Requalification d’un CDD en CDI : salariés, attention au point de départ du délai de prescription de l’action !

a – Les délais de prescription en droit du travail plus courts qu’en droit commun

Dans les litiges individuels du travail, plusieurs délais de prescription sont applicables. À quelques exceptions près, ils sont bien plus courts que pour la prescription quinquennale de droit commun37 : ils varient de un à trois ans, sauf pour discrimination et/ou harcèlement où ils sont alors plus longs38.

b – La prescription de l’action en requalification

S’agissant des actions en requalification de CDD en CDI, il pouvait être soutenu que celles-ci ne portaient ni sur l’exécution, ni sur la rupture, mais sur la formation du contrat, de sorte que la prescription quinquennale39 était applicable. Néanmoins, comme elles ont pour effet de requalifier la relation de travail en cours d’exécution du contrat, la prescription biennale40 est applicable ; lorsqu’elles ont pour effet de remettre en cause la validité de la rupture par arrivée du terme du CDD, la prescription annale41 est applicable. Pour toute fin de CDD notifiée après le 24 septembre 2017, le salarié dispose de 12 mois42 (24 mois auparavant) pour engager une action.

Pour juger que l’action en requalification d’un CDD en CDI se prescrivait par deux ans, la Cour de cassation se fondait sur la rédaction du texte du Code du travail antérieure aux ordonnances le modifiant43, qui a réduit le délai de prescription à un an mais uniquement pour les actions portant sur la rupture du contrat de travail44, puis réaffirmé que l’action en requalification du CDD est une action relative à l’exécution du contrat soumise au délai de prescription de deux ans45.

Les parties devraient pouvoir aménager conventionnellement la durée de la prescription via une clause insérée dans le contrat46, sans qu’elle puisse être réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans47.

Le délai de prescription court à compter du jour où celui qui exerce l’action a connu, ou aurait dû connaître, les faits lui permettant d’exercer son droit48. L’arrêt commenté, avec un certain manque de réalisme à moins qu’il ne s’agisse d’une volonté de neutraliser la possibilité d’utiliser l’action en la déclarant prescrite bien avant qu’elle ne puisse être exercée, semble considérer que dès le moment où le salarié concerné a signé son contrat, il aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit, ce qui demande de lui un don de divination des éléments entraînant l’irrégularité du CDD qui se produiront postérieurement à la signature du contrat49.

Il a été jugé que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI fondée sur le motif du recours au CDD énoncé au contrat est de deux ans à compter du terme du CDD ou, en cas de CDD successifs, du terme du dernier contrat50. Le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier51. Mais il a aussi été jugé, certes sur la base de la législation antérieure aux ordonnances de modification du Code du travail de 2017 applicables en l’espèce, que l’action en requalification d’un CDD court à compter de la conclusion d’un CDD conclu afin d’assurer le remplacement d’un salarié absent en CDI.

L’action en requalification d’un CDD est bien soumise à la prescription biennale issue de la loi de sécurisation de l’emploi52. Il n’y a pas lieu de mobiliser le délai de 5 ans53. La chambre sociale choisit d’appliquer les dispositions du Code du travail54, lequel englobe les actions tenant à l’exécution et à la rupture du contrat : dès lors que la demande de requalification est fondée sur le motif du recours au CDD énoncé au contrat, le point de départ de la prescription est fixé au terme du dernier CDD signé.

Dans un précédent arrêt, elle avait déjà décidé que tel est le cas lorsque le recours à un ou plusieurs CDD permet de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, lorsque le motif de recours indiqué dans le contrat est inexact. Le salarié est alors en droit de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier. Il peut donc à ce titre demander des rappels de salaire pour les périodes intercontrats, dans la limite de trois ans (la prescription des salaires).

La jurisprudence estime que l’action fondée sur l’absence d’une mention au contrat de travail voit son délai courir à compter de la conclusion de ce contrat55.

Il existe une règle générale selon laquelle le délai de l’action en requalification fondée sur le non-respect du formalisme régissant le CDD court à compter de la conclusion du contrat.

Ce principe est applicable au délai de carence, à l’absence de signature, l’absence d’indication du motif de recours, le défaut d’établissement d’un écrit, le défaut de précision du terme.

Dans ces cas de figure, le salarié a connaissance ou aurait dû avoir connaissance à cette date des faits lui permettant d’exercer son droit.

a – La fixation du point de départ du délai d’action

Le point de départ du délai de l’action en requalification du CDD a donné lieu à des décisions56 dont le résultat pratique est de réduire, voire d’empêcher le salarié de faire valoir ses droits devant une juridiction. La question se pose alors de la possible utilisation par les salariés des règles relatives aux interruptions et suspensions de prescription.

Le fait que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification coure à compter de la conclusion de ce contrat57 ne facilite pas l’action en justice du salarié.

Pour, a-t-on dit, améliorer la sécurité juridique des entreprises, mais en créant une insécurité juridique pour les salariés, le législateur a œuvré à une réduction drastique des délais de prescription qui sont passés de 30 ans (jusqu’en 2008) à 12 mois (depuis fin 2017)58, parfois d’un à trois ans. La question du point de la prescription est importante. Dans une affaire concernant le point de départ du délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD fondée sur le défaut de mentions obligatoires du contrat, la Cour de cassation a appliqué au salarié un délai de deux ans59, en fixant comme point de départ de ce délai la conclusion du contrat de travail. Au regard des textes, cette solution semble logique ; cependant sa rigueur, compte tenu de la situation particulière dans laquelle se trouvent les salariés liés à une entreprise par des contrats successifs parfois sur de très longues durées, et qui n’exerceront certainement pas leurs droits tant que leur relation épisodique n’aura pas définitivement cessée, invite à rechercher une autre solution.

La loi portant réforme de la prescription en matière civile a procédé à la suppression du délai trentenaire de droit commun au profit d’une prescription quinquennale applicable, par défaut, aux actions personnelles et mobilières60. La loi relative à la sécurisation de l’emploi a ensuite mis en place deux délais propres au droit du travail61, l’un relatif à « toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail » qui « se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit »62, l’autre relatif au « paiement ou à la restitution du salaire fixé à trois ans ».

Le législateur a exclu explicitement du domaine de la prescription biennale une série d’actions spécifiques qui demeurent soumises à leur propre délai. Elles concernent « les actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail »63, celles « en paiement ou en répétition du salaire64 et aux actions exercées en application des textes réprimant les discriminations65,harcèlements66 », qui sont soumises à des délais plus longs. La loi a également prévu la survie des prescriptions plus courtes67.

Le délai de deux ans a été ramené à douze mois s’agissant des actions « portant sur la rupture du contrat de travail à compter de la notification de la rupture »68.

Le Code civil continue de s’appliquer de manière complémentaire aux prescriptions du Code du travail, sauf lorsque ce dernier comporte des dispositions de même objet qui prévalent alors par application de la règle specialia generalibus derogant.

À cette première articulation droit commun/droit spécial s’ajoute une seconde articulation, au sein même du Code du travail, entre les règles communes à toutes les actions engagées par les salariés et employeurs69, et les règles propres à certaines actions qui demeurent soumises à des dispositions particulières70.

La détermination de ce qui relève du Code civil, des dispositions générales du Code du travail ou des dispositions spéciales de ce même Code du travail n’est pas toujours aisée, comme le démontre la question de la prescription de l’action en requalification du contrat de travail à durée déterminée.

La lecture de la formule maladroite du texte visant les actions relatives à l’exécution ou la rupture du contrat71 pouvait laisser croire que les actions en requalification qui sont plutôt relatives à la formation du contrat se trouveraient exclues du domaine de cette prescription particulière. Pareille interprétation restrictive du domaine d’application de la courte prescription voulue ne serait guère logique, compte tenu de la vocation très large de ce texte à s’appliquer à toutes les actions qui peuvent naître entre un salarié et son employeur, et de l’intention du législateur.

Le texte72 signifie que le créancier ne peut se voir opposer la prescription lorsqu’il n’a pas connaissance de l’ensemble des données factuelles qui lui permettent de décider d’agir ou non en justice, de telle sorte que les fonctions sociales de la prescription extinctive (favoriser la renonciation à agir ou sanctionner les créanciers négligents) ne peuvent justifier la perte du droit d’action73.

La jurisprudence fait classiquement une application stricte de cette exception qui décale dans le temps le point de départ de la prescription. Ceci a d’ailleurs été conforté par la réforme intervenue en 2008, et les causes proprement juridiques qui reportent le point de départ, comme la force majeure74, sont rares et tiennent au fait qu’une condition d’existence de la créance ou que le terme ne sont pas survenus75, ou que le créancier a été valablement empêché d’agir par la loi ou la convention76.

La Cour de cassation choisit de faire partir le point de départ du délai au moment de la date de conclusion du contrat, mais en précisant bien que cette règle vaut dans le cas où l’action en requalification est « fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification », ce qui est logique dans la mesure où l’employeur doit remettre au salarié lors de l’embauche le contrat qu’il devra par la suite signer et lui retourner. La règle vaudra donc dans tous les cas de mentions obligatoires faisant défaut mais pas lorsque la cause de requalification résultera de données dont le salarié n’avait pas connaissance, notamment lorsque le motif de recours indiqué s’avère tardivement erroné, ou totalement inexistant. Dans ces hypothèses, comme dans d’autres qui supposent une analyse de l’activité de l’entreprise ou la justification objective du renouvellement, le délai commencera à courir du jour où le salarié a eu connaissance de ces faits. En matière de requalification des contrats de mission, le délai de l’action a été fixé à la date du terme du dernier contrat77, mais pour des raisons propres au régime juridique de la requalification de ces contrats78.

La loi relative aux prescriptions en droit du travail ne tient pas compte de l’éventuelle position d’infériorité juridique, économique ou psychologique dans laquelle se trouverait le créancier, qui pourrait, par exemple, craindre qu’en saisissant le juge, le débiteur ne mette définitivement un terme à leur relation contractuelle lorsqu’elle s’exécute dans le temps, comme c’est le cas du salarié embauché régulièrement en CDD pour des remplacements ou des surcroîts temporaires d’activité, et qui sait qu’il ne sera plus jamais rappelé dès lors qu’il aura saisi le juge. Néanmoins, la jurisprudence a sensiblement renforcé les garanties du droit au juge, en prononçant sur ce fondement des nullités de licenciements-sanctions79.

La solution donnée à la prescription et au moment de son point de départ, par sa rigueur, ne favorise ni la saisine du juge, ni la prise en considération de la « violence économique » qui pourtant fait son entrée dans le corpus juridique80.

Il avait été jugé que l’action en requalification du CDD en CDI fondée sur l’absence d’une mention obligatoire du CDD se prescrit à compter de la conclusion du contrat de travail81, ce qui laissait présager l’existence d’un autre point de départ du délai de prescription dans le cas où l’action en requalification est fondée sur une irrégularité autre. Ce que la jurisprudence précédant la présente décision avait confirmé par l’existence de plusieurs points de départ à l’action en requalification du contrat à durée déterminée selon le motif de la requalification82.

Ainsi, en l’absence d’une mention obligatoire du CDD, le point de départ du délai de prescription pour agir en requalification est la date de conclusion du contrat de travail. Le point de départ de ce délai est le terme du CDD, voire du dernier CDD en cas de succession de contrats.

Les solutions dégagées par la Cour de cassation quant au point de départ du délai de prescription pour agir en requalification d’un CDD en CDI conduisent à exposer l’employeur à des contentieux, différemment selon que l’action est fondée sur une irrégularité de forme ou un vice de fond tenant à l’absence de motif légitime de recours au CDD.

Le contentieux social est en voie de reconfiguration, voire de disparition. La dernière réforme de la prescription réduit encore ses délais83, et par la mise en place de ces points de départ fixes ramène à pas grand-chose les possibilités pour un salarié de saisir les tribunaux84. Dans bien des cas, il n’entamera une telle démarche qu’à un moment où elle est vouée à l’échec, le conseil de prud’hommes n’ayant plus d’autre possibilité compte tenu de l’ancienneté des faits que de constater l’irrecevabilité85de la demande pour cause de prescription acquise. On sait depuis longtemps que ce n’est pas par la réduction artificielle des délais de prescription86, y compris dans le domaine du droit du travail87, que l’on parviendra efficacement à réduire les contentieux, d’autant plus que les salariés pourront mettre en œuvre des stratégies de contournement qu’ils trouveront dans le droit actuel88 et le droit international. En effet, avec de telles réductions des délais de prescription, les salariés risquent de pouvoir dénoncer avec succès l’atteinte portée à leur droit d’accès au juge89.

Le rapport remis au président de la République avec les ordonnances réformant la prescription en matière de ruptures du contrat de travail90 affiche la volonté que les délais de recours soient harmonisés à un an en cas de contestation de la rupture du contrat de travail, en attendant une nouvelle réforme alignant sur ce délai d’un an tous les délais de contentieux et de prescription en droit du travail, ce qui, de fait, en ferait disparaître la quasi-totalité. Les auteurs du texte de l’ordonnance n’ont pas osé aller jusque-là, de même que prévoir une prescription inférieure à un an aurait probablement été assimilé par les juridictions européennes à un refus du droit au juge. Les salariés, pour échapper au délai court d’un an prévu pour les litiges liés à la rupture du contrat de travail, risquent de reporter le contentieux sur des litiges relatifs à l’exécution du contrat de travail – qui relèvent d’un délai deux fois plus long avec, de surcroît, un point de départ glissant91 – ou sur les créances de salaires92 – qui relèvent quant à elles d’un délai triennal93 et qui peuvent être réclamées à l’occasion de la rupture.

Ainsi, face à des prescriptions ultra-courtes pour ce qui est de la rupture du contrat de travail et des prescriptions à peine moins courtes pour ce qui est de son exécution, mais commençant à partir du point litigieux, voire de la conclusion du contrat de travail, il est bien possible que l’activité principale des salariés ne devienne la traque aux irrégularités de l’employeur dans l’exécution et/ou la conclusion du contrat de travail, ce qui ne paraît guère être le meilleur moyen d’améliorer l’ambiance de travail et la productivité de l’entreprise94.

Le principe est que comme pour toutes les autres normes juridiques, un délai de prescription dérogatoire au délai de droit commun95 est d’interprétation stricte96, même en droit du travail97.

Dans les successions irrégulières de CDD, fixer le point de départ de la prescription aux termes du dernier contrat irrégulier élargirait considérablement le temps pendant lequel l’action du salarié reste possible sans être prescrite98, mais cela semble à contre-courant de la jurisprudence dominante qui paraît chercher à réduire les possibilités pour le salarié d’accéder aux tribunaux et de voir son affaire tranchée.

Le principe général du droit est que la prescription commence à courir au jour de l’exigibilité de l’obligation. L’application de cette règle ne va pas toujours sans difficultés, spécialement en droit du travail, domaine dans lequel le moment du point de départ n’est pas toujours aisé à déterminer.

b – Les effets de la prescription

Par l’effet de la prescription, le débiteur n’est plus tenu de payer la dette.

Par souci de limiter les risques contentieux, les délais de prescription deviennent courts, voire même trop courts pour rester compatibles avec le droit au juge.

La réduction des délais d’action en justice et la réforme de la conciliation devant le conseil de prud’hommes illustrent ainsi le souci d’éviter le procès99.

Le point de départ du délai de la prescription est fixé à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit100. Ceci contient le risque d’interprétations restrictives et dangereuses pour les justiciables. Certains pourraient bien tenter d’en déduire que le point de départ de toute action dérivée du contrat de travail est la signature de celui-ci, règle qui a été appliquée dans la présente espèce. Comme on sait que la plupart des actions exercées par les salariés en la matière le sont après la fin du contrat, cela reviendrait dans bien des cas à interdire les actions nées du contrat de travail. Certains pourraient même aller jusqu’à soutenir que comme l’on sait qu’il existe des employeurs qui prennent des largesses avec le droit du travail, le point de départ de la prescription se situe dès la recherche du premier emploi, voire même avant pour les étudiants qui apprennent cela au cours de leurs études. Ainsi, l’obtention d’un emploi s’accompagnerait de la prescription des actions susceptibles de naître du contrat de travail et la prescription en droit du travail rejoindrait l’histoire du droit. Pour les litiges qui leur seraient soumis, les conseils de prud’hommes, dans la plupart des cas, se limiteraient à constater l’irrecevabilité de la demande pour cause de prescription acquise. Ceci rencontrerait le souhait de ceux qui, sans avoir osé le demander expressément, espéraient bien arriver à la disparition des actions prud’homales intentées par des salariés, et dont les vœux ont été exaucés et même bien au-delà de ce qu’ils espéraient101. Le non-respect des droits du salarié pourrait devenir en droit du travail une pratique normale et non sanctionnée, puisque l’action serait quasiment toujours prescrite. Mais des juges font parfois une autre lecture des textes.

Le procès constitue, pour le salarié, l’ultime garantie de la protection effective de ses droits. Par crainte de représailles de l’employeur, bien souvent il tarde à les faire valoir, attendant la rupture du contrat de travail pour tenter de les obtenir par une décision judiciaire. Avec les dispositions relatives à la prescription, ce sera souvent bien trop tard, à moins qu’un jour, faisant preuve de réalisme, les juridictions ne considèrent que compte tenu de la situation de subordination du salarié à l’égard de son employeur pendant son exécution102, le contrat de travail entre dans les causes de suspension de la prescription dont bénéficie celui qui ne peut agir103, et décident qu’en droit du travail, le lien de subordination à l’égard de l’employeur est un empêchement légitime d’agir.

L’inexécution de ses obligations par l’employeur permet au salarié de demander la requalification en contrat à durée indéterminée du CDD irrégulier.

L’action en requalification d’un CDD en un CDI et en paiement d’une indemnité de requalification qui en découle n’est pas une action en paiement de salaires104. Or l’action en requalification donne droit à une indemnité de requalification. Elle permet également, à condition qu’il soit établi que le salarié soit resté à la disposition de l’employeur, des rappels de salaire pour les périodes interstitielles.

La réduction impressionnante du délai de prescription de l’action en droit du travail conduit les salariés, s’ils le peuvent – et ce n’est pas toujours simple pour eux – à faire valoir leurs droits le plus rapidement possible, sans entrer dans une stratégie judiciaire d’attente maximale. Ainsi, à l’avenir, le raccourcissement des délais pourrait conduire les salariés à agir en matière de requalification pour revendiquer leurs droits pendant la relation de travail, là où, autrefois, ils agissaient le plus souvent à l’issue de la relation de travail. Cela pourrait également mener les syndicats à multiplier les actions préventives. On aboutirait alors à une augmentation exponentielle du nombre d’affaires soumises aux conseils de prud’hommes que l’on cherchait à tarir. Ceci sera facilité par la jurisprudence récente qui accepte d’assurer la protection du droit d’agir en justice des salariés, y compris pendant l’exécution du contrat de travail105.

Le point de départ du délai de prescription permettra au salarié avisé de plaider son ignorance de l’existence des droits en cause pour prolonger indirectement le délai de recevabilité de l’action.

De nombreuses irrégularités, ostensibles dès la conclusion du contrat, font courir le délai de prescription de l’action en requalification dès cette conclusion. Il en va ainsi bien sûr des irrégularités de forme. C’est le cas dès lors qu’il y a absence d’écrit106, des mentions obligatoires107 car leur absence ou leur insuffisance108 est explicitement sanctionnée par la requalification en matière de CDD109, de la durée contractuelle110, du terme, précis111 ou imprécis avec stipulation d’une durée minimale112. Il est malaisé de fixer la date à laquelle le salarié a connu ou pu connaître le fait lui permettant d’agir.

Lorsqu’une requalification-sanction est prononcée, le salarié devrait percevoir, en raison de la rétroactivité, des rappels de salaire correspondant aux périodes non travaillées, intercalées entre deux CDD113.

La requalification-sanction est rétroactive. Elle implique pour le salarié requalifié d’obtenir une reconstitution de sa carrière114. A priori, ce droit emporte reprise de l’ancienneté dès le premier jour du premier contrat.

Ces règles relatives au point de départ de la prescription doivent aussi être complétées par celles relatives à la suspension et à l’interruption de la prescription qui permettront néanmoins aux salariés d’agir malgré l’existence de délais très courts qui, sans l’utilisation de telles règles, deviendraient illusoires.

Pour la jurisprudence, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, mais il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution de la même relation contractuelle115 et lorsque deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent à un seul et même but116.

Il n’est donc possible, alors que les délais de prescription ont été considérablement réduits, d’admettre d’interrompre plus facilement le jeu de la prescription, ceci pouvant faire contrepoids à la rigueur observée par ces réductions drastiques117 qui amènent quasiment à empêcher les salariés de saisir les juges pour faire valoir leurs droits, alors pourtant que la nécessité de respect scrupuleux de la législation est loin d’être une évidence pour tous.

Le régime de la prescription de l’action en requalification-sanction d’un CDD en CDI est précisé.

Il a été jugé que lorsque la requalification est fondée sur le motif du recours au CDD, le point de départ de cette prescription est le terme du contrat ou, en cas de succession de CDD, le terme du dernier contrat118.

La jurisprudence considère que l’action en requalification porte sur l’exécution du contrat. Le doute était auparavant permis, puisque la Cour renvoyait tant à l’exécution du contrat qu’à sa rupture119. Il faut distinguer l’objet de la requalification de ses éventuels effets. Les demandes opérées au titre d’un rappel de salaires ou d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne sont que des conséquences de la requalification.

Le salarié ayant été engagé par contrat à durée déterminée prolongé par un avenant, afin de remplacer un salarié absent, sans que ne soient mentionnés le nom et la qualification professionnelle du salarié remplacé, ne peut pas vérifier que le contrat ne repose pas sur un autre motif. Il a contesté la validité du motif du recours au contrat en invoquant qu’il n’était pas en mesure d’apprécier ses droits à la date de la conclusion du contrat car, selon lui, le délai de prescription ne peut courir qu’à compter du terme du dernier contrat. Alors que le salarié demandait la requalification du CDD en invoquant une absence de mentions du contrat, selon la Cour de cassation, son action introduite plus de deux ans à compter de la date de conclusion du contrat, comme de l’avenant, est prescrite120. Ainsi, pour les juges, le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification court à compter de la conclusion de ce contrat121.

Pour trouver le point de départ de l’action en requalification d’une succession de CDD en CDI il faudrait, en théorie, s’interroger sur la connaissance réelle ou supposée, par le demandeur, des faits lui permettant d’agir122. Tout dépend donc de la cause de requalification. Si elle est ostensible lors de la conclusion du contrat, ce jour constitue le point de départ du délai. C’est la solution que retient la Cour de cassation en droit du travail en cas de manquement à une mention obligatoire123. Par exemple, en cas de recours à un CDD pour pourvoir un emploi à temps plein, la requalification devrait prendre effet au jour de la connaissance effective par le demandeur de cette cause de requalification. Mais il est difficile de savoir quand le salarié a pu effectivement se rendre compte que le recours au CDD était illicite et la présente décision neutralise cela en choisissant la conclusion du contrat comme point de départ de la prescription.

L’action en requalification d’un CDD fondée sur le défaut d’indication dans le contrat du motif du recours à ce type de contrat est prescrite, dans la mesure où la prescription de cette demande courait à compter de la date de conclusion du contrat124.

C’est la prescription spécifique du droit du travail125 et non la prescription de droit commun126 qui est applicable à l’action en requalification.

La jurisprudence a ouvert une faculté pour le salarié agissant en requalification de saisir le juge des référés avant le terme du contrat, afin que ce dernier prescrive la poursuite de la relation contractuelle avec son employeur, à condition que le CDD soit toujours en cours au moment où le juge des référés statue127. Dès lors, l’éventuelle requalification transformerait le CDD en CDI, contrat en cours, rendant sans objet le droit du licenciement128.

Qu’importe la durée de la prescription, dès lors qu’on a le choix de sa mise en marche129 ; totalement théorique lorsque la prescription était trentenaire, exceptionnelle sous l’empire de la prescription quinquennale130, cette règle devient décisive dès lors que la prescription est biennale voire plus courte encore. Le législateur avait jusqu’à présent, en droit commun comme en droit du travail, opté pour un point de départ glissant ou flottant, déterminé à partir de la connaissance réelle ou supposée des faits permettant d’exercer son droit d’agir. Appliqué à la requalification, le système du point de départ flottant consiste à fixer le point de départ au jour de la connaissance par le salarié de l’irrégularité de la clause du terme. Or, un tel événement se réalise en principe au jour de la conclusion ou de la remise du contrat, le salarié pouvant, à la seule lecture du contrat, mettre au jour l’irrégularité de la clause de terme en raison de la contradiction aux dispositions légales. Cependant, le report du point de départ par glissement doit s’effectuer lorsque le salarié est empêché d’agir en raison de l’ignorance légitime de la cause lui permettant d’agir, le point de départ étant fixé au jour où prend fin l’ignorance du salarié, ce qui en pratique peut être bien postérieur à la conclusion du contrat, ce que semble vouloir nier la présente décision. Mais la date de la remise du contrat est la date à laquelle le salarié peut réellement prendre connaissance du contenu contractuel. Or, la remise tardive – au-delà de deux jours – ayant vocation à être plus fréquente qu’antérieurement dans la mesure où elle n’ouvre plus droit, à elle seule, à requalification131, la réduction du délai de prescription associé à l’avancement de son point de départ risque de conduire nombre de salariés à agir en requalification pendant la relation de travail là où, autrefois, ils agissaient à l’issue de cette relation. Or, la jurisprudence assure désormais une protection quasi absolue au salarié qui agit en justice132, car elle a affirmé la nullité de la rupture du contrat de travail conçue comme mesure de rétorsion de la part de l’employeur découlant de la seule saisine de la juridiction.

Si une partie demande de qualifier en contrat de travail un contrat dont la nature juridique est indécise ou contestée, il s’agit d’une action personnelle. Par conséquent, elle relève de la prescription quinquennale de droit commun133. Pour la Cour de cassation, le point de départ de ce délai est la date à laquelle la relation contractuelle, dont la qualification est contestée, a cessé parce que cette qualification dépend des conditions dans lesquelles l’activité est exercée. En effet, c’est à cette date que le titulaire connaît l’ensemble des faits lui permettant d’exercer son droit. Concernant la détermination du délai de prescription, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation qu’il faut prendre en considération la nature de la créance134. En d’autres termes, c’est l’objet de la demande et non pas son fondement qui permet d’identifier le délai de prescription à mettre en œuvre135. En brandissant des impératifs, peu convaincants, de nécessités économiques et sociales et en affirmant que la réduction des délais de prescription à un an, voire dans certains cas à six mois, n’était pas une remise en cause des droits des personnes concernées, alors que cela paraît pourtant être l’inverse des fondements de la prescription extinctive136, le législateur a modifié les règles de prescription en droit du travail en en raccourcissant drastiquement137 les délais138. À l’évidence, la sécurité juridique recherchée est offerte aux seuls employeurs139 mais pas aux salariés.

Le texte relatif aux nouveaux délais de prescription en droit du travail140 a les traits d’une odiosa restringenda141 qui, en limitant l’exercice d’un droit fondamental, ne mérite qu’une interprétation restrictive142. Ainsi, certains pourraient défendre la théorie de la responsabilité délictuelle143 pour contourner le jeu des nouveaux délais de prescription144.

L’interprétation a contrario invite à appliquer le droit commun145 à : 1/ l’action en requalification en contrat de travail, indépendamment de la prescription pouvant toucher les demandes découlant de la requalification ; 2/ l’action en requalification d’un contrat précaire en contrat à durée indéterminée, notamment pour le versement d’une indemnité de requalification, mais la jurisprudence ne semble pas avoir pris cette voie. Or, entre la conclusion d’un contrat et sa rupture, il est fréquent que plus de deux ans se soient écoulés. La prescription biennale écarte donc une multitude d’actions liées à l’illicéité de clauses du contrat de travail ou la requalification.

Pour contrecarrer le jeu de la prescription, des avocats pourraient invoquer dans toutes les situations qui s’y prêtent, et elles sont bien plus nombreuses qu’il n’y paraît à première vue, non pas la théorie de la nullité mais celle du réputé non écrit, sanction non soumise à prescription146.

Compte tenu des nouvelles données économiques qui font que les employeurs éprouvent de grandes difficultés à recruter147, les règles relatives à l’aménagement contractuel de la prescription148 pourraient très bien devenir d’actualité et constituer un élément important de la discussion employeur/salarié lors des entretiens d’embauche149 et des négociation annuelles obligatoires entre employeurs et représentants des syndicats, afin que ceux-ci et les salariés obtiennent des délais de prescriptions plus longs150, au moins égal voire supérieur à celui du droit commun, et des points de départ se situant au plus tôt à la rupture du contrat de travail.

La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties ; elle ne peut toutefois pas être réduite à moins d’un an, ni étendue à plus de dix ans. Les parties peuvent également, d’un commun accord, ajouter aux causes de suspension ou d’interruption de la prescription prévues par la loi151 – de quoi donner l’idée aux salariés et/ou aux syndicats lorsqu’ils sont en situation de le faire et à certains moments où la situation du marché du travail s’y prête – un aménagement de la prescription prévoyant sa suspension pendant tout le cours du travail, ce qui les prémunirait aussi contre le risque d’un retournement de conjoncture qui, si à un moment leur est favorable, peut aussi ne pas le rester.

Les enjeux de la réforme invitent à se pencher sur les perspectives qu’elle offre, ponctuées d’interrogations qui sont aujourd’hui de nature à donner certaines réponses auxquelles les instigateurs de la loi n’avaient certainement pas pensé au moment du vote. Pour assurer la sécurité juridique des employeurs, ils avaient misé sur la réduction des délais de prescriptions, mais les salariés pourraient aujourd’hui, en raison d’une évolution du marché du travail qui leur est plus favorable 152, prendre leur revanche153.

Le report du point de départ doit être envisagé toutes les fois où le salarié est dans l’impossibilité d’agir au jour de la naissance du droit parce qu’il ignore légitimement la cause d’irrégularité, la suspension prenant fin lorsque cesse l’ignorance du salarié.

La réforme des prescriptions en droit du travail prévoit un point de départ de l’action fixé au moment de la conclusion du contrat, c’est-à-dire un moment où dans bien des cas le salarié ne peut pas connaître l’irrégularité qui frappera son contrat pendant l’exécution de celui-ci. La prescription devient donc inefficace car, la durée maximale du CDD étant de 18 mois, deux ans pour les plus longs, ceux exécutés à l’étranger ou liés à l’exportation, et de seulement un an pour les plus courts, en pratique les intéressés ne bénéficieront que d’un temps particulièrement réduit, voire nul, pour exercer une action. Des délais de prescriptions si courts en deviennent illusoires et difficilement compatibles avec le droit au juge consacré par la Convention européenne des droits de l’Homme (Conv. EDH).

La détermination des règles de la prescription applicables à l’action en requalification, loin d’être une pure question technique, met en jeu des considérations politiques, sociologiques voire morales susceptibles d’influencer les choix du juge.