atteint58 ;
• que la durée maximale de travail de 48 heures est dépassée59.

Quels pourraient être les critères permettant d’identifier les manquements générant un « préjudice nécessaire » ? La violation d’une liberté fondamentale, ou encore d’un droit d’une « importance particulière » reconnu, dont la méconnaissance impose une réparation pécuniaire, par exemple, des droits garantis par le pacte international des droits économiques, sociaux et culturels, qui reconnaît à chacun le droit de gagner sa vie par un travail librement choisi60 ou encore du droit à la santé du travailleur, qui est au nombre des exigences constitutionnelles61.

La théorie dite du « préjudice nécessaire » ne semble pas prête à s’arrêter, comme le montre la présente décision qui semble en être une nouvelle application.

Conclusion. En cas de discrimination syndicale, le salarié n’a plus à démontrer un préjudice qui ressort de la seule existence du non-respect des règles l’interdisant. Néanmoins, pour obtenir une indemnisation à la hauteur du préjudice, il devra fournir des justifications correspondantes.