Le démembrement de la puissance publique

Publié le 16/02/2022
Démembrement, objets
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Les institutions actuelles renouent avec certains traits de la féodalité, si bien qu’il devient possible de parler de « nouvelles féodalités ». Nous proposons d’en faire une lecture au prisme du démembrement de la puissance publique.

Sur les évolutions du droit actuel, l’historien du droit ne peut s’empêcher de penser que l’on assiste aujourd’hui à l’éclosion de nouvelles féodalités1. L’idée n’est pas neuve, mais ne cesse de croître au fil des réformes. Rappelons tout de suite ce qu’est la féodalité2. L’empire carolingien, tout d’abord, connaît des institutions complexes dont les rouages sont particulièrement aboutis. Il émane du système judiciaire, dans lequel le droit a toute sa place, des décisions fondées en autorité. Un personnel complexe gravite autour des autorités chargées de rendre justice au nom de l’Empereur : des juges, des connaisseurs de lois, des médiateurs, des scribes, des portiers chargés de filtrer l’auditoire, etc. Les règles de procédure, la composition du personnel judiciaire et leur fonction peuvent ainsi se reconstruire. Mais lorsque l’empire carolingien s’effondre et ne jouit plus d’autorité au début de l’an mille, les institutions passent d’une structure de type centralisé à une structure de type microsociétal ; par-là, le pouvoir judiciaire, à l’origine délégué, se partage, et rend les institutions carolingiennes inopérables en cas de conflit. S’ouvre alors une période où la justice contractuelle se substitue aux institutions de manière pragmatique. Le tribunal n’existe plus. Les parties ne peuvent plus que conclure des accords précaires… sans possibilité d’avoir accès aux juges. Cette période de flou institutionnel (1000-1050) laisse ensuite la place à la féodalité au sein de laquelle la justice seigneuriale va s’exercer. Entre 1050 et 1190, en l’absence de moyen de contrainte étatique et efficace, la justice est principalement rendue par voie de médiation et d’arbitrage dans les cours seigneuriales. Il faut attendre le XIIIe siècle, progressivement marqué par le développement du pouvoir royal, pour qu’un système répressif, de nature inquisitoire, permette de rendre des jugements.

Il faut en conséquence comprendre que la féodalité est marquée par le démembrement de la puissance publique. Trois exemples peuvent ici être avancés : l’émergence des cryptomonnaies (I), les modes alternatifs de règlement des conflits (II) et la contractualisation de la famille (III).

I – L’émergence de cryptomonnaies

La monnaie virtuelle, dont le bitcoin est l’exemple le plus représentatif, tente de détacher la monnaie de l’emprise de l’État3. Toutefois, le bitcoin et toutes les autres cryptomonnaies soulèvent de nombreuses et fondamentales questions pour les juristes comme pour les économistes. Sont-elles une monnaie « transnationale, a-bancaire et décentralisée »4 ? Le bitcoin, par exemple, semble fonctionner comme une unité monétaire mais également comme un système de paiement, loin d’être autonome et détaché de toute autre unité monétaire étatique5.

La cryptomonnaie a pour caractéristique l’utilisation massive de l’électronique. La monnaie électronique en est un substitut qui se définit comme « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement (…) et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique »6. Ces monnaies privées, concurrentes des monnaies étatiques, sont susceptibles de s’y substituer7.

Si le bitcoin n’est pas une devise ayant cours en France, rien n’interdit toutefois de l’utiliser comme des monnaies conventionnelles dans les échanges économiques8. Les monnaies virtuelles apparaissent et sont donc utilisées indépendamment d’un quelconque garant universel, jusqu’à présent incarné par l’État9.

II – Le recul de l’État dans la mise en place des MARC

Depuis le début du XXe siècle, sous l’acronyme MARC, les mécanismes alternatifs de règlement des conflits s’insèrent en droit positif français. Ces modes de résolution se sont tout d’abord développés dans les pays de Common Law où l’Alternative dispute resolution, courant de pensée américain, défend l’idée selon laquelle une communauté peut gérer un conflit sans ouvrir de procès10. Cette logique, progressivement défendue dans la procédure pénale française, laisse parfois aux praticiens l’impression d’une importation, pertinente au demeurant, d’une pratique américaine11. Mais nous avons bien pratiqué en France, et plus largement en Occident, la médiation sous toutes ses formes12.

Ces changements suscitent dans notre procédure actuelle, héritée de la période post-révolutionnaire, un bouleversement à nul autre second ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits. C’est une pratique devenue courante aujourd’hui, pour les infractions mineures, que d’avoir recours aux MARC13. Ils représentent environ 30 % des cas résolus en justice14, et accusent un grand succès dans le domaine familial15 où le mécanisme est particulièrement bien reçu par la doctrine et chez les praticiens16.

Mais les tentatives de transformation des procédures prennent, on le sait, des chemins hésitants avant de s’insérer pleinement dans un système. La seule idée d’une justice expéditive, dont les deux termes semblent se nier l’un l’autre, peut paraître insupportable aux praticiens qui craignent les dérives utilitaristes du principe du consensualisme. À notre époque, l’esprit des MARC a déjà été infléchi par une partie de la doctrine17. La chose est bien connue ; praticiens et théoriciens dénoncent le rejet du procès, l’éviction du juge18 au profit de la liberté contractuelle19. Contre ce retour au passé féodal20, ils déploient toute leur force21.

La transaction, il est vrai, est un admirable outil de pacification des différends, mais elle peut être aussi, malgré elle, une pièce destinée au calcul personnel d’intérêt. Ce sera, du reste, le cas des accords malhonnêtes qui desserviraient l’une des parties. Les justiciables peuvent, en effet, gérer leurs conflits en ayant recours à un « droit spontané »22 qui dégage avec netteté et vigueur des normes sociétales en plus des règles juridiques stricto sensu. Or cette pratique confortable n’inféode pas le droit par du non-droit23, mais le nourrit et le complète à partir du moment où elle respecte les fondements de la société. D’où l’importance de l’homologation de la convention par le magistrat. Les MARC, nous n’en doutons pas, ne sont pertinents que s’ils se déploient à l’ombre du juge24.

La nécessité de rattacher les modes non juridictionnels à l’institution judiciaire est tout aussi forte en cas de non-respect de la convention. Il y a, en effet, dans le mécanisme juridique par lequel deux contractants se lient l’un à l’autre, le poids de l’engagement et celui, plus lourd, de la nécessité de le tenir. Dans la justice alternative, la logique contractuelle l’emporte pleinement sur la logique procédurale, tout en préservant, si besoin, le droit fondamental d’agir en justice25 en cas d’échec26.

Cette justice de proximité doit, en effet, évoluer de manière concomitante à l’institution judiciaire27. Les MARC se développent en harmonie avec l’État et non pas contre lui. Ces alternatives ne sont pas des solutions de remplacement28 ; elles sont, au contraire, destinées à se combiner29 pour rendre la justice plus efficacement30.

L’époque féodale connaissait donc les conventions conclues entre les parties afin d’économiser les litiges qu’elle ne pouvait plus traiter judiciairement. Ce procédé, lorsqu’il n’était pas efficace, n’avait d’autres recours que celui – parfois tout de même régulé – de la violence, faute de structures institutionnelles à disposition. Le souvenir médiéval nous rappelle ainsi qu’il n’est pas dans l’intérêt de la société que l’État se dégage de la justice.

III – La contractualisation du droit de la famille

Il y a, dans l’institution du mariage, des promesses. La fidélité, l’assistance, la cohabitation sont, ainsi, autant d’effets juridiques produits par le lien matrimonial. S’il n’est pas du pouvoir du droit de forcer les protagonistes à les accomplir, il peut néanmoins leur interdire de s’en écarter et, le cas échéant, dissoudre le lien matrimonial. Le divorce, venant du latin divertere (chacun s’en va de son côté), est la dissolution d’un mariage valable du vivant des deux époux. En droit français, il doit être prononcé pour des causes déterminées par la loi et, jusqu’à récemment, par autorité de justice. Dès le début des années 2000, la question du divorce sans juge a été évoquée et c’est avec une très grande rapidité qu’il a fait son entrée dans le droit positif31. La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 portant modernisation de la justice du XXIe siècle institue, dans son article 50, ce nouveau divorce32. Entré en vigueur le 1er janvier 2017, le nouvel article 229-1 du Code civil prévoit que « lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues par l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues du 1° au 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».

Ces nouveaux articles font du divorce par consentement mutuel une procédure déjudiciarisée ; les époux peuvent divorcer grâce à une convention sous seing privé, contresignée par leurs avocats et déposée ensuite au rang des minutes d’un notaire. Par cette convention, l’accord des époux est la seule condition de leur démariage33.

Cette nouveauté, en droit français, interroge et la doctrine, comme les praticiens, cherchent, et cela est bien naturel, à s’imprégner de ses contours et à comprendre ses conséquences34. La pratique était initialement porteuse d’espoirs pour désengorger les tribunaux d’un flot de contentieux estimé à environ 60 000 dossiers annuels35, pour apporter aux époux de la simplicité et de la sécurité dans la mise en œuvre de leur divorce par consentement mutuel et, plus globalement, pour gagner du temps36. Mais la doctrine ainsi que les praticiens ont émis de nombreuses critiques lors de la réception de ce nouveau divorce37. Les particularités du divorce conventionnel interrogent en droit interne ; le divorce, qui est « déjudiciarisé » et « contractualisé »38 tend à devenir un divorce de nature privée39. Soustraire la vie familiale des justiciables à l’État revient, selon plusieurs auteurs, à oublier qu’un divorce produit des effets sur l’enfant, les tiers, l’État, et cela justifie parfaitement le contrôle de ce dernier. Il n’est pas certain, non plus, que la procédure soit allégée dans la mesure où l’éviction du juge en amont risque de générer un contentieux post-divorce40.

Le nouveau divorce par consentement mutuel sans juge, lequel présente peu de traces dans le passé de nos institutions, est un grand bouleversement en ce qu’il tend à la contractualisation des relations familiales, plaçant ces dernières entre les mains des avocats et des notaires41.

Jusqu’ici, dans notre droit empreint de la tradition romano-canonique, le divorce était conçu comme une institution essentiellement judiciaire, une institution sous forme de procès qui revêt obligatoirement un caractère contentieux. Le jugement définitif de divorce, qui résulte de cette procédure, a un aspect constitutif en ce qu’il dissout le lien (il crée pour chaque époux un état nouveau) et en ce qu’il est opposable aux tiers (il doit être porté à leur connaissance par le moyen d’une publicité). Le divorce, en effet, dissout le lien matrimonial et distribue les torts et profits. Le divorce sans juge permet aux justiciables de se réapproprier la maîtrise de leur divorce, ce qui assurément présente des bienfaits dans la gestion du conflit.

La première conséquence est la multiplication des formes de divorce. La réforme, en effet, consacre la faculté pour les époux de choisir, parmi toutes les autres formes de divorce ; la nouvelle, celle d’un divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire dès lors qu’ils se seraient accordés sur le principe de la rupture et sur les effets du divorce. Cette liberté laissée aux époux peut néanmoins soulever des questions42 :

  • la garantie de l’équilibre des intérêts des époux que le juge apportait initialement par l’homologation de la convention est transférée à l’avocat ;

  • l’enregistrement de la convention au rang des minutes d’un notaire ne procure pas aux époux la même sécurité juridique que l’homologation de la convention.

Le divorce sans juge accorde plus de pouvoir à certains acteurs juridiques, tels que les notaires et les avocats. L’une des premières critiques que l’on pourrait formuler est celle de la privatisation du divorce par consentement mutuel en ce que le règlement des conséquences du divorce dépendrait seulement de la volonté des époux43. Par ailleurs, il pourrait y avoir un déséquilibre entre les intérêts des époux, lequel serait accentué par l’absence du juge qui aurait agi en tant que tiers impartial et désintéressé44. Par-là, le divorce sans juge renforce la nature contractuelle du mariage au détriment de son caractère institutionnel45.

Par sa nature conventionnelle, le divorce sans juge contribue à s’éloigner de l’État. Du fait de l’application du principe d’indissociabilité entre le prononcé du divorce et l’homologation de la convention par le juge, la sécurité de l’acte était particulièrement forte dans la mesure où cette convention avait la même force exécutoire qu’une décision de justice46. Se pose donc désormais la question de son régime ; si la procédure ne peut se placer sous le régime du divorce classique où intervient le juge, pourrait-elle se placer sous celui du droit commun des obligations47 ? Dans le divorce sans juge, tel que le prévoient les articles 229-1 et suivants du Code civil, les époux et leurs avocats, ainsi que le notaire sont les seuls intervenants de la désunion. L’absence du juge suppose ainsi l’absence d’homologation de la convention liquidative. Par la seule volonté des époux souhaitant divorcer, l’accord est parfait et c’est à leurs avocats qu’il incombe de veiller au respect de toutes les conditions de validité de la convention, et notamment de veiller à la réalité des consentements. C’est sur eux que pèse ce pouvoir qui revenait jusqu’alors aux juges. Concernant la contre-signature par acte d’avocat, l’article 1374 du Code civil précise qu’il doit faire « foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants-cause ». La force de l’accord, quant à elle, résulte du dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire. Ce dépôt confère au notaire une simple tâche de contrôle strictement formel, sans qu’il n’ait à rencontrer les parties. Cette action vise à donner une force exécutoire au contrat en dehors du juge et sans la création d’un nouvel instrument juridique, plus qu’à affermir la sécurité du contenu du contrat.

Le support du divorce des époux est une convention sous signature privée contre signée par avocats. Il s’agit donc bien d’un contrat.

Afin d’éviter une nouvelle féodalisation, l’institution judiciaire française doit évoluer. En permettant aux justiciables de se réapproprier la maîtrise et la gestion de leurs conflits passagers, le système évite l’excès de judiciarisation et permet au magistrat de bénéficier d’une plus grande disponibilité pour résoudre les cas difficiles48. S’il s’agit d’une avancée pertinente, elle est cependant encore en gestation. Il reviendrait donc à la justice alternative de ne pas trop s’éloigner de l’institution judiciaire et à cette dernière de se transformer pour lui offrir l’hospitalité…

Notes de bas de pages

  • 1.
    N. Laurent-Bonne, « La re-féodalisation du droit par la blockchain », D. 2019, IP/IT, p. 416 ; A. Supiot, « Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du droit et renaissance féodale », in S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez (dir.), Approche critique de la contractualisation, 2017, Paris, LGDJ, p. 19 ; P. Legendre, Remarque sur la re-féodalisation de la France, Études en l’honneur de Georges Dupuis : droit public, 1997, LGDJ, p. 201.
  • 2.
    É. Bournazel et J.-P. Poly, La mutation féodale, 1980, Paris, PUF ; P. Bonnassie, La Catalogne du milieu du Xe siècle à la fin du XIe siècle. Croissance et mutation d’une société, t. 2, 1976, Toulouse, Université de Toulouse ; J.-P. Poly, La Provence et la société féodale (879-1166), 1976, Paris, Bordas ; M. Ascheri, Lezioni di storia del diritto nel medioevo, 2007, Turin, Giappichelli, p. 26 ; C. Wickham, « El fin del Imperio Carolingio. Qué tipo de crisis ? », in H. Kamen et a. (dir.), Las crisis en la historia, 1995, Salamenque, Ediciones universidad Salamanca, p. 11 ; C. Wickham, « Le forme del feudalesimo », in Il feudalesimo nell’alto medioevo, t. 1, 2000, Spoleto, Centro italiano di studi sull’alto medioevo, p. 15-46. Et, à titre d’approfondissement, C. Wickham, Early medieval Italy. Central power and local society. 400-1000, 1981, Londres, Macmillan ; T. Bisson, « The feudal revolution », Past and present 1994, n° 142, p. 36 ; H. Débax, « L’aristocratie languedocienne et la société féodale : le témoignage des sources », in S. Bagge et a. (dir.), Feudalism. New landscapes of debate, 2011, Turnhout, Brepols, p. 78 ; É. Bournazel et J.-P. Poly (dir.), Les féodalités, 1998, Paris, PUF ; C. Lauranson-Rosaz, « En France : le débat sur la mutation féodale. État de la question », in P. Urbanczyk (dir.), Europe around the year 1000, 2001, Varsovie Widamictwo, p. 11 ; A. Kosto, Making Agreements in Medieval Catalonia. Power, order and the written word, 1000-1200, 2001, Cambridge University Press, Cambridge ; P. Ganivet, Recherches sur l’évolution des pouvoirs dans les pays lyonnais de l’époque carolingienne au lendemain de l’an mil, thèse dactyl., 2000, Clermont I ; L. Grimaldi, Le Viennois du monde carolingien au début des temps féodaux, thèse dactyl., 2002, Clermont I ; P. Bonnassie, « Les inconstances de l’an mil », Médiévales 1999, n° 37, p. 81. Contra D. Barthélémy, La mutation de l’an mil a-t-elle eu lieu ?, 1997, Paris, Fayard ; Dominique Barthélemy, « Encore le débat sur l’an mil ! », Revue historique de droit français et étranger 1995, n° 73, p. 349 ; Dominique Barthélemy, L’an mil et la Paix de Dieu : la France chrétienne et féodale, 980-1060, 1999, Paris, Fayard ; Dominique Barthélemy, La société dans le comté de Vendôme de l’an mil au XIVe siècle, 1993, Paris, Fayard ; Dominique Barthélemy, « Deux mutations du féodalisme », in Dominique Barthélemy et a. (dir.), Les pouvoirs locaux dans la France du centre et de l’Ouest, 2005, Rennes, Presses universitaires de Rennes, p. 233 ; Dominique Barthélemy, « La société de l’an mil dans le royaume capétien : essai historiographique », Revue historique 2017, n° 681, p. 93.
  • 3.
    J.-F. Serval et J.-P. Tranié, La monnaie virtuelle qui nous fait vivre, 2011, Paris, Eyrolles.
  • 4.
    O. Lakomski-Laguerre et L. Desmedt, « L’alternative monétaire Bitcoin : une perspective institutionnaliste », Revue de la régulation n° 18, 2015, mise en ligne le 20 déc. 2015.
  • 5.
    D. Carreau et C. Kleine, in Rép. internat. Dalloz, v° Monnaie, 2017.
  • 6.
    PE et Cons. UE, dir. n° 2009/110/CE, 16 sept. 2009 : JOUE L 267, 10 oct. 2009.
  • 7.
    N. Louvet, « Les apports de la blockchain et des actifs numériques au secteur financier », D. 2019, IP/IT, p. 546 ; B. Pays, Libérer la monnaie : les contributions monétaires de Mises, Rueff et Hayek, 1991, PUF, p. 231 ; F. von Hayek, Pour une vraie concurrence des monnaies, 2017, PUF, trad. G. Vuillemey.
  • 8.
    N. Laurent-Bonne, « La re-féodalisation du droit par la blockchain », D. 2019, IP/IT, p. 416.
  • 9.
    N. Laurent-Bonne, « La re-féodalisation du droit par la blockchain », D. 2019, IP/IT, p. 416 : « En témoigne, également, la certification distributive de transactions et d’actes juridiques, en dehors de tout contrôle étatique. Le fonctionnement collectif et pair à pair d’une blockchain permet ainsi de fonder un ordre normatif sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé, supposé infalsifiable, qui se passe de toute autorité de confiance. À la manière du lien de vassalité, la chaîne de blocs tend à inscrire les hommes libres, organisés en réseau, dans un tissu d’obligations et de conséquences normatives qui les dépassent. Cette disparition du tiers public, garant des conventions et des échanges, évoque à l’historien du droit une féodalité polycentrique, amplement refoulée depuis la tourmente révolutionnaire ».
  • 10.
    S. Kerneis, « Le droit à l’épreuve de l’anthropologie historique : les cas des MARC », Clio@themis 2012, n° 5, p. 4.
  • 11.
    Sur cette position, v. les travaux de J.-L. Lascoux, Pratique de la médiation professionnelle, 2013, Issy-les-Moulineaux, ESF, passim.
  • 12.
    On décèle, évidemment, dans le terme juridique de « médiation », une modernité que les juristes d’autrefois méconnaissent et que l’on voit seulement apparaître en France à l’époque contemporaine. Mais si la terminologie diffère, les pratiques, elles, peuvent se refléter et c’est à l’époque médiévale que nous en rencontrons des illustrations. Pour un historique du terme, v. P. Texier, « La médiation sous le regard de l’anthropologie historique du droit », in A.-M. Tournepiche et J.-P. Marguenaud, La médiation. Aspects transversaux, 2010, Paris, Litec, p. 11-13.
  • 13.
    V. L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, de modernisation de la justice du XXIe siècle, qui vise à favoriser le recours aux MARC.
  • 14.
    Le chiffre est constant. Annuaires statistiques de la justice (2010-2015).
  • 15.
    M. Juston et S. Gargoullaud, « La médiation familiale au soutien de la coparentalité », AJ fam. 2014, p. 263 ; D. Ganancia, « Quand la médiation familiale entre dans le Code civil », AJ fam. 2003, p. 48 ; C. Lienhard et J.-P. Copin, « Médiation pénale familiale : un mode alternatif au contentieux pénal familial », AJ fam. 2002, p. 254 ; D. Ganancia, « La médiation familiale internationale : une solution d’avenir aux conflits transfrontières », AJ fam. 2002, p. 327 ; C. Lienhard, « Médiation familiale et contrat de coparentalité : l’histoire s’accélère », AJ fam. 2014, p. 360 ; A. Van Kote, « Les enfants et la médiation familiale », AJ fam. 2009, p. 337 ; S. Bensimon, « Autre mode de règlement alternatif des litiges : la médiation », AJ fam. 2010, p. 258 ; V. Avena-Robardet, « Rénovation de la politique familiale », AJ fam. 2013, p. 326.
  • 16.
    M. Juston, « La médiation familiale – Regard d’un juge aux affaires familiales sur la médiation familiale à distance et internationale », AJ fam. 2016, p. 333 ; M. Juston et G. Comba, « Pratique de la médiation familiale », AJ fam. 2005, p. 399 ; F. Summa, « Bilan et perspectives d’avenir de la médiation familiale en France et à l’étranger (1990 à 2005) », AJ fam. 2006, p. 155 ; V. Avena-Robardet, « La médiation familiale encouragée ! », AJ fam. 2013, p. 328.
  • 17.
    V., par ex., E. Dockes, « Injustes alternatives et justes conflits. Critique des justices alternatives à partir du droit social », Droit et cultures 2013, n° 65, p. 101.
  • 18.
    V. par ex. J. Casey, « Le temps et le coût du divorce », AJ fam. 2016, p. 141.
  • 19.
    Largement défendue par une autre partie de la doctrine, I. Beyneix et L.-C. Lemmet, « La négociation des contrats », RTD com. 2016, p. 1. Certains auteurs parlent de « pourparlers sous liberté surveillée », J. Joly-Hurard, Conciliation et médiation judiciaires, 2003, Marseille, Presses universitaires d’Aix Marseille, p. 87. D’autres regrettent explicitement cette limitation, v. par ex. P. Garbit, « Liberté contractuelle et modes alternatifs de règlement des conflits », AJDI 2014, p. 108 : « Le développement actuel des MARC n’est pas à la hauteur des avantages qu’ils peuvent procurer. Il faut le regretter. Les MARC, qui ne prétendent pas soulager les juridictions en allégeant leurs rôles, offrent aux parties, dans certaines situations particulières, une autre manière de résoudre les conflits avec une marge considérable de liberté ».
  • 20.
    A. Supiot, « Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du droit et renaissance féodale », in S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez (dir.), Approche critique de la contractualisation, 2017, Paris, LGDJ, p. 19.
  • 21.
    L’incrimination léguée par le droit des Lumières est encore souvent présentée comme l’idéal régulateur de l’organisation de la sphère pénale. Sur ce phénomène, v. l’étude bien documentée de M. Alliot, « L’anthropologie juridique et le droit des manuels », Archiv für Rechts und Sozialphilosophie 1985, n° 24, p. 71.
  • 22.
    E. Mackaay, « L’ordre spontané comme fondement du droit », RIDE 1989, p. 247.
  • 23.
    Sur cette théorie, M. Douchy, « La notion de non-droit », RRJ Droit Prospectif 1992, p. 433 ; A. Seriaux, « Question controversée : la théorie du non-droit », RRJ Droit Prospectif 1995, p. 13.
  • 24.
    H. Poivey-Leclercq, « Autre mode de règlement alternatif des litiges : la procédure participative » AJ fam. 2010, p. 257.
  • 25.
    CEDH, 1re sect., 26 mars 2015, n° 11239/11 : « Les MARC ne sont pas une entrave au droit au juge si par ailleurs le processus amiable suspend le cours de la prescription et qu’en cas d’échec, les parties disposent d’une possibilité de saisir le juge compétent ».
  • 26.
    H. Kenfack, « La reconnaissance des véritables clauses de médiation ou de conciliation obligatoire hors de toute instance », D. 2015, p. 384.
  • 27.
    C’est l’avis du magistrat C. Amunzateguy, La proximité en droit judiciaire, thèse dactyl., 2007, Nantes, p. 356.
  • 28.
    D. Kaminski, « De l’amour de son prochain et de son châtiment », in A. Wyvekens et J. Faget (dir.), La justice de proximité en Europe, pratiques et enjeux, 2001, Toulouse, Erès, p. 131.
  • 29.
    Évidemment l’admirable thèse du magistrat D. Salas, Du procès pénal, 2010, Paris, PUF, p. 127, qui donne des éléments pour une théorie interdisciplinaire du procès.
  • 30.
    D. Peyrat, « La justice pénale de proximité : faire plus ou mieux faire ? », Gaz. Pal. 13 oct. 2001, n° C5746, p. 2 : « Si le système pénal doit bien être transformé, la mutation devrait être conduite non comme un ajustement managérial dépourvu de finalités, mais en tant que processus orienté en vue d’objectifs définis, éligibles à un débat préalable, à des évaluations, à un contrôle citoyen. On peut ainsi espérer favoriser progressivement la jonction entre un système de justice humanisé et des citoyens requalifiés pour, eux aussi, penser et agir dans le champ de la sécurité et du droit. La justice pénale est manifestement à un carrefour : on ne peut pas s’en passer, et elle doit être profondément remaniée. Au fond, la question préalable à trancher est de savoir s’il est valable d’œuvrer patiemment à la démocratisation et à la socialisation du pénal, notamment par le truchement de la proximité, ou si celui-ci doit demeurer une sorte de face honteuse de nos institutions : un lieu où toute création serait suspecte et les postures hypercritiques et conservatrices les seules possibles, en alternance ou simultanément ».
  • 31.
    Cette intronisation est issue d’un amendement gouvernemental de mai 2016 qui met en place un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. Le Conseil constitutionnel avait jugé le 17 novembre 2016 qu’il n’était pas contraire à la Constitution (Cons. const., DC, 17 nov. 2016, n° 2016-739, § 45 et 54 ; Cons. const., DC, 17 nov. 2016, n° 2016-739, § 9 : JO 19 nov. 2016).
  • 32.
    L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016 : JO, 19 nov. 2016.
  • 33.
    Sauf quelques exceptions : lorsqu’un époux sera placé sous un régime de protection et lorsqu’un mineur capable de discernement, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, en fera la demande dans les conditions de l’article 388-1 du Code civil.
  • 34.
    S. Thouret, « Le nouveau divorce par consentement mutuel ou le divorce sans jugement », AJ fam. 2016, p. 568.
  • 35.
    Ministère de la Justice, publication, Budget 2016, sept. 2015, p. 3 ; Tableau de l’économie française, 2017, Insee, p. 28.
  • 36.
    https://lext.so/QOnPad.
  • 37.
    J. Houssier, « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats et des notaires », AJ fam. 2018, p. 72 ; A. Boiché, « Divorce 229-1 : aspect de droit international privé et européen », AJ fam. 2017, p. 57 ; S. Thouret, « L’après-divorce conventionnel : vers le retour du juge ! », AJ fam. 2017, p. 42 ; S. Paillard, « Conséquences fiscales de la procédure de divorce par consentement mutuel sans juge », AJ fam. 2017, p. 31 ; S. David et R. Brunet, « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 3 ; C. Lienhard, « Nouveaux enjeux et nouvelle philosophie du rôle de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 40.
  • 38.
    H. Fulchiron, « Divorcer sans juge – À propos de la loi n° 2016/1541 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle », JCP G 2016, 1267 ; C. Lienhard, « Le nouveau divorce par consentement mutuel. Une révolution culturelle », D. 2017, p. 307.
  • 39.
    P. Hammje, « Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire et le droit international privé », Rev. crit. DIP 2017, p. 143.
  • 40.
    D. 2016, p. 1424, note D. Fenouillet ; C. Gaffinel, « Justice en situation. Le divorce sans juge et l’avocat », Les cahiers de la justice 2017, p. 347 ; M. Beignier, « Qui prononce le divorce sans juge ? Qui marie ? – Du droit civil au droit privé de la famille », Dr. famille 2017, repère 4 ; J. -L. Gillet, « La réforme du divorce sans juge : “bonjour tristesse” », Les cahiers de la justice 2017, p. 199.
  • 41.
    S. David et J. Casey, « Divorce sans juge : plaidoyer pour un circuit court », AJ fam. 2017, p. 539 ; S. David et R. Brunet, « Le rôle du notaire dans le nouveau divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2016, p. 31 ; F. Chénedé, « Le divorce sans juge : “contrat à terme” et “rétractation” », AJ fam. 2017, p. 87 ; M. Grimaldi, « L’exit du juge dans le nouveau divorce », DEF 30 janv. 2017, n° DEF125k7 ; S. Ferré-André, « Nouveau regard sur le divorce après la loi du 18 novembre 2016 », DEF 30 janv. 2017, n° DEF125k6 ; C. Blanchard, « La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé », Cah. CRIDON Paris 2016, p. 6, spéc. n° 14 ; S. Ferré-André, « Un an de divorce sans juge : vade-mecum controversé d’un processus de divorcialité contractualisé », AJ fam. 2018, p. 81 ; S. Ferré-André, « Le divorce extrajudiciaire : premier bilan des avocats. Questionnaire », AJ fam. 2018, p. 75.
  • 42.
    N. Baillon-Wirtz, « La déjudiciarisation précipitée du divorce par consentement mutuel », JCP G 2016, 643, n° 23 ; H. Fulchiron, « L’après-divorce sans juge : remise en cause et modification de la convention passée par les époux », Dr. famile 2016, dossier 32 ; J. Couard, « Adoption en première lecture du projet de loi sur la justice du XXIe siècle : aspects du droit des personnes et de la famille », Dr. famille 2016, alerte 56 ; D. Fenouillet, « Le divorce sans juge », D. 2016, p. 1424 ; C. Brunetti-Pons, « Un divorce sans juge pour un droit déréglé », Dr. famille 2016, dossier 28 ; C. Fleuriot, « Le divorce sans juge ouvert aux parents d’enfant mineur », D. 2016, act.
  • 43.
    N. Peterka, « Déjudiciarisation de l’administration légale et renforcement du rôle de la famille dans la protection des majeurs. À propos de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 », JCP G 2015, 1160, n° 44 ; S. Gaboriau, « Déjudiciarisation et administration de la justice. Promouvoir la “juridiversité” », LPA 14 juin 2012, p. 3.
  • 44.
    B. Vincendeau, « Les conséquences de la contractualisation des procédures de liquidation du régime matrimonial », LPA 13 juill. 2018, n° LPA137g4.
  • 45.
    M. Juston, « Le divorce par consentement mutuel sans juge : une opération sans chirurgien. Le point de vue du magistrat », Dr. famille 2016, dossier 25.
  • 46.
    C. civ., art. 232, le juge « homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ».
  • 47.
    J. Picard, « L’interdépendance des contrats dans le divorce sans juge », LPA 6 mars 2017, n° LPA124m1.
  • 48.
    Sur cette position, J. Monéger, « L’éviction du juge par la loi », AJDI 2016, p. 170 ; J. Caillosse, « Sur les modes de règlement non juridictionnel des conflits internes à l’administration », AJDA 2003, p. 880 ; et F. Oudin-Rongeat, « Les compétences juridiques du médiateur », Gaz. Pal. 25 janv. 2011, n° I4480, p. 19.