Les mutations du droit sont-elles le vecteur d’un néo-féodalisme ?

Depuis le début du XXe siècle, sous l’acronyme MARC, les mécanismes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent en droit positif français. Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits. Cette évolution invite à se demander si nous n’assisterions pas à une reféodalisation.

Estimer que l’on assisterait aujourd’hui à une reféodalisation peut sembler provocateur. L’idée, pourtant, n’est pas neuve ; elle a déjà été avancée par plusieurs historiens du droit soucieux de porter leur regard sur les évolutions du monde contemporain1.

Rappelons tout de suite ce qu’est la féodalité2. L’Empire carolingien, tout d’abord, connaît des institutions complexes dont les rouages sont particulièrement aboutis. Il émane du système judiciaire, dans lequel le droit a toute sa place, des décisions fondées en autorité. Un personnel complexe gravite autour des autorités chargées de rendre justice au nom de l’Empereur : des juges, des connaisseurs de lois, des médiateurs, des scribes, des portiers chargés de filtrer l’auditoire, etc. Les règles de procédure, la composition du personnel judiciaire et leur fonction peuvent ainsi se reconstruire. Mais lorsque l’Empire carolingien s’effondre et ne jouit plus d’autorité au début de l’an mil, les institutions passent d’une structure de type centralisé à une structure de type micro-sociétal ; par-là, le pouvoir judiciaire, à l’origine délégué, se partage, et rend les institutions carolingiennes inopérables en cas de conflits. S’ouvre alors une période où la justice contractuelle se substitue aux institutions de manière pragmatique. Le tribunal n’existe plus. Les parties ne peuvent plus que conclure des accords précaires… sans possibilité d’avoir accès aux juges. Cette période de flou institutionnel (1000-1050) laisse ensuite sa place à la féodalité au sein de laquelle la justice seigneuriale va s’exercer. Entre 1050 et 1190, en l’absence de moyen de contrainte étatique et efficace, la justice est principalement rendue par voie de médiation et d’arbitrage dans les cours seigneuriales. Il faut attendre le XIIIe siècle, progressivement marqué par le développement du pouvoir royal, pour qu’un système répressif, de nature inquisitoire, permette de rendre des jugements.

Il faut en conséquence comprendre que la féodalité est marquée par le démembrement de la puissance publique. Pierre Legendre, avait qualifié l’action de l’État qui semblait se fragmenter par les lois de décentralisation de réféodalisation3. Dans une même logique, Alain Supiot a récemment vu dans la contractualisation du droit de la famille une forme de résurgence de la féodalité4, laquelle fut également détectée par Nicolas Laurent-Bonne s’agissant de la Blockchain5.

Les juristes non historiens ont également été séduits par l’hypothèse du néo-féodalisme. En 2006, Jean Lefebvre a proposé de mobiliser les notions féodales entendues dans leur acception retenue par les révolutionnaires de 1789 pour proposer des clés de compréhension du droit contemporain. Le néo-féodalisme est, pour lui, une hypothèse plausible d’évolution qui a le mérite de rattacher historiquement le droit à son futur6.

Il est vrai, en effet, que l’évolution du droit et des institutions dont les réformes contemporaines portent le témoignage invite à penser que nous assistons actuellement à une forme de résurgence de la féodalité.

Depuis le début du XXe siècle, sous l’acronyme MARC, les mécanismes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent en droit positif français. Ces modes de résolution se sont tout d’abord développés dans les pays de common law où l’alternative dispute resolution, courant de pensée américain, défend l’idée selon laquelle une communauté peut gérer un conflit sans ouvrir de procès7. Cette logique, progressivement défendue dans la procédure pénale française, laisse parfois aux praticiens l’impression d’une importation, pertinente au demeurant, d’une pratique américaine8. Mais nous avons bien pratiqué en France, et plus largement en Occident, la médiation sous toutes ses formes9.

Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits. C’est une pratique devenue courante aujourd’hui, pour les infractions mineures, que d’avoir recours aux MARC10. Ils représentent environ 30 % des cas résolus en justice11, et accusent un grand succès dans le domaine familial12 où le mécanisme est particulièrement bien reçu dans la doctrine et chez les praticiens13.

Mais les tentatives de transformation des procédures prennent, on le sait, des chemins hésitants avant de s’insérer pleinement dans un système. La seule idée d’une justice expéditive, dont les deux termes semblent se nier l’un l’autre, peut paraître insupportable aux praticiens qui craignent les dérives utilitaristes du principe du consensualisme. À notre époque, l’esprit des MARC a déjà été infléchi par une partie de la doctrine14. La chose est bien connue ; praticiens et théoriciens dénoncent le rejet du procès, l’éviction du juge15 au profit de la liberté contractuelle16. Contre ce retour au passé féodal17, ils déploient toute leur force18.

La transaction, il est vrai, est un admirable outil de pacification des différends, mais elle peut être aussi, malgré elle, une pièce destinée au calcul personnel d’intérêt. Ce sera, du reste, le cas des accords malhonnêtes qui desserviraient l’une des parties. Les justiciables peuvent, en effet, gérer leurs conflits en ayant recours à un « droit spontané »19 qui dégage avec netteté et vigueur des normes sociétales en plus des règles juridiques stricto sensu. Or cette pratique confortable n’inféode pas le droit par du non-droit20, mais le nourrit et le complète à partir du moment où elle respecte les fondements de la société. D’où l’importance de l’homologation de la convention par le magistrat. Les MARC, nous n’en doutons pas, ne sont pertinents que s’ils se déploient à l’ombre du juge21.

La nécessité de rattacher les modes non-juridictionnels à l’institution judiciaire est tout aussi forte en cas de non-respect de la convention. Il y a, en effet, dans le mécanisme juridique par lequel deux contractants se lient l’un à l’autre, le poids de l’engagement et celui, plus lourd, de la nécessité de le tenir. Les droits archaïques, parfois méconnus, nous livrent souvent des rituels de fraternité ; l’époque altimédiévale avait, souvenons-nous, ses otages. Cette garantie de la bonne exécution de l’accord était surtout celle des débiteurs dont on pensait, à raison, qu’ils seraient enclins à payer leur dette pour délivrer l’ami qui s’est porté caution. Les traits de ce droit ancien nous intéressent moins ici que l’esprit, intemporel, qui s’en dégage ; il est parfois nécessaire d’ajouter à l’instinct social qui mène au respect du contrat des garanties supplémentaires d’exécution. Dans le cadre de la transaction, le droit français n’est pas aussi efficace que le droit médiéval, la pression sociale étant beaucoup moins forte aujourd’hui. Par la longue période qui nous sépare de l’an mil, le XXIe siècle nous présente une tout autre espèce de contractants ; le droit archaïque a cédé sa place à un droit individualiste22 et le portrait du débiteur moderne, parfois peu enclin au respect de son engagement, ternit l’efficacité des MARC. Toutefois, dans la justice alternative, la logique contractuelle l’emporte pleinement sur la logique procédurale, tout en préservant, si besoin, le droit fondamental d’agir en justice23 en cas d’échec24.

Cette justice de proximité doit, en effet, évoluer de manière concomitante à l’institution judiciaire25. Les MARC se développent en harmonie avec l’État et non pas contre lui. Ces alternatives ne sont pas des solutions de remplacement26 ; elles sont, au contraire, destinées à se combiner27 pour rendre la justice plus efficacement28.

L’époque féodale connaissait donc les conventions conclues entre les parties afin d’économiser les litiges qu’elle ne pouvait plus traiter judiciairement. Ce procédé, lorsqu’il n’était pas efficace, n’avait d’autres recours que celui – parfois tout de même régulé – de la violence, faute de structures institutionnelles à disposition. Le souvenir médiéval nous rappelle ainsi qu’il n’est pas de l’intérêt de la société que l’État se dégage de la justice.

Afin d’éviter une nouvelle féodalisation, l’institution judiciaire française doit évoluer. En permettant aux justiciables de se réapproprier la maîtrise et la gestion de leurs conflits passagers, le système évite l’excès de judiciarisation et permet, par-là, au magistrat de bénéficier d’une plus grande disponibilité pour résoudre les cas difficiles29. C’est une pertinente avancée, mais elle est encore en gestation. Il reviendrait donc à la justice alternative de ne pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire et à cette dernière de se transformer pour lui faire l’hospitalité…