1 – Procédure civile

Modifications relatives aux modalités de saisine du conseil de prud’hommes (D. n° 2019-1333, 11 déc. 2019, réformant la procédure civile : JO, 12 déc. 2019).

Pris en application de la loi du 23 mars 201922, le présent décret tire les conséquences de la réforme de la procédure civile dont l’un des objectifs se trouve dans la simplification des modes de saisine23. Le décret apporte les modifications nécessaires à la mise en œuvre de la réforme en modifiant, notamment, les articles R. 1452–1 et R. 1452–2 du Code du travail24 et les articles 53 et suivants du Code de procédure civile. Les modalités de rédaction de l’acte de saisine du conseil des prud’hommes se présentent toujours de la même manière : les dispositions du Code du travail25 propres à la saisine de la juridiction prud’homale doivent être articulées avec celles du Code de procédure civile applicables à toute demande en justice26 ainsi qu’à la requête, mode de saisine du conseil de prud’hommes27.

N’ont pas été modifiées, les dispositions du Code du travail28 en vertu desquelles l’acte de saisine du conseil de prud’hommes contient un exposé sommaire des motifs de la demande, mentionne chacun des chefs de celle-ci et est accompagné des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions, selon un bordereau annexé.

Les deux séries de modifications des modalités de saisine du conseil de prud’hommes se trouvent, d’une part, à l’article R. 1452-1 du Code du travail qui limite à la requête la forme de la demande en justice, au fond, en abrogeant le recours à la présentation volontaire des parties devant le bureau de conciliation et d’orientation29.

Les modalités de rédaction de l’acte de saisine du conseil des prud’hommes ont, d’autre part, changé en considération de la modification des dispositions du Code de procédure civile régissant les mentions obligatoires devant figurer dans toute demande initiale ainsi que celles devant être portées dans toute requête, par le renvoi aux mentions prescrites à peine de nullité des articles 54 et 57 du Code de procédure civile. Doivent être portées dans l’acte de saisine du conseil de prud’hommes, à compter du 1er janvier 2020, toutes les mentions exigées dans toute demande initiale ainsi que celles prévues dans toute requête, dès lors qu’elles sont sanctionnées par la nullité.

Doivent ainsi figurer dans l’acte de saisine du conseil de prud’hommes, au même titre que toute demande en justice30, l’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée, l’objet de la demande, l’identité des parties, les modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

Parmi les modalités de comparution dont la mention est prévue à peine de nullité, se trouve l’indication des possibilités, pour les parties, de se faire assister ou représenter, devant le conseil de prud’hommes, outre par un avocat, également par les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité, les défenseurs syndicaux ou leur conjoint, leur partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou leur concubin. Il est regrettable que l’article L. 1453-1, A, du Code du travail, portant sur les modalités de comparution des parties, créé par la loi du 23 mars 2019, n’ait pas été rédigé de telle sorte qu’il fasse mention de la possibilité pour un salarié d’être assisté ou représenté par le représentant des salariés de l’employeur en procédure collective. L’article L. 625-1 du Code de commerce prévoit en effet qu’un salarié dont la créance ne figurerait pas, en tout ou en partie, sur un relevé de créances salariales établi par le mandataire judiciaire, puisse demander au représentant des salariés de l’assister ou de le représenter devant la juridiction prud’homale. S’agissant de la validité de l’acte de saisine, cette hypothèse de comparution est toutefois propre au salarié lorsque l’employeur est en procédure collective. L’innocuité de l’absence de sa mention dans l’acte de saisine du conseil de prud’hommes devrait donc conduire, lorsque le demandeur est le salarié, à écarter tout grief et, ainsi, une éventuelle nullité de l’acte.

Les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier31 ne ressortissent pas aux demandes relatives au contentieux prud’homal.

Enfin, peut se poser la question de la mention des diligences accomplies pour tenter de trouver une issue amiable au litige : le 5°) de l’article 54 du Code de procédure civile, rend obligatoire, à peine de nullité, la mention des diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative, lorsque la demande doit en être précédée. La question avait pu se poser précédemment dans la mesure où le décret du 20 mai 201632 renvoyait, à peine de nullité, aux mentions prescrites par l’article 58 du Code de procédure civile qui incluaient l’indication des diligences entreprises pour tenter de résoudre amiablement le différend. Il avait fallu attendre le décret du 10 mai 201733 pour que le texte soit corrigé en renvoyant aux mentions simplement prescrites à peine de nullité de l’article 58 du Code de procédure civile, excluant, par là même, l’obligation de porter à l’acte de saisine la mention des diligences entreprises en vue d’un règlement amiable du litige. La procédure prud’homale comporte en effet déjà un préalable de tentative de conciliation dont est en charge le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Ni la mention des diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige, ni la justification d’une dispense de telles diligences, n’ont à être précisées dans l’acte de saisine du conseil de prud’hommes qui ne fait pas partie des procédures34 dans lesquelles la demande doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative.

Christine GAILHBAUD

2 – Procédure pénale

Le préjudice civil futur est réparable devant la juridiction pénale (Cass. crim., 17 déc. 2019, n° 18-85191).

La présente décision est intéressante en ce qu’elle fixe l’étendue du préjudice dont il peut être demandé réparation devant les juridictions pénales. La Cour de cassation casse un arrêt de cour d’appel qui avait limité l’indemnisation au préjudice actuel. La chambre criminelle ne retient pas cette analyse. Au visa de l’article 1240 du Code civil, elle affirme que le préjudice résultant d’une infraction doit être réparé dans son intégralité, sans perte ni profit pour aucune des parties.

Elle reproche ainsi aux juges du fond d’avoir rejeté une demande de la victime relative à l’acquisition et au renouvellement d’une prothèse esthétique. L’arrêt critiqué avait retenu qu’elle avait déjà été indemnisée de son préjudice esthétique permanent dans une autre décision de la cour d’appel devenue sur ce point définitive, qui visait « les séquelles importantes ne pouvant être masquées à la vue des tiers, compte tenu des conséquences de l’amputation et de l’appareillage ». La cour d’appel en avait déduit que le préjudice « lié à l’inesthétisme de la prothèse » dont la partie civile réclame réparation dans ses dernières écritures ne pouvait donc être à nouveau indemnisé par l’allocation de sommes visant à l’acquisition d’une prothèse esthétique.

Pour la Cour de cassation, la réparation du préjudice esthétique permanent, de nature extra-patrimoniale et consistant en l’altération de l’apparence physique de la victime, ne saurait exclure par principe le droit à l’indemnisation de dépenses de santé futures destinées à acquérir et à renouveler une prothèse esthétique, ces deux chefs de préjudice étant distincts.

Elle sanctionne au même visa la cour qui, pour rejeter une demande relative à l’acquisition et au renouvellement d’une prothèse de sport, a retenu que l’impossibilité de pratiquer certaines activités sportives, dont le vélo, a déjà été indemnisée par une précédente décision de la cour d’appel, devenue définitive sur cette question.

Pour la Cour de cassation, la réparation du préjudice d’agrément, de nature extra-patrimoniale et consistant en l’impossibilité de pratiquer une activité sportive ou de loisirs dans les mêmes conditions qu’avant l’accident, ne saurait exclure, par principe, le droit à l’indemnisation de dépenses de santé futures, destinées à acquérir et à renouveler une prothèse de sport permettant la pratique d’activités physiques, ces deux chefs de préjudice étant distincts.

Cédric PORTERON

1 – En procédure civile

Un litige ayant pour objet la résolution d’un contrat de bail portant sur un immeuble dépendant du domaine privé communal relève de la compétence des juridictions judiciaires (Cass. 1re civ., 4 juill. 2019, n° 18-20842).

1. Rappel. Au nom de la séparation des pouvoirs, la Révolution française a construit un système visant à empêcher les magistrats (pouvoir judiciaire) de se mêler du fonctionnement de l’administration du pays et des décisions administratives. Ce principe repose sur les dispositions bien connues de l’article 13 de la loi fondamentale des 16 et 24 août 1790 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées35 des fonctions administratives. Les juges ne pourront (…) troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction ». Cette règle a été confirmée par un décret du 16 fructidor an III (2 sept. 1795)36. Autrement dit, il n’était pas question à l’époque que les tribunaux annulent des décisions administratives37 ni qu’ils engagent la responsabilité des collectivités publiques38.

La conséquence immédiate de la loi des 16 et 24 août 1790 est d’avoir conféré une véritable immunité aux décisions de l’Administration en leur permettant d’échapper à toutes formes de contestation et de recours. Une telle situation ne pouvait pas perdurer, au risque de déboucher sur une véritable « dictature administrative ». C’est pourquoi, sans remettre en cause le principe consacré à l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790, des réformes sont intervenues une dizaine d’années plus tard en imaginant une solution de compromis consistant à créer des juridictions spécifiques pour juger l’Administration : les juridictions administratives.

• le Conseil d’État a été créé en 1799 (constitution du 22 frimaire an VIII)39 ;

• puis une loi du 28 pluviôse an VIII40 a donné naissance aux conseils de préfecture, ancêtres des tribunaux administratifs (1953).

La Révolution française et le Consulat ont ainsi été à l’origine de la création de deux ordres juridictionnels distincts : les juridictions judiciaires et les juridictions administratives. Sans en négliger les avantages, ce dualisme juridictionnel présente des inconvénients, au nombre desquels les conflits de compétence entre l’ordre judiciaire et l’ordre administratif, chacun d’eux étant susceptible de revendiquer sa compétence pour traiter un dossier (conflit « positif ») ou les deux au contraire refusant leur compétence (conflit « négatif »). Pour régler ces « conflits d’attributions », a été créé le Tribunal des conflits41 qui joue un « rôle d’arbitre » en désignant sans recours l’ordre juridictionnel compétent (judiciaire ou administratif) pour trancher le litige.

2. Les faits et la procédure. Le 1er janvier 1999, la commune de B. (Tarn) a donné à bail à la société X un immeuble à usage commercial, accessible par un chemin rural dénommé chemin du M., pour une durée de 9 ans, bail qui s’est poursuivi par tacite reconduction.

Le chemin d’accès avait fait l’objet de travaux de la part de la commune en 1998 afin de permettre la desserte du site. Après des affaissements du revêtement signalés en 2014 par l’exploitant à la commune, le chemin s’est effondré sur quinze mètres début 2015 et par arrêté municipal, la circulation y a été interdite.

Par assignation du 28 janvier 2015, la commune de B. a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Castres aux fins de nomination d’un expert investi de la mission de déterminer les causes et la nature des désordres, et de préconiser les travaux de remise en état nécessaires. Le rapport d’expertise a été déposé le 20 avril 2016.

Le 4 octobre 2016, la société X a fait assigner la commune de B. devant le tribunal de grande instance de Castres, aux fins de faire dire et juger que la commune, en sa qualité de bailleresse, avait manqué à son obligation de délivrance, de faire prononcer la résolution du bail aux torts exclusifs de la bailleresse, la société X étant dans l’impossibilité de poursuivre le bail commercial, faute de pouvoir exercer son activité, et de faire condamner la commune à l’indemniser de ses préjudices.

3. La question de compétence. La commune de B. a soulevé devant le juge de la mise en état l’incompétence du tribunal de grande instance de Castres au profit du tribunal administratif de Toulouse.

Par ordonnance en date du 30 août 2017, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Castres a rejeté l’exception d’incompétence. Sur appel interjeté par la commune de B., la cour de Toulouse a confirmé la compétence des juridictions judiciaires. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la commune.

À l’appui de son pourvoi en cassation, la commune a invoqué les dispositions de la loi des 16 et 24 août 1790 ainsi que celles du décret du 16 fructidor an III.

En droit, la question se posait de savoir si le bail consenti par la commune sur un bien dépendant de son domaine privé s’analysait en un bail commercial de droit commun ou en un contrat administratif. À l’appui de la qualification de contrat administratif, la commune soutenait que son engagement contractuel d’entretenir le chemin rural desservant le fonds constituait une clause exorbitante du droit commun. Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation a analysé l’engagement contractuel de la commune bailleresse comme ni plus ni moins conforme à l’exigence imposée à tout bailleur par l’article 1719 du Code civil aux termes duquel « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière : 1° de délivrer au preneur la chose louée… ». En effet, et c’est probablement là le critère qui a déterminé les juridictions judiciaires saisies à retenir leur compétence, un chemin rural est un élément du domaine privé de la commune. Ainsi, tous les éléments composant le bail commercial relevaient d’une relation contractuelle ordinaire : un local privé, un chemin d’accès privé, une locataire personne morale de droit privé. La qualité de personne morale de droit public attachée à la bailleresse est une circonstance indifférente. En effet, la gestion du domaine privé des collectivités publiques n’est pas une activité de service public42 malgré le lien étroit entre domanialité privée et intérêt général43. Les juridictions judiciaires sont donc en principe compétentes pour juger le contentieux généré par la gestion du domaine privé des collectivités publiques44, sauf si le contrat litigieux contient une clause exorbitante le transformant en contrat administratif45 ou confie au cocontractant une activité de service public46.

Philippe KAIGL

Un texte « à géographie variable » : l’article 47 du Code de procédure civile (TI Nice, ord. réf., 12 août 2019, n° 12-19-000463).

Dans une précédente chronique47, nous nous demandions quelle était la portée sur les dispositions de l’article 47 du Code de procédure civile que pouvait avoir l’extension du périmètre de la postulation résultant de l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dans sa version issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 201548. En effet, il convient de rappeler qu’après son licenciement par une avocate inscrite au barreau de Draguignan (situé dans le ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence), une salariée avait saisi le conseil de prud’hommes de Cannes situé dans le ressort du tribunal de grande instance de Grasse, limitrophe du tribunal de grande instance de Draguignan, en justifiant ce « dépaysement » par les dispositions de l’article 47 du Code de procédure civile49. En première instance, la défenderesse avait demandé le renvoi de l’instance devant le conseil de prud’hommes d’Avignon (hors du ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence) en faisant valoir qu’en vertu de la nouvelle version de l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, elle exerçait désormais ses fonctions devant toutes les juridictions du ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Le conseil de prud’hommes de Cannes avait rejeté cette « exception de procédure »50 au motif que « la loi n° 2015-990 n’a pas modifié l’obligation faite à chaque avocat en activité de s’inscrire à un barreau rattaché à un tribunal de grande instance ; cette inscription à un barreau [fixant] le ressort dans lequel s’applique l’article 47 ».

En cause d’appel, l’ex-employeur intimé avait saisi le conseiller de la mise en état d’un incident sur le fondement de l’article 47, alinéa 251, pour solliciter le renvoi de la procédure d’appel devant la cour limitrophe (cour d’appel de Nîmes) au motif qu’il « exerce dans le ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence ».

Par ordonnance du 5 juillet 2018, la cour d’Aix-en-Provence a fait droit à cette exception de procédure en renvoyant l’affaire devant la cour d’appel limitrophe de Nîmes.

S’inspirant de cette jurisprudence, le conseil de la salariée chargé quelque temps plus tard de défendre devant le juge des référés du tribunal d’instance de Nice une locataire contre sa bailleresse inscrite au barreau de Nice n’a évidemment pas manqué de soulever in limine litis l’incompétence ratione loci du juge niçois au profit du juge des référés du tribunal d’instance d’Avignon afin de faire sortir le dossier du ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Dans son ordonnance du 12 août 2019, après avoir rappelé : « il n’est pas contesté que la demanderesse est avocate inscrite au barreau de Nice. Les conditions de l’article 47 du Code de procédure civile sont donc applicables à l’instance », le juge niçois décide : « en revanche, les parties n’étant pas en cause d’appel, le renvoi pourra être ordonné devant le juge d’instance limitrophe autre que celui du tribunal de grande instance de Nice, siège d’implantation du barreau de Nice, où est inscrite [la bailleresse]. Le juge d’instance de céans sera par conséquent bien fondé à se dessaisir au bénéfice de son homologue du tribunal d’instance de Cagnes-sur-mer » (tribunal d’instance limitrophe situé dans le périmètre du barreau limitrophe : Grasse). Pourtant le juge niçois connaissait la jurisprudence aixoise, mais il a prétendu la réserver à l’hypothèse où l’exception de procédure est soulevée devant la cour d’appel.

Ainsi, au gré des décisions rendues, l’article 47 du Code de procédure civile a perdu de sa visibilité. Il serait à géométrie variable selon que la juridiction saisie est du premier degré ou du second degré. Le critère à appliquer pour résoudre cette difficulté est indéniablement le « ressort d’exercice des fonctions », mais c’est le sens de ce critère qui complique l’articulation de l’article 47 du Code de procédure civile avec le nouvel article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 reconnaissant aux avocats le droit à la multipostulation.

La Cour de cassation s’était déjà prononcée en matière de multipostulation à propos du ressort d’exercice des avocats inscrits au barreau de Paris : « le ressort dans lequel l’avocat exerce ses fonctions est celui du tribunal de grande instance près duquel est constitué le barreau où il est inscrit ; pour les avocats inscrits au barreau de Paris, ce ressort comprend les ressorts des tribunaux de grande instance de Bobigny, de Créteil et de Nanterre »52. Par analogie, il est permis de déduire de cette jurisprudence que le ressort d’exercice des fonctions de l’avocat correspond au périmètre tracé par le ressort de chacun des tribunaux de grande instance où la loi l’autorise à se constituer. Ainsi la solution retenue par le juge d’instance de Nice qui opère une distinction selon que l’exception de procédure est soulevée en première instance ou devant la cour d’appel et renvoie devant le juge d’instance limitrophe de Cagnes-sur-mer paraît non conforme à l’interprétation retenue par la Cour de cassation en matière de multipostulation.

Il est urgent que la Cour de cassation rende un avis (il est peu probable que ces divergences d’interprétation débouchent sur un pourvoi), à moins que le législateur ne réforme l’article 47. Dans notre précédente chronique, nous avions présenté l’article 47 comme un texte « voué à disparaître », en l’état.

Philippe KAIGL

Le délai biennal de l’action en garantie des vices cachés est enfermé dans une durée butoir correspondant au délai de prescription extinctive de droit commun (CA Aix-en-Provence, 21 nov. 2019, n° 18/17623 RG).

La cour d’appel d’Aix-en-Provence s’est prononcée le 21 novembre 2019 au sujet de la recevabilité d’une action en garantie des vices cachés exercée par le propriétaire d’une voiture d’occasion contre le constructeur automobile 9 ans après la première mise en circulation de ce véhicule. Les faits sont les suivants : mise en circulation en septembre 2009, une voiture a été achetée par un revendeur professionnel en juin 2016, lequel l’a revendue à un particulier en août 2016. Après avoir parcouru près de 7 000 km après sa revente, la voiture tombe en panne en août 2017. Une expertise amiable en date du 13 juin 2018 impute la panne à un « défaut de fabrication d’un ressort de soupape ». Le propriétaire saisit le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse en 2018 pour demander une expertise judiciaire53 au contradictoire du revendeur et du constructeur. Le constructeur a contesté la recevabilité du référé au motif que le délai biennal de la garantie des vices cachés ayant comme point de départ la date de la « découverte du vice » serait lui-même « enfermé » dans le délai de prescription de droit commun qui servirait de « délai butoir ». En l’espèce, le vice a été découvert en 2018 alors que le délai de prescription de droit commun aurait expiré en septembre 2014, 5 ans après la vente initiale du véhicule. Le juge des référés a rejeté cette fin de non-recevoir et a ordonné l’expertise judiciaire au contradictoire du revendeur et du constructeur, expertise qui a d’ailleurs confirmé le défaut de fabrication54.

Sur appel du constructeur automobile, la cour d’Aix-en-Provence a confirmé la mesure d’expertise ordonnée, mais a réformé l’ordonnance de référé « en ce que l’expertise est ordonnée au contradictoire » du constructeur automobile.

Pour motiver cette réformation partielle, la cour s’inspire des moyens que le constructeur automobile n’avait cessé d’invoquer à l’appui de sa fin de non-recevoir : « si l’action en garantie des vices cachés doit être exercée dans les 2 ans de la découverte du vice, elle est aussi enfermée dans le délai de prescription de l’article L. 110-4 du Code de commerce qui court à compter de la vente initiale ».

La cour d’appel d’Aix-en-Provence se rallie à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 6 juin 2018 qui valide cette idée de « date butoir »55. Pourtant la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas unanime. En effet, la troisième chambre civile a rendu le 6 décembre 2018 un arrêt qui fait partir le délai biennal de garantie des vices cachés dans les rapports entre fabricant et revendeur à la date de signification de l’assignation en garantie des vices cachés du propriétaire à l’encontre du revendeur56. De son côté, la chambre commerciale semble se rallier à la jurisprudence de la première chambre civile57.

Cette divergence de jurisprudence est particulièrement surprenante et agaçante. Surprenante, car il est étonnant que dans un cas de figure et un schéma procédural aussi répandus (l’action récursoire), la jurisprudence ne soit pas clairement établie depuis longtemps. Agaçante, car le revendeur professionnel, resté propriétaire du véhicule pendant seulement 2 mois, ne peut pas comprendre pourquoi il n’est pas relevé ni garanti par le constructeur automobile alors même que la panne est due à un défaut de fabrication58. L’agacement est alimenté par l’aléa : selon que le vice de fabrication est découvert plus ou moins de 5 ans après la première vente59 (autrement dit, selon le degré de résistance de la pièce viciée60), le revendeur risque de se retrouver seul garant du vice caché à l’égard du propriétaire.

La jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation est fort critiquée par la doctrine61. Certains auteurs n’hésitent pas à qualifier d’absurdité l’arrêt de la Cour de cassation du 6 juin 201862.

En effet, en imaginant un délai butoir aligné sur le délai quinquennal de droit commun de la prescription extinctive, l’arrêt du 6 juin 2018 a totalement méconnu le seul délai butoir légal édicté par le Code civil à l’article 2232 : 20 ans63.

L’article 1648 du Code civil n’est pas exclu du domaine de l’article 2232 du Code civil. Dans l’affaire jugée par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 21 novembre 2019, la date butoir de l’action en garantie des vices cachés n’était donc pas le 9 septembre 2014 (5 ans après la mise en circulation), mais le 9 septembre 2029 (20 ans après la mise en circulation).

Enseignants et praticiens attendent impatiemment un arrêt d’assemblée plénière ou de chambre mixte en gage de sécurité juridique des actions récursoires.

Philippe KAIGL

La prestation de serment par écrit d’un expert non inscrit ne constitue pas une cause de nullité des opérations d’expertise (Cass. 2e civ., 26 sept. 2019, n° 18-18054).

Contrairement à une idée répandue, les experts susceptibles d’être désignés par une juridiction, plus couramment appelés « experts judiciaires », ne sont pas seulement ceux qui sont inscrits sur la « liste nationale des experts judiciaires, dressée par le bureau de la Cour de cassation » ou sur la « liste des experts judiciaires dressée par chaque cour d’appel »64. En effet, la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires précise que ces listes sont établies « pour l’information des juges »65, lesquels « peuvent, le cas échéant, désigner toute autre personne de leur choix »66, ce que confirme l’article 232 du Code de procédure civile67. Le même régime s’applique en matière d’expertise pénale68.

Lorsque l’expert judiciaire figurant sur une liste dressée par une cour d’appel est nommé par une juridiction civile, sa prestation de serment est déjà intervenue devant la cour d’appel lors de son inscription initiale69. En revanche, lorsque l’expert judiciaire désigné n’est pas inscrit, comment la prestation de serment se réalise-t-elle ? L’article 6, alinéa 3, de la loi n° 71-498 du 29 juin 1971 dispose que « les experts ne figurant sur aucune des listes prêtent, chaque fois qu’ils sont commis, le serment prévu au premier alinéa ». Cette prestation de serment ponctuelle est évidemment plus contraignante, notamment en cas d’éloignement géographique de l’expert par rapport au siège de la cour. Certes un décret de 2004 dispose qu’« en cas d’empêchement, le premier président de la cour d’appel peut autoriser l’expert à prêter serment par écrit »70, mais l’alternative du serment écrit paraît réservée aux experts civils inscrits alors qu’en matière d’expertise pénale, le serment écrit est l’alternative applicable aux experts non inscrits71.

Or dans l’affaire jugée le 26 septembre 2019 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, l’expert désigné par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Grasse pour donner son avis sur la valeur locative des locaux commerciaux dont le bail était renouvelé avait prêté serment écrit, ce qui avait convaincu l’auteur du pourvoi formé contre l’arrêt confirmatif de la cour d’appel d’Aix-en-Provence de demander l’annulation du rapport d’expertise aux motifs que « la prestation de serment par écrit n’est pas prévue pour les experts qui ne figurent sur aucune liste » et « qu’à supposer même que la prestation de serment par écrit de l’expert non inscrit ne soit pas prohibée par les textes, une telle prestation de serment par écrit n’est possible que sur autorisation du premier président de la cour d’appel, en cas d’empêchement de l’expert ».

Ce cas d’espèce contribue à alimenter « le flou en matière de nullité de l’expertise »72. En effet, la Cour de cassation avait jugé en 2016 que « le défaut de prestation de serment d’un expert, qui ne figure pas au nombre des irrégularités de fond énumérées à l’article 117 du Code de procédure civile73, constitue un vice de forme dont la nullité, aux termes de l’article 114, dernier alinéa, du même code74, ne peut être prononcée qu’à charge, pour celui qui l’invoque, de prouver le grief que lui cause l’irrégularité »75. Trois années plus tard, après avoir rappelé que « les irrégularités affectant le déroulement des opérations d’expertise sont sanctionnées selon les dispositions de l’article 175 du Code de procédure civile76 qui renvoient aux règles régissant la nullité des actes de procédure », la Cour de cassation juge que « la prestation de serment par écrit d’un expert qui n’est pas inscrit sur la liste nationale des experts ou sur celle d’une cour d’appel ne constitue ni une irrégularité sanctionnée par une nullité pour vice de forme ni une formalité substantielle ou d’ordre public »77.

Que de chemin parcouru depuis l’époque où la prestation de serment était considérée comme une formalité substantielle dont l’absence entraînait la nullité du rapport d’expertise78. On comprend mal d’abord qu’une solution différente s’applique à une absence de prestation de serment et à une prestation de serment irrégulière. On comprend mal surtout que la prestation de serment quitte la qualification a minima de « formalité » sans autre explication de la part de la Cour de cassation79.

Philippe KAIGL

2 – En procédure pénale

L’autorisation donnée par le procureur de la République aux officiers de police judiciaire de faire procéder à des examens techniques ou scientifiques doit être donnée dans le cadre de la procédure d’enquête préliminaire en cours et non par voie d’autorisation générale et permanente préalable (Cass. crim., 17 déc. 2019, n° 19-83358).

Faisant suite à un vol à main armée par deux hommes, masqués, gantés et porteurs chacun d’une arme de poing, dans le cadre d’une enquête de flagrance, ont été effectuées des mesures de police technique et scientifique, dont le prélèvement par écouvillonnage de traces de sang découvertes sur les lieux. Au visa de l’article 60-1 du Code de procédure pénale, l’institut national de la police scientifique (INPS) a été saisi par un officier de police judiciaire de l’analyse de ces prélèvements. Dans le cadre de l’enquête poursuivie dans la forme préliminaire, ce même institut a été saisi sur le fondement de l’article 77-1 du Code de procédure pénale par un officier de police judiciaire, conformément à des instructions permanentes du procureur de la République, aux fins de rapprochement entre les prélèvements biologiques et le profil génétique d’un individu. Dans le cadre de l’information ouverte sur ces faits, ce dernier a été interpellé puis mis en examen pour vol à main armée et placé en détention provisoire. Il a présenté une requête aux fins d’annulation de pièces de la procédure. La chambre de l’instruction a écarté le moyen de nullité de l’examen technique et scientifique réalisé par l’INPS et des actes subséquents. L’arrêt relève que le procureur de la République a, par instruction permanente, expressément autorisé les enquêteurs « à requérir l’INPS ou l’IRCGN aux fins d’analyse des prélèvements effectués sur une scène d’infraction, un objet ou une victime, et de comparaison avec les données du FNAEG aux fins de confirmation des rapprochements réalisés par le FNAEG » et qu’il n’est ainsi donné aucune marge d’appréciation aux enquêteurs dans une telle situation. Les juges en déduisent que le parquet a ainsi exercé son pouvoir de direction des enquêtes préliminaires diligentées par les officiers de police judiciaire.

Un pourvoi est formé. La Cour de cassation casse l’arrêt rendu au visa de l’article 77-1 du Code de procédure pénale. Pour la haute juridiction, il résulte de ce texte que « l’autorisation donnée par le procureur de la République aux officiers de police judiciaire de faire procéder à des examens techniques ou scientifiques doit être donnée dans le cadre de la procédure d’enquête préliminaire en cours et non par voie d’autorisation générale et permanente préalable ». Comme le relève la Cour de cassation cette interprétation est commandée par la nécessité de garantir la direction effective des enquêtes préliminaires par le procureur de la République, ce qui ne serait pas le cas dans l’hypothèse où ce dernier se limitait à des autorisations générales. Si l’on souhaite que le parquet contrôle effectivement le travail des enquêteurs, cette règle s’impose80.

Cédric PORTERON

Le placement sous scellés, qui constitue un moyen d’authentification des produits, n’est pas obligatoire, la preuve de la nature du produit est soumise au principe de la libre administration de la preuve posé par l’article 427 du Code de procédure pénale. Les dispositions de l’alinéa 1er de l’article 706-30-1 du Code de procédure pénale ne sont applicables que lorsqu’un juge d’instruction veut faire procéder à la destruction du produit (Cass. crim., 11 déc. 2019, n° 18-84912).

Agissant en flagrance, les enquêteurs démantèlent un groupe de trafiquants. Il a été trouvé sur l’un d’eux deux sachets de résine de cannabis. L’individu a reconnu l’acquisition, la détention et le transport des deux sachets de résine de cannabis trouvés en sa possession et la nature du produit. Néanmoins, les enquêteurs n’ont pas placé sous scellés les produits. Ils ont procédé à leur destruction. Poursuivi en procédure de comparution immédiate, le prévenu a présenté des exceptions de nullité : il a soulevé l’absence de placement sous scellés en violation de l’article 56 du Code de procédure pénale et de celle d’échantillonnage des produits stupéfiants en violation de l’article 706-30-1 du Code de procédure pénale.

Les juges du fond ont rejeté la demande. Ils ont relevé que l’article 56 est inapplicable à l’espèce et que le test et l’échantillonnage des produits, aux fins éventuelles d’expertise, ne sont imposés par aucune disposition du Code de procédure pénale.

La question posée à la Cour de cassation était donc de savoir si le placement sous scellés de produits stupéfiants était obligatoire dans l’enquête de flagrance. De même, en cas de destruction, fallait-il procéder à un échantillonnage du produit afin d’éviter toute contestation sur la nature du produit ? La chambre criminelle rejette le pourvoi. Pour la Cour de cassation, le placement sous scellés de produits stupéfiants n’est pas obligatoire. La nature du produit détruit est soumise au principe de la libre administration de la preuve posé par l’article 427 du Code de procédure pénale. Les dispositions de l’alinéa 1er de l’article 706-30-1 du Code de procédure pénale ne sont par ailleurs pas applicables à l’enquête de flagrance. En effet, à la lecture du texte elles ne sont applicables qu’à l’instruction préparatoire81 : lorsque le juge d’instruction veut faire procéder à la destruction du produit il doit faire conserver un échantillonnage82. La question sur la nature du produit retrouvé relève donc également du régime de la preuve et de sa liberté, telle que réglementée par l’article 427 du Code de procédure pénale.

Cédric PORTERON

Les auditions auxquelles les agents de contrôle procèdent pour la recherche et le constat des infractions en matière de travail illégal ne peuvent être réalisées qu’avec le consentement des personnes entendues (Cass. 2e civ., 19 sept. 2019, n° 18-19929).

Agissant en vue de la recherche et de la constatation d’infractions constitutives de travail illégal, l’URSSAF a effectué un contrôle d’une société au cours duquel l’inspecteur du recouvrement a procédé à l’audition de son représentant. À la suite de ce contrôle, l’organisme a notifié à la société un redressement résultant de l’infraction de travail dissimulé. Contestant ce redressement, la société a saisi d’un recours la juridiction de sécurité sociale. Pour rejeter le recours, la cour d’appel retient que ce n’est que lorsque l’organisme contrôleur entend exclusivement fonder un redressement sur les déclarations d’un témoin ou d’un dirigeant qu’il doit procéder à son audition en respectant les formes prévues par l’article L. 2-6-1 du Code du travail. Pour les juges du fond, l’URSSAF n’a pas fondé à titre principal le redressement sur l’audition du dirigeant, mais sur les vérifications des livres comptables de la société. Ainsi, elle ne l’a entendu qu’à titre d’information pour expliciter les informations découvertes dans ces documents comptables. En conséquence, n’entendant pas ce témoin pour qu’il dénonce des faits particuliers mais dans le cadre de ses vérifications, elle n’était pas tenue de dresser un procès-verbal d’audition répondant aux exigences du texte précité.

La Cour de cassation est saisie d’un pourvoi pour violation de la loi. Elle casse la décision rendue. Visant l’article L. 8271-6-1 du Code du travail et posant un principe, elle affirme que « les dispositions qui confèrent aux agents de contrôle des pouvoirs d’investigation sont d’application stricte » et que « les auditions auxquelles les agents de contrôle procèdent pour la recherche et le constat des infractions en matière de travail illégal ne peuvent être réalisées qu’avec le consentement des personnes entendues ». Cette solution correspond à la stricte orthodoxie juridique. Il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. Selon le texte visé : les agents de contrôle sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l’employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l’accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal. Ces auditions peuvent faire l’objet d’un procès-verbal signé des agents mentionnés au premier alinéa et des personnes entendues.

Le principe posé par la Cour de cassation implique la nécessité d’apporter la preuve du consentement. Le procès-verbal devra dès lors porter mention de l’accord de l’intéressé83 même si le redressement n’est pas fondé principalement sur ses déclarations. En l’absence de cette mention le contrôle est nul84 et la transmission du procès-verbal au parquet en vue d’une éventuelle poursuite entraînera aussi la nullité des poursuites. La forme l’emporte sur le fond.

Cédric PORTERON

1 – En procédure civile

2 – En procédure pénale

1 – Les incidents d’instance

2 – La mise en état

1 – En procédure civile

2 – En procédure pénale

1 – L’audience civile

2 – L’audience pénale

1 – En matière civile

2 – En matière pénale

(À suivre)