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L’employeur ne peut pas mettre fin unilatéralement au télétravail lorsque cela bouleverse la vie personnelle du salarié !

Publié le 03/03/2022 - mis à jour le 03/08/2022 à 12H13
L’employeur ne peut pas mettre fin unilatéralement au télétravail lorsque cela bouleverse la vie personnelle du salarié !
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Par un arrêt du 7 décembre 2021, la chambre sociale de la cour d’appel d’Orléans rappelle que, faute de clause de réversibilité, l’employeur ne peut pas mettre fin au télétravail unilatéralement si cela bouleverse la vie personnelle du salarié.

CA Orléans, 7 déc. 2021, no 19/01258

Dans les faits de l’espèce, un commercial était embauché par une entreprise située en Touraine. Dans le cadre de sa prospection sur toute la France, le commercial ne se rendait que très rarement à l’entreprise puisqu’il habitait à plusieurs centaines de kilomètres de l’entreprise (initialement en Côte d’or, puis dans le Haut-Rhin et enfin dans l’Ain).

Après plus de 10 ans d’un tel fonctionnement, l’entreprise demandait au salarié, par courrier, de venir à l’entreprise deux jours par semaine (les lundis et mardis) et motivait cette décision par la volonté de rétablir un lien permettant de faire face à la situation économique difficile, évoquant une dégradation du secteur et la non-atteinte des objectifs.

Le salarié reprochait à son employeur ce changement unilatéral d’organisation du travail. L’employeur maintenant sa mesure, le salarié formulait une demande de résiliation judiciaire.

La juridiction du premier degré a refusé de faire droit aux demandes du salarié qui a alors formé appel.

Devant la cour, l’appelant développait principalement les arguments suivants :

  • Historiquement, il ne se rendait que deux fois par an à l’entreprise ;

  • La nouvelle organisation l’obligeait à voyager le dimanche pour être présent le lundi matin à l’entreprise ;

  • Le télétravail avait été convenu oralement empêchant l’employeur de remettre en cause unilatéralement cet accord verbal ;

  • Si la fin du télétravail était motivée par des raisons économiques, l’employeur se devait d’utiliser la procédure prévue par l’article L. 1222-6 du Code du travail.

L’employeur affirmait au contraire que :

  • Le télétravail n’avait été mis en place ni dans le contrat, ni par un autre acte juridique empêchant l’application de la réglementation ;

  • L’article L. 1222-6 du Code du travail n’avait pas à être respecté puisque le contrat de travail n’était pas modifié ;

  • Les frais de déplacements et d’hôtel étaient pris en charge par l’employeur.

La cour d’appel d’Orléans donne finalement raison au salarié en s’appuyant sur les éléments suivants :

  • Le contrat de travail ne prévoyait aucun lieu de travail ;

  • Le salarié habitait loin de l’entreprise, ce que l’employeur n’ignorait pas ;

  • Le salarié se rendait très rarement à l’entreprise depuis près de 10 ans.

Sur cette base, la cour conclut que l’employeur qui demande au salarié de passer deux jours par semaine à l’entreprise opère un changement d’un élément essentiel du contrat de travail.

Cela entraînait ainsi un bouleversement de son organisation professionnelle mais également de ses conditions de vie personnelle puisque le salarié devait dormir à l’hôtel et voyager le dimanche pour être présent à l’entreprise le lundi matin.

Ce changement des conditions de travail ne pouvait donc être imposé.

En conséquence, l’employeur est fautif et la demande de résiliation judiciaire est accueillie.

Quelle réglementation encadre le télétravail ?

En matière de télétravail, la norme européenne a été précurseur avec un accord cadre européen du 16 juillet 2002.

La transposition de la norme européenne en droit français a été réalisée via l’Accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 20051.

L’ANI, toujours applicable actuellement, définit le télétravail et fixe les conditions du recours à ce mode d’organisation du travail.

Il faut rappeler que l’ANI a un champ d’application limité à ses signataires à savoir le MEDEF, la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME) et l’Union des entreprises de proximité (U2P). Ainsi, seuls les employeurs adhérents à l’un des syndicats ou relevant d’une branche professionnelle adhérente à l’un de ces trois syndicats sont contraints par l’ANI.

Sont donc exclus du champ de l’ANI, les entreprises dont l’activité professionnelle est représentée par une fédération patronale qui n’adhère pas à l’une des trois organisations patronales ou encore les professions qui ne sont pas représentées par une fédération patronale (telles que les professions libérales).

En outre, dans le cadre de la hiérarchie des normes, l’ANI est inférieur à l’accord d’entreprise, de groupe ou d’établissement. L’entreprise couverte par un tel accord doit donc le faire prévaloir par rapport à l’ANI.

Par suite, la loi du 22 mars 2012 est venue intégrer l’article L. 1222-9 du Code du travail définissant le télétravail de la façon suivante : « le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication. »

Trois critères sont donc nécessaires pour qualifier une situation de télétravail :

  • Effectuer un travail en dehors de l’entreprise ;

  • Effectuer le travail à l’aide des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) ;

  • Effectuer un travail qui pourrait être exécuté à l’entreprise.

Dans les faits de l’espèce, l’employeur avait tenté d’écarter la notion de télétravail.

Il est vrai que la situation du commercial peut faire débat.

Le commercial, qui ne fait que prospecter en sillonnant un secteur, n’est pas un télétravailleur. Le travail de prospection physique ne peut être assimilé à du télétravail puisque par nature, le travail s’effectue sur le terrain et non à l’entreprise.

Dans les faits, néanmoins, l’employeur exige généralement que le commercial fasse du suivi de dossiers, réalise du reporting ou rédige des comptes rendus de son activité. Ce sont ces missions qui peuvent alors être qualifiées de télétravail.

En l’occurrence, le commercial, se rendant deux fois par an à l’entreprise, et prospectant sur toute la France, devait nécessairement faire de la prospection à distance (au moyen des NTIC) et devait certainement avoir des tâches administratives pour rendre compte de son activité.

La qualification de télétravailleur du salarié ne pouvait donc pas être écartée.

Enfin, les ordonnances Macron (Ord. n° 2017-1387, 22 sept. 2017 ) et la loi de ratification du 29 mars 2018 sont venues redéfinir le cadre du télétravail.

À ce jour, l’article L. 1222-9, alinéa 3, du Code du travail prévoit que le télétravail est mis en place soit par un accord collectif (la convention collective ou un accord d’entreprise ou de groupe) soit par une charte rédigée par l’employeur après avis du CSE lorsqu’il existe.

Ce document (accord ou charte) doit contenir une série de précisions permettant de fixer les conditions du télétravail et d’anticiper les éventuelles difficultés : « 1° Les conditions de passage en télétravail, en particulier en cas d’épisode de pollution mentionné à l’article L. 223-1 du Code de l’environnement, et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ; 2° Les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ; 3° Les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ; 4° La détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail ; 5° Les modalités d’accès des travailleurs handicapés à une organisation en télétravail, en application des mesures prévues à l’article L. 5213-6. 6° Les modalités d’accès des salariées enceintes à une organisation en télétravail. »

Dernière solution prévue par le Code du travail : l’employeur et le salarié peuvent formaliser, par tout moyen, le recours au télétravail.

Un écrit est évidemment fortement recommandé pour matérialiser cet accord.

Depuis 2020, et la crise sanitaire liée à la Covid-19, il a été rajouté les protocoles sanitaires édictés par le gouvernement qui « imposent » le recours au télétravail.

En effet, si les protocoles sanitaires n’ont pas de valeur légale (et dans l’attente de l’éventuelle création d’une sanction légale directe), le Conseil d’État a tout de même jugé que le protocole national sanitaire était « un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du Code du travail, et qu’il avait vocation à s’adresser à l’ensemble des employeurs »2.

Il apparaît ainsi difficile pour l’employeur de ne pas appliquer les protocoles édictés sous peine de sanction pour défaut de respect de son obligation de sécurité.

Enfin, dans le cadre de cette pandémie, les partenaires sociaux ont été invités à renégocier sur le télétravail pour pouvoir le généraliser.

Un nouvel ANI a été signé en date du 26 novembre 2020 et étendu le 2 avril 2021. Il est, cette fois, conclu par le MEDEF, la CPME et l’U2P.

Ce nouvel ANI ne vient pas remplacer l’ANI de 2005 mais a uniquement vocation à faciliter le recours au télétravail.

Quelle est la procédure à suivre en cas de modification d’une situation de télétravail ?

Le changement des règles relatives au télétravail dépend du document instituant le télétravail.

Si le télétravail est mis en place par accord collectif ou par une charte de l’employeur, le document contiendra nécessairement3 une clause de réversibilité ou d’adaptation du télétravail.

La modification du télétravail devra alors être régie par les dispositions négociées dans le cadre de l’accord ou imposées par la charte.

En outre, l’employeur pourra toujours mettre fin au télétravail en dénonçant l’acte juridique qui institue le télétravail.

Faute d’acte juridique instituant le télétravail, le salarié ne pourra plus se prévaloir du télétravail et devra revenir à l’entreprise.

Le problème de la fin du télétravail ou de sa modification va provenir essentiellement des situations dans lesquelles le télétravail a été mis en place sans écrit et sans formalisme ou par une simple mention dans le contrat de travail ne prévoyant pas de réversibilité.

Tel est le cas dans l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans. C’est précisément l’absence d’écrit qui conduit le juge à prendre en compte l’historique du contrat et son équilibre.

La cour note que la remise en cause du télétravail opère un changement d’un élément essentiel du contrat de travail puisque cela vient bouleverser la vie personnelle du salarié qui devra voyager le dimanche et dormir à l’hôtel pour être présent le lundi matin.

Cette position n’est pas totalement nouvelle.

La Cour de cassation avait déjà fait du télétravail un élément essentiel du contrat de travail.

La haute cour a ainsi déjà jugé à plusieurs reprises que l’employeur ne pouvait pas imposer unilatéralement la fin du télétravail au salarié dès lors qu’il était prévu au contrat de travail4. Cette solution s’applique même en l’absence d’accord écrit, un accord verbal s’imposant également entre les parties.

Pour l’employeur qui met en place le télétravail, il faut dès lors prévoir absolument et précisément les cas de réversibilité du télétravail sous peine de devoir obtenir l’accord du salarié en cas de volonté de changement.

Que risque l’employeur ?

En cas de décision unilatérale de la part de l’employeur, le salarié dispose d’un choix procédural : soit prendre acte de la rupture de son contrat de travail soit solliciter la résiliation judiciaire de son contrat devant le conseil de prud’hommes.

Dans les deux cas, le salarié doit démontrer que l’employeur a manqué gravement à ses obligations faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Les juges du fond disposent d’un large pouvoir souverain d’appréciation pour dire si les manquements sont suffisamment graves5.

Dans le cadre de la résiliation judiciaire, cette appréciation des manquements s’opère à la date du jugement6. Ainsi, l’employeur qui régulariserait la situation entre-temps n’encourt plus la résiliation à ses torts7.

Pour la prise d’acte, l’appréciation de la faute a lieu au moment de cette prise d’acte.

Sous réserve d’un manquement grave de l’employeur, la rupture est alors requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts de l’employeur.

Pécuniairement, l’employeur est alors condamné au paiement :

  • De l’indemnité de licenciement ;

  • De l’indemnité compensatrice de préavis (outre 10 % au titre des congés payés) ;

  • De dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse selon le barème Macron (C. trav., art. L. 1235-3) ;

  • Des frais de justice.

Au passage, on peut noter que la cour d’appel d’Orléans fait application du barème Macron (C. trav., article L1235-3). Le salarié disposait d’une ancienneté de 14 ans au sein de l’entreprise. Selon le barème, il devait percevoir entre 3 et 12 mois de rémunération à titre d’indemnisation en cas de licenciement abusif. La cour lui attribue l’équivalent de 6 mois de salaires bruts.

Quels sont les droits des salariés à cet égard ?

On relève principalement deux droits pour les salariés dans le cadre du télétravail :

  • Le droit à la déconnexion ;

  • Le droit à l’indemnisation du télétravail.

Concernant le droit à la déconnexion

Il faut rappeler que le télétravail ne permet pas de déroger aux règles relatives au temps de travail.

L’employeur, comme le salarié, sont soumis aux règles de droit commun (respect du temps de travail quotidien et hebdomadaire maximum, respect des temps de pause, respect du repos quotidien et hebdomadaire entre deux séquences de travail).

Le salarié ne peut pas travailler quand bon lui semble et l’employeur doit être le garant du respect de l’équilibre vie professionnelle/vie personnelle.

À cet égard, le document mettant en œuvre le télétravail peut prévoir des plages horaires de travail permettant d’encadrer le temps de travail et les périodes pendant lesquelles le salarié doit être joignable.

Ce sera, ainsi, la certitude pour l’employeur qu’un droit à la déconnexion est mis en place et que le salarié en télétravail bénéficie bien des temps de repos.

Il faut également rappeler que le télétravailleur a droit à un entretien annuel (au minimum) pour évaluer la charge de travail et revenir sur ses conditions de travail (C. trav., art. L1222-10, 3°).

Concernant l’indemnisation du télétravail

Il faut noter que le télétravail engendre des coûts qui doivent impérativement être pris en charge par l’employeur. Il faut distinguer :

  • L’indemnité d’occupation ;

  • La prise en charge des frais.

Lorsque l’employeur impose le télétravail et ne met pas à disposition du salarié un lieu de travail, le télétravailleur a droit à une indemnité d’occupation8.

Cette sujétion doit compenser le fait que le télétravailleur doit occuper une partie de son domicile privé pour son travail.

Cette indemnité peut être incluse dans la rémunération de base du salarié sous réserve qu’elle soit précisément évaluée. La seule mention que la rémunération prend en compte l’indemnité d’occupation a été jugée insuffisante.

Cette évaluation est évidemment délicate et peut différer en fonction des salariés, de leur logement, et de l’occupation de l’activité professionnelle dans le logement privé. Pour donner un exemple, une indemnité d’occupation de 91 € par mois avait été jugé conforme9.

Naturellement, en temps de Covid, et plus particulièrement pendant le 1er confinement, l’employeur a imposé le télétravail et interdisait au salarié de venir à l’entreprise.

Sur cette base, on pouvait penser que l’indemnité d’occupation devait être versée. Seulement, cette interdiction de venir à l’entreprise et l’obligation de télétravailler étaient imposées par l’État et le protocole sanitaire. L’employeur n’était pas à l’origine de cette mesure.

Dès lors, il semble que l’indemnité d’occupation n’était pas obligatoire, sous réserve de l’interprétation des juges.

Concernant la prise en charge des frais, il faut rappeler que l’employeur a l’obligation de prendre en charge les frais exposés par le salarié pour effectuer le télétravail.

Le plus souvent, l’employeur fournit le matériel principal (téléphone et ordinateur portable, imprimante, voire consommables).

Reste la délicate question des frais annexes, tels que la connexion internet, l’électricité, le chauffage…

L’employeur ne peut s’en exonérer et doit les prendre en charge.

Cette prise en charge peut avoir lieu de deux manières :

  • Sur une base forfaitaire ;

  • Au réel, sur présentation de justificatifs.

En cas d’allocation forfaitaire, celle-ci doit varier en fonction du nombre de jours de télétravail par semaine ou par mois.

Les services de l’URSSAF ont émis des bases forfaitaires maximum à savoir :

  • 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine ;

  • 20 € par mois pour deux jours de télétravail par semaine ;

  • 30 € par mois pour trois jours et ainsi de suite ;

  • Ou 2,50 € par jour de télétravail dans la limite de 55 € par mois.

Cette indemnité forfaitaire est exonérée de cotisations sociales.

En cas de dépassement de ces montants, l’indemnité reste exonérée de cotisations si :

  • Elle est prévue par un accord de branche, un accord professionnel ou interprofessionnel ou un accord de groupe ;

  • L’allocation est attribuée en fonction du nombre de jours effectivement télétravaillés.

À défaut d’évaluation forfaitaire, l’employeur peut prendre en charge les frais selon leur valeur réelle et sur présentation de justificatifs.

Cette solution sera vraisemblablement source de complexité dans la réunion et la conservation des justificatifs par l’employeur nécessaires en cas de contrôle URSSAF et de litige puisqu’il appartiendra au salarié de prouver la part des dépenses professionnelles et des dépenses personnelles dans ses factures d’énergie et communication (électricité, connexion internet, ligne téléphonique, eau…).

Il faut ainsi largement privilégier la base forfaitaire.

Enfin, il faut noter que le sujet des titres-restaurants pour les télétravailleurs fait toujours débat. Si le ministère du Travail dans ses questions/réponses sur le télétravail indique que le télétravailleur bénéficie des mêmes droits que le salarié travaillant à l’entreprise dans les mêmes conditions, deux jurisprudences contradictoires ont toutefois été rendues à ce sujet à seulement quelques jours d’intervalle.

Un jugement du tribunal judiciaire de Paris du 30 mars 2021, n° 20/09805, considère que le télétravailleur n’est pas forcément à son domicile lorsqu’il télétravaille et précise que le titre-restaurant doit indemniser une journée de travail entrecoupée par une pause repas. Il n’apparaît donc pas possible de faire une distinction entre télétravailleur et travailleur à l’entreprise. Le juge accorde ainsi les tickets-restaurants au télétravailleur.

À l’inverse, un jugement du tribunal judiciaire de Nanterre du 10 mars 2021, n° 20/09616, considère que le titre-restaurant est attribué par l’employeur selon des critères qu’il peut librement fixer. Le tribunal fait une différence objective entre un salarié qui est à son domicile et qui n’a pas de surcoût pour se restaurer et un salarié qui est à l’entreprise et qui n’a pas accès à un restaurant d’entreprise, engendrant alors pour lui un surcoût pour se restaurer.

En définitive, les employeurs semblent avoir le choix, pour le moment, sous réserve de bien motiver l’acte juridique instituant les tickets-restaurants.

Une décision de la Cour de cassation sur le sujet apparaît néanmoins inéluctable.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Étendu par arrêté du 9 juin 2006, modifié par un nouvel arrêté du 15 juin 2006 et publié au JO du 24 juin 2006.
  • 2.
    CE, 19 oct. 2020, n° 444809.
  • 3.
    C. trav., art. L. 1222-9.
  • 4.
    Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43592 ; ou Cass. soc., 31 oct. 2006, n° 05-41836 ; ou Cass. soc., 12 févr. 2014, n° 12-23051.
  • 5.
    Cass. soc., 15 mars 2005, n° 03-42070 ; ou Cass. soc., 15 mars 2005, n° 03-41555.
  • 6.
    Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-24951.
  • 7.
    Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-24951.
  • 8.
    Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 10-28847.
  • 9.
    Cass. soc., 8 nov. 2017, n° 16-18499.
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