Modalités du congé d’adoption

I – Congé d’adoption et licenciement au cours du congé maternité

La réintégration de la salariée dont le licenciement est nul en raison d’une grossesse ou d’un congé maternité15 doit être ordonnée si elle le demande16. La salariée dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit, d’une part, aux indemnités de rupture et, d’autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant est souverainement apprécié par les juges du fond17. Tout licenciement prononcé à l’égard d’une salariée en raison de son état de grossesse est nul18 dès lors qu’un tel licenciement caractérise une atteinte au principe d’égalité de droits entre l’homme et la femme19, et la salariée qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir sur la période entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont elle a pu bénéficier20. La période de protection suivant le congé maternité étant suspendue par la prise des congés payés, son point de départ est reporté à la date de la reprise du travail par la salariée21.

Cette question n’a pas été évoquée pour le congé d’adoption mais il est logique d’y appliquer les mêmes règles. Mais si la période de protection suivant le congé de maternité est suspendue par la prise des congés payés suivant immédiatement le congé, son point de départ étant alors reporté à la date de la reprise du travail par la salariée, il n’en va pas de même en cas d’arrêt de travail pour maladie22. Pendant les 10 semaines suivant l’expiration de son congé de maternité, l’employeur peut rompre le contrat de travail d’une salariée pour une faute grave non liée à son état de grossesse même si elle est en arrêt maladie23.

Pour décider que le licenciement d’une salariée enceinte repose sur une faute grave24, les juges doivent avoir constaté que les faits qui lui sont reprochés ne sont pas liés à son état de grossesse25. L’employeur peut licencier une salariée en état de grossesse en dehors des périodes de suspension26, seulement pour faute grave, mais l’absence de lien entre les manquements reprochés à la salariée et son état de grossesse doit être caractérisée par les juges du fond27.

Caractérise la faute grave la participation à des agissements frauduleux commis par un supérieur hiérarchique28. Le fait, en vue d’obtenir des prestations complémentaires, de compléter un document qui ne pouvait émaner que de l’employeur en y apposant un paraphe laissant croire que ce dernier l’avait signé29. En l’absence de faute grave, l’employeur ne peut invoquer l’impossibilité de maintenir le contrat qu’en justifiant de circonstances indépendantes du comportement de la salariée30.

Sur la base d’une logique que l’on éprouve quelques difficultés à trouver à la lecture du texte31, il est jugé que ces dispositions ne s’appliquent pas à la rupture du contrat pendant la période d’essai32. Mais si la résiliation du contrat de travail d’une salariée enceinte est possible pendant la période d’essai, c’est à condition qu’elle ne soit pas motivée par son état. Lorsque la salariée démontre que la rupture est intervenue en raison de sa grossesse pendant la période d’essai, elle a droit à des dommages et intérêts, mais elle ne peut prétendre au paiement des salaires33. Cela paraît transposable à une période d’essai à laquelle il est mis fin en raison de l’adoption.

La salariée en état de grossesse médicalement constatée peut rompre son contrat de travail sans préavis et sans devoir d’indemnité de rupture34. Cette règle paraît également transposable en matière d’adoption.

On a renforcé l’alignement du congé d’adoption avec le congé de maternité en prévoyant que toute disposition figurant dans une convention ou un accord collectif de travail et comportant, en faveur des salariées en congé de maternité, un avantage lié à la naissance est de plein droit applicable aux salariés en congé d’adoption35. Ainsi, l’allongement de la durée du congé et/ou le maintien du salaire pendant le congé maternité s’appliquent au congé d’adoption, nonobstant le silence de la convention collective. Le licenciement d’un salarié est annulé lorsque, dans un délai de 15 jours à compter de sa notification, l’intéressé envoie à son employeur une attestation justifiant l’arrivée dans son foyer d’un enfant placé en vue de son adoption, sauf si le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l’adoption ou par l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l’adoption36. Il s’agit de la transposition à l’adoption de règles existant pour la maternité37. L’attestation est délivrée par l’autorité administrative ou par l’organisme autorisé pour l’adoption qui procède au placement. Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l’adoption ou par impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l’adoption.

Le délai de 15 jours court à compter du jour où le licenciement a été effectivement porté à la connaissance de la salariée par la remise en main propre du recommandé38. En cas de licenciement notifié verbalement, c’est à compter de cette notification verbale – qui crée des difficultés de preuves – que commence à courir le délai fixé39. Le délai commence à courir à compter du jour où la notification du licenciement a été effectivement portée à la connaissance de la salariée40 même dans des conditions irrégulières41. Le jour de la notification ne compte pas42. Lorsqu’une salariée notifie à l’employeur son état de grossesse, son licenciement doit être annulé et si l’employeur, à la suite de la notification, ne revient que tardivement sur sa décision de licencier, la salariée n’est pas tenue d’accepter la réintégration proposée et doit être indemnisée43. Dans cette hypothèse, la salariée a droit, outre les indemnités de rupture et une indemnité égale à six mois de salaire réparant intégralement le préjudice subi résultant du caractère illicite du licenciement, aux salaires qu’elle aurait perçus pendant la période couverte par la nullité44.

Lorsqu’une salariée notifie à l’employeur qu’elle est en état de grossesse, son licenciement doit être annulé, l’employeur ne peut se contenter de suspendre les effets du licenciement45. Dans une situation où l’employeur n’avait pas aussitôt fait savoir à la salariée que son licenciement était annulé et que la salariée ne s’était pas désistée de son instance, sans une manifestation claire et non équivoque de volonté de la salariée de poursuivre les relations de travail, le licenciement est nul46. L’envoi d’un certificat de grossesse dans les formes prévues ne s’applique qu’en cas de licenciement par l’employeur ignorant la grossesse47. Lorsqu’une salariée explique par son état de grossesse quatre mois d’absence injustifiée, dans le délai de 15 jours suivant la notification du licenciement, le licenciement est annulé et la faute grave ne peut être caractérisée48.

Lorsqu’une salariée notifie à l’employeur son état de grossesse, de sorte que le licenciement est annulé, le juge doit apprécier le caractère tardif de la décision de réintégrer cette salariée au regard de la date de connaissance par l’employeur de cet état49.

II – Conditions d’octroi

Le nouveau texte relatif au congé d’adoption précise que celui-ci50 débute au plus tôt sept jours avant l’arrivée de l’enfant au foyer et se termine au plus tard dans les huit mois suivant cette date.

Ces périodes de congé mentionnées peuvent être fractionnées en deux périodes d’une durée minimale de 25 jours chacune. Lorsque la période de congé est répartie entre les deux parents, elle peut être fractionnée pour chaque parent en deux périodes d’une durée minimale de 25 jours chacune51. Initialement, le droit au congé d’adoption n’était ouvert au père que si les deux conjoints travaillaient, ce qui supposait que la femme renonce à son droit. Une telle solution n’a plus lieu d’être, le congé d’adoption pouvant être pris par l’un ou l’autre des deux parents. Ces derniers peuvent donc choisir de se répartir la durée du congé d’adoption52.

La période de congé d’adoption53 commence à courir, au choix du salarié, soit pendant la période de sept jours précédant l’arrivée de l’enfant dans le foyer, soit le jour de l’arrivée de l’enfant ou le premier jour ouvrable qui suit cette arrivée54. Ainsi, le salarié à qui l’autorité administrative ou tout organisme désigné par voie réglementaire confie un enfant en vue de son adoption a le droit de bénéficier d’un congé d’adoption d’une durée de 16 semaines au plus, pris dans un délai et fractionné selon des modalités déterminées par le décret55.

Le congé d’adoption est porté à :

« 1° Dix-huit semaines lorsque l’adoption porte à trois ou plus le nombre d’enfants dont le salarié ou le foyer assume la charge ;

2° Vingt-deux semaines en cas d’adoptions multiples »56.

Le salarié avertit l’employeur du motif de son absence et de la date à laquelle il entend mettre fin à la suspension de son contrat de travail57. La durée du congé d’adoption est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits que le salarié tient de son ancienneté58 ; le non-respect de ce délai ne justifie pas l’irrecevabilité de sa demande59. L’obligation d’informer son employeur du point de départ et de la durée de son congé n’est pas une condition du droit du salarié au bénéfice de ce congé mais un moyen de preuve de l’information de l’employeur60.

Tout salarié titulaire de l’agrément mentionné au Code de l’action sociale et des familles61 a le droit de bénéficier d’un congé d’adoption internationale et extra-métropolitaine non rémunéré lorsque, en vue de l’adoption d’un enfant, il se rend à l’étranger62, dans une collectivité d’outre-mer63 ou en Nouvelle-Calédonie, depuis un département métropolitain64, une autre collectivité d’outre-mer65 ou depuis Saint-Barthélemy, Saint-Martin ou Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le droit au congé est ouvert pour une durée maximale de six semaines par agrément. Le salarié informe son employeur au moins deux semaines avant son départ du jour de début et de la durée envisagée du congé. Le salarié a le droit de reprendre son activité initiale lorsqu’il interrompt son congé avant la date prévue.

Sous réserve du respect de certaines conditions, les salaries en cas d’adoption bénéficient de certains droits et de protections. Le congé d’adoption est soumis à des conditions d’octroi.

Le congé d’adoption bénéficie au salarié, quel que soit son sexe, à qui un service départemental d’aide sociale à l’enfance, l’Agence française de l’adoption ou tout autre organisme français autorisé pour l’adoption confie un enfant en vue de son adoption. Il a le droit de suspendre son contrat de travail pendant plusieurs semaines à dater de l’arrivée de l’enfant au foyer66, dans des conditions maintenant précisées par le décret67. En cas d’adoption d’un enfant étranger, la loi68 a étendu le bénéfice du congé d’adoption à toute personne salariée titulaire de l’agrément mentionné au Code de l’action sociale et des familles69, lorsqu’elle adopte, ou accueille un enfant en vue de son adoption, par décision de l’autorité étrangère compétente, à condition que l’enfant ait été autorisé, à ce titre, à entrer sur le territoire français70.

À l’instar du congé de maternité, le salarié qui veut bénéficier d’un congé d’adoption doit informer son employeur de son absence et de la date à laquelle il entend mettre fin à la suspension de son contrat de travail71, il doit lui envoyer par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre récépissé72, l’attestation justifiant l’arrivée à son foyer d’un enfant placé en vue de son adoption, attestation délivrée par le président du Conseil départemental73. Le salarié doit informer son employeur au moins deux semaines avant son départ, du point de départ et de la durée envisagée du congé74.