Mise à la retraite d’office et discrimination

Dans certaines circonstances, une mise à la retraite d’office peut s’avérer discriminatoire à l’égard du salarié concerné.
Lorsque le salarié a atteint, au moment de son engagement, l’âge (70 ans) permettant à l’employeur de le mettre à la retraite sans son accord, son âge ne peut pas constituer un motif permettant à l’employeur de mettre fin au contrat de travail1.
Dans la présente espèce, l’employeur ayant fait valoir que, selon lui, la mise à la retraite d’un salarié ayant au moins 70 ans est possible sans avoir à solliciter le salarié sur ses intentions, la jurisprudence, non reprise dans l’arrêt, admettant la légalité de la procédure de mise à la retraite d’office du salarié, et que l’employeur était fondé à prononcer la mise à la retraite conformément aux arrêts de la Cour de cassation, non cités, sans que cela soit considéré comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse2.
Ceci amène à se pencher sur la mise à la retraite d’office, ses conditions (I) et ses limites, pouvant parfois être discriminatoires (II).
I – Conditions de la mise à la retraite
Le prononcé d’une mise à la retraite d’office amène à s’interroger sur les règles à suivre, leurs principes (A) et leurs fondements (B).
A – Principes
Lorsque le salarié a atteint, au moment de son engagement, l’âge permettant à l’employeur de le mettre à la retraite sans son accord3, son âge ne peut pas constituer un motif permettant à l’employeur de mettre fin au contrat de travail.
L’application des règles relatives à la mise à la retraite d’office, appliquées par la présente décision est une confirmation d’une jurisprudence bien acquise mais parfois contestée4.
L’employeur qui embauche un salarié dépassant l’âge de mise à la retraite d’office ne peut pas, ultérieurement, se prévaloir de ce mode de rupture5, pour le salarié dépassant la condition d’âge au moment de l’embauche. Il est bien possible que cette solution n’incite pas les entreprises, dont beaucoup – malgré les avantages qu’elles pourraient y trouver6 – sont déjà peu décidées à le faire, à embaucher des seniors7.
L’employeur qui embauche un salarié âgé de plus de 70 ans constate que ce dernier est apte au travail, autrement il ne l’embaucherait pas. Mais ce salarié demeure, en raison de son âge, dans une « zone fragile », en raison notamment de l’existence au bénéfice de l’employeur d’un système lui permettant de procéder mise à la retraite d’office8. Il paraît logique de penser que le fait pour l’employeur d’embaucher ce type de salarié implique nécessairement une renonciation à exercer ses droits en matière de mise à la retraite d’office mais la jurisprudence ne semble pas encore être arrivée à cette conclusion.
La jurisprudence semble, dans tous les domaines et pas seulement pour la mise à la retraite d’office, hostile à l’idée qu’un salarié puisse être embauché tout en étant exposé à une rupture discrétionnaire de son contrat de travail par l’employeur. Les salariés concernés ne sont alors pas dépourvus de toute protection car ils disposent de la réserve de l’abus de droit9, peut-être pas assez utilisé en pratique par les salariés concernés.
B – Fondements
La mise à la retraite d’office doit être justifiée par un objectif légitime et les moyens mis en œuvre pour l’atteindre doivent être proportionnés.
La possibilité de mettre à la retraite d’office le salarié âgé de plus de 70 ans semble reposer sur des considérations tenant à la régulation du marché du travail. Certains responsables d’entreprise présument ou feignent de présumer qu’une personne plus âgée devrait s’orienter davantage vers le repos que le travail – ce qui a longtemps été vu comme un progrès social du moins lorsque les intéressés touchent un revenu suffisant pour vivre correctement10 – justifiant ainsi le licenciement des seniors. Dans certaines entreprises, l’âge auquel l’employé est considéré comme senior arrive de plus en plus tôt, souvent 45 ans, tandis que les réformes des retraites successives augmentent l’âge légal de départ, fixé à 64 ans pour le moment11.Cela crée ainsi une catégorie de plus en plus importante de travailleurs trop jeunes pour la retraite mais pas assez pour le travail ou les allocations de chômage, ce qui augure bien des difficultés à venir pour la compétitivité des entreprises et celle du pays12. L’obligation de justification impose à l’employeur de fournir des raisons objectives, étayées par des éléments factuels, qui seront soumises au contrôle du juge. L’exclusion de tout motif hypothétique au profit d’une appréciation concrète de la situation des travailleurs prive les entreprises de la possibilité d’invoquer un argument purement spéculatif. En outre, si les juges du fond apprécient souverainement la valeur et la portée des éléments versés au débat13, la Cour de cassation vérifie que ce contrôle a bien été opéré afin d’assurer l’effectivité du principe de non-discrimination fondé sur l’âge.
Le recours à la mise à la retraite d’office doit être fondée sur un motif légitime (1) et les moyens pour y parvenir proportionnés (2). Il existe plusieurs situations possibles.
1 – Légitimité de l’objectif de mise à la retraite d’office
L’invocation d’une justification de la mise à la retraite d’office ne suffit pas. Sa réalité doit être prouvée. Il appartient, en effet, au juge de vérifier qu’il ne s’agit pas d’une finalité de façade. Cela impose l’exigence d’adéquation, qui consiste à apprécier si les moyens mobilisés sont adaptés au but recherché. Il convient de s’interroger sur l’existence « d’un lien de causalité directe entre la justification et l’objectif légitime invoqué par l’employeur ».
Ce contrôle peut s’avérer délicat lorsqu’il est question d’apprécier la réalité et la légitimité de l’objectif poursuivi par l’employeur, quand celui-ci s’inscrit dans le cadre de politiques sociales mises en œuvre par les pouvoirs publics.
La jurisprudence exclut toute présomption de légitimité14.
Embauches. Comme objectif légitime de mise à la retraite d’office, ont été avancées les mesures de politique de l’emploi, du marché du travail ou de la formation professionnelle permettant l’embauche, spécialement celle de jeunes appelés à remplacer les seniors mis à la retraite d’office, cela étant justifié par la solidarité entre les générations, priorité partagée autant par les professions libérales15 que par le droit du travail16.
Ceci conduit à effectuer un bilan coûts/avantages de la mesure incriminée. C’est une approche macro-économique qui est mobilisée pour la justifier17. En revanche, la légitimité de la mise à la retraite peut aussi être appréciée au niveau de l’entreprise. La mesure porte, certes, atteinte au droit à l’emploi d’un salarié, qui pourra néanmoins toucher une retraite à taux plein, mais elle permet par ailleurs d’embaucher et de former de jeunes salariés dans la même catégorie d’emploi. Ainsi, d’un point de vue ici micro-économique, le départ des uns permettrait l’insertion des autres, encore que l’efficacité du système demande à être démontrée. L’objectif d’embauche et de formation est légitime et les moyens pour l’atteindre appropriés et non disproportionnés, puisque le salarié à la retraite jouit d’une retraite à taux plein. Les avantages semblent ainsi l’emporter sur les inconvénients. En apparence du moins, car la démonstration scientifique de l’efficacité de ce système est encore attendue18. À ce titre, la mise à la retraite d’office d’un salarié de 61 ans a été admise car résultant d’une exigence professionnelle déterminante : l’embauche de jeunes salariés19.
Une réglementation nationale qui, afin de promouvoir l’accès à l’emploi de personnes plus jeunes, permet à un employeur de licencier les salariés ayant acquis le droit à la pension de retraite est admise comme un objectif le justifiant20.
Protection de la santé. La mise à la retraite peut être motivée par le souci de préserver la santé de travailleurs ayant exercé pendant plusieurs années des fonctions pénibles21. La question se pose donc de savoir si ce motif peut constituer un but légitime22, ce qui n’est pas fixé précisément parmi les finalités invocables. Il n’existe qu’une simple liste indicative : une différence de traitement fondée sur l’âge peut notamment être justifiée par des objectifs légitimes de protection de la santé23 qui n’est pas expressément envisagée, mais cette absence est a priori sans conséquence, car l’énumération n’est pas exhaustive24.
La pénibilité du travail effectué par les salariés fait précisément l’objet de dispositions légales, régulièrement amendées depuis la réforme des retraites intervenue en 200325. Les juges doivent rechercher « si l’objectif de protection de la santé des agents ayant accompli 15 ans de service actif était étayé par des éléments précis et concrets tenant à la répercussion sur l’état de santé du salarié des travaux accomplis durant ses services actifs, peu importe la raison et le fondement invoqués, à charge pour l’autorité judiciaire d’en contrôler la réalité, y compris pour d’autres situations où la légitimité pourrait être invoquée ».
Ce n’est qu’une fois cette première exigence justificative établie qu’il convient de s’intéresser à la condition tenant au caractère proportionné de la mesure adoptée.
Le raisonnement déployé comporte donc deux étapes : l’adéquation de la mesure au but recherché et sa nécessité pour y parvenir.
2 – La proportionnalité
Le test de proportionnalité consiste à vérifier si les moyens employés sont appropriés et nécessaires pour atteindre l’objectif invoqué26. Il s’agit par exemple, car bien d’autres situations sont possibles, de déterminer si la mise à la retraite d’office à l’âge de 55 ans est un moyen adapté pour assurer la protection de la santé du travailleur et uniquement employé pour atteindre ce but27. Le moyen utilisé ne doit pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. La mise à la retraite, décidée subjectivement par l’employeur qui a préjugé de l’état de santé du travailleur en considération de son passif professionnel et de son âge, ne remplit pas les conditions imposées. Il s’en déduit que la proportionnalité des mises à la retraite est subordonnée soit à la réalisation d’un examen médical concluant à une dégradation de la santé du salarié, voire à son inaptitude, soit, a minima, à la fourniture de données statistiques28.
Aujourd’hui, la mise à la retraite d’office tend à tarir le contentieux de la mise à la retraite anticipée29. Le maniement des règles justificatives s’avère périlleux pour les employeurs.
En principe, la mise à la retraite requiert l’accord du salarié jusqu’à 70 ans (antérieurement 65 ans), âge à partir duquel elle peut être prononcée d’office. Elle pouvait même être envisagée pour ceux ayant atteint l’âge requis et bénéficiant d’une retraite, la mise à la retraite pouvant être considérée comme une entrave à la liberté de travailler.
Lorsque l’employeur argue de ce que la mesure lui permet d’embaucher des jeunes salariés en contrepartie, la mise à la retraite d’office peut être admise si elle est justifiée par un objectif légitime, notamment de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires30. Pourtant, l’efficacité de telles mesures a été et est encore largement contestée31 et, dans bien des cas, la proportionnalité sera très difficile à démontrer.
Il a été jugé que les dispositions légales relatives à la mise à la retraite répondent en elles-mêmes à un objectif de politique sociale dans la mesure où, d’une part, elles garantissent le droit pour chacun d’obtenir un emploi tout en permettant l’exercice de ce droit par le plus grand nombre et, d’autre part, elles subordonnent la mise à la retraite à la condition que le salarié bénéficie d’une pension à taux plein32. Ainsi, lorsque les conditions de la mise à la retraite d’office sont réunies, l’employeur n’a pas à établir que cette mesure est justifiée, mais la jurisprudence est en sens inverse concernant le régime spécial de la SNCF33.
La mise à la retraite d’office est conditionnée à l’atteinte d’un âge déterminé (de 2003 à 2010 : 65 ans ; depuis 2010 : 70 ans)34. Cependant, les juges ont estimé dans une affaire qu’il y avait lieu de ne pas appliquer cette règle en permettant à l’employeur de rompre unilatéralement le contrat de travail d’un salarié de moins de 65 ans au motif qu’il est en mesure de bénéficier d’une retraite à taux plein35. À ce titre, l’arrêt soulève la question de la nature de la retraite. Elle est en principe un droit dès l’âge de 64 ans, toute stipulation contraire, autrement appelée « clause couperet » ou « guillotine », étant interdite. Néanmoins, à compter de 70 ans, la retraite peut être une obligation justifiée par l’intérêt général, à savoir « le droit pour chacun d’obtenir un emploi tout en permettant l’exercice de ce droit par le plus grand nombre »36. À son échelle, disent certains responsables d’entreprises, la décision de l’employeur vise le même objet. Pourtant, on reste sceptique sur sa légitimité.
Les buts légitimes évoqués, non limitatifs, étant donné la présence dans le texte du « notamment », sont tous relatifs au salarié « subissant » la mesure pour préserver sa santé ou sa sécurité, alors que le texte européen laisse ouverte la possibilité d’invoquer des buts relatifs aux autres salariés. Cela trouve des limites car, sans précautions, ces mesures peuvent être considérées comme discriminatoires.
II – Mise à la retraite d’office et discrimination liée à l’âge
Dans une affaire où la SNCF a mis à la retraite d’office un salarié qui remplissait la double condition d’âge et d’ancienneté de service37, celui-ci a saisi la juridiction prud’homale en annulation de cette mesure considérée comme une discrimination en raison de l’âge38. En effet, aucun salarié ne peut être licencié en raison de son âge, principe rappelé par la présente décision, toute disposition ou acte contraire à l’égard d’un salarié étant nul39. Ceci amène les juridictions à préciser que les exigences justificatives pesant sur l’employeur qui souhaite mettre à la retraite un salarié sans encourir la qualification de discrimination qui doivent être justifiée par des raisons légitimes et objectives40.
Consacrée comme un principe général41, l’interdiction des discriminations fondées sur l’âge connaît nombre de dérogations spécifiques42. Il résulte de cette disposition, transposée43, que les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre national, par un objectif légitime et que les moyens employés pour le réaliser sont appropriés et nécessaires. L’appréciation de la légitimité des objectifs poursuivis est régulièrement déplacée au stade de la mise en œuvre. Si l’employeur peut mettre fin à la relation professionnelle à un âge donné, sa décision n’échappera à la qualification de discrimination qu’à la double condition d’être réellement fondée sur un objectif légitime et que les moyens employés pour l’atteindre soient proportionnés44.
La jurisprudence rappelle cette double exigence45. L’âge du salarié peut être pris en considération à titre dérogatoire, mais il appartient à l’employeur d’établir que sa décision poursuit un but légitime et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens utilisés et cet objectif46.
Notes de bas de pages
-
1.
C. trav., art. L. 1237-5, réd. L. n° 2008-1330, 17 déc. 2008.
-
2.
C. trav., art. L. 1235-3.
-
3.
C. trav., art. L. 1237-5 et C. trav., art. L. 1237-5-1 – C. Berlaud, « Mise à la retraite d’office », obs. ss Cass. soc., 27 nov. 2024, n° 22-13.694, FS-B, GPL 10 déc. 2024, n° GPL470x4.
-
4.
G. Duchange, « Pas de mise à la retraite d’office du salarié dépassant la condition d’âge au moment de l’embauche », obs. ss Cass. soc., 17 avr. 2019, n° 17-29.017, FS-PB,BJT juin 2019, n° BJT111t5.
-
5.
Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-42.165 : obs. critiques de L. Flament, « Mise à la retraite : le droit du travail est pavé de bonnes intentions », CSBP janv. 2012, p. 3.
-
6.
V. Ciuca, « Les si expérimentés seniors sur le « champ de mars » du marché du travail », Revue européenne du droit social 1/2011, p. 17-24.
-
7.
B. Lestrade, L’emploi des seniors, Les sociétés européennes face au vieillissement de la population active, 2006, L’Harmattan.
-
8.
C. trav., art. L. 1237-5 et C. trav., art. L. 1237-5-1.
-
9.
Cass. soc., 20 nov. 2001, n° 99-45.065.
-
10.
A. Blanché, La retraite, une nouvelle vie. Une odyssée personnelle et collective, 2014, Odile Jacob.
-
11.
L. n° 2023-270, 14 avr. 2023, de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023.
-
12.
P. Ryckelynck et M. Richevaux, « À propos du marché du travail et du chômage : analyse juridique et modèle probabiliste », Cahiers du CEDIMES 2/2023.
-
13.
Cass. soc., 3 févr. 2016, n° 14-25.846.
-
14.
Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-10.777, (1re esp.).
-
15.
Cah. soc. janv. 2014, n° 112f9, p. 17, obs. J. Icard.
-
16.
G. Auzero, E. Dockès et D. Baugard, Droit du travail 2024, Précis Dalloz.
-
17.
Cass. soc., 26 nov. 2013, nos 12-21.758 et 12-22.200.
-
18.
P. Ryckelynck et M. Richevaux, « À propos du marché du travail et du chômage : analyse juridique et modèle probabiliste », Cahiers du CEDIMES 2/2023.
-
19.
Cass. soc., 26 nov. 2013, n° 12-24.690.
-
20.
D. Top et M. Richevaux, Les grands principes du droit communautaire du travail, 2007, L’Harmattan.
-
21.
M. Richevaux, « Le compte personnel prévention de la pénibilité de la prévention d’une logique de prévention à une logique de compensation relative (I) », Revue européenne de droit social sept 2015 ; M. Richevaux, « Le compte personnel prévention de la pénibilité de la prévention d’une logique de prévention à une logique de compensation relative (II) », Revue européenne de droit social janv. 2016.
-
22.
Cons., dir. n° 2000/78/CE, 27 nov. 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, art. 6, § 1.
-
23.
Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-10.777 – Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-25.840.
-
24.
C. trav., art. L. 1133-2.
-
25.
L. n° 2003-775, 21 août 2003, portant réforme des retraites.
-
26.
Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-25.840, (2de espèce).
-
27.
CJUE, 18 juin 2009, n° C-88/08, Hütter.
-
28.
CJUE, 12 janv. 2010, n° C-229/08, Wolf.
-
29.
P. Morvan, « Seniors et retraités à l’orée de 2009 », Dr. soc. 2009, p. 276.
-
30.
Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 09-72.061 : Bull. civ. V, n° 52.
-
31.
F. Ouedraogo, « Étude comparée des déterminants de l’emploi des jeunes et des adultes au Burkina », Cahiers du CEDIMES 2/2017.
-
32.
Cons., dir. n° 2000/78/CE, 27 nov. 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.
-
33.
Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 10-10.465 : Bull. civ. V, n° 50.
-
34.
C. trav., art. L. 1237-5, dernier al.
-
35.
C. trav., art. L. 1237-5.
-
36.
Cons. const., QPC, 4 févr. 2011, n° 2010-98.
-
37.
Règl. retraites de la SNCF, art. 7.
-
38.
C. Berlaud, « Mise à la retraite d’office et discrimination liée à l’âge », obs. ss Cass. soc., 22 janv. 2020, n° 17-31.158, M. X c/ SNCF, FS-PB : GPL 18 févr. 2020, n° GPL371f4.
-
39.
C. trav., art. L. 1132-1 et C. trav., art. L. 1132-4.
-
40.
S. Sereno, « Mise à la retraite d’office et discrimination fondée sur l’âge » obs. Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-10.777, M. X c/ Sté GDF Suez devenue Engie, D : GPL 11 oct. 2016, n° GPL276y3.
-
41.
CJCE, 22 nov. 2005, n° C-144/04, Mangold, pt 75 – Cass. soc., 11 mai 2010, n° 08-43.681.
-
42.
Cons., dir. n° 2000/78/CE, 27 nov. 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, art. 2, 4 ou 6, § 1.
-
43.
C. trav., art. L. 1133-2.
-
44.
M.-A. Moreau, « Les justifications des discriminations », Dr. soc. 2002, p. 1116.
-
45.
Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-10.777 – Cass. soc., 9 mars 2016, n° 14-25.840.
-
46.
Cons., dir. n° 2000/78/CE, 27 nov. 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, art. 2, § 1.
Référence : AJU016q7
