La quasi-régie hexagonale : un régime toujours en construction

Publié le 05/08/2019

Depuis l’arrêt Teckal, l’application de la quasi-régie est frappée d’une certaine instabilité quant aux entités adjudicatrices pouvant s’en prévaloir. Pourtant, quatre ans après sa consécration dans le droit européen dérivé, la situation n’est pas pleinement clarifiée. L’objectif du législateur européen était pourtant de réduire fortement les divergences d’interprétation existantes. Si les conditions d’application du in house semblent stabilisées pour les sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) et les sociétés publiques locales (SPL), il n’en est pas de même pour les sociétés d’économie mixte (SEM). À ce jour, il subsiste d’importantes divergences d’interprétation quant à l’ouverture de la quasi-régie à cette catégorie d’entreprises publiques. Avant que ne soit rendue la décision du Conseil d’État au sujet du recours formé par l’UNSPIC contre l’application de l’ordonnance de transposition Concessions, cette étude se propose de retracer l’évolution d’une notion majeure de la commande publique. Nous déterminerons les cas dans lesquels l’application de la quasi-régie ne suscite plus d’interrogations et ceux pour lesquels des précisions demeurent nécessaires. Si le régime de la quasi-régie est aujourd’hui consacré par le droit européen comme national et qu’il a, à ce titre, été consolidé, son application présente encore plusieurs zones d’ombre.

La Cour des comptes, par un référé du 15 juin 20171 et l’Inspection générale de l’Administration (IGA) en partenariat avec le Conseil général économique et financier (CGéfi) dans le cadre de la Revue de dépenses2, ont rendu des recommandations s’agissant de la mise en œuvre des entreprises locales. À ces deux occasions, les risques liés à l’application de la quasi-régie furent largement rappelés et illustrent les angles morts persistants qui caractérisent ce dispositif3.

Dans une logique proche de l’auto-prestation, laquelle échappe tant à la qualification de marché qu’aux contraintes de la concurrence4, le in house ou quasi-régie « désigne une situation dans laquelle un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs passent un contrat avec une autre personne morale qui ne peut pas réellement être considérée comme un tiers »5. Le terme in house est apparu dans la doctrine administrative bruxelloise il y a près de 20 ans6 et ce mécanisme fut consacré pour la première fois par la jurisprudence communautaire dans l’arrêt Teckal de 19997. Elle caractérise une relation juridique entre des acheteurs ou des autorités concédantes publiques et des personnes morales qui sont dites « prestataires intégrés ». Les liens les unissant permettent de considérer ces prestataires comme des prolongements administratifs justifiant des attributions directes de marchés publics ou de concessions sans mesure de publicité ou de mise en concurrence.

L’usage important de la quasi-régie et la définition prétorienne progressive de ses critères de reconnaissance ont permis de systématiser cette pratique et d’identifier son champ d’application. En effet, la quasi-régie repose sur trois critères, d’abord fruits de la jurisprudence de la Cour de justice européenne puis codifiés dans le droit dérivé de l’Union en 20148 : le contrôle analogue (ou conjoint en cas de codétention) exercé sur le prestataire intégré, l’activité essentielle pour le compte de l’autorité détentrice et la détention par des capitaux publics du prestataire intégré. La réunion de ces conditions permet la mise en œuvre de cette dérogation aux règles des marchés publics.

La consécration de la quasi-régie dans les directives Marchés publics, Concessions et Réseaux a constitué un tournant majeur dans la façon dont le droit écrit européen envisage l’application du droit de la concurrence, démontrant que les institutions européennes ne sont pas forcément défavorables à des assouplissements s’agissant des procédures de mise en concurrence des contrats de la commande publique dans certains cas justifiés.

Seulement, depuis l’arrêt Teckal, l’application de la quasi-régie est frappée d’une certaine instabilité quant aux entités adjudicatrices pouvant s’en prévaloir. On pouvait penser que les nouvelles directives permettraient de clarifier la situation. Pourtant, 4 ans après sa consécration dans le droit européen dérivé, on peut convenir avec le professeur Sestier que « manifestement, on n’en a pas fini avec le in house »9. L’objectif du législateur européen était pourtant de réduire fortement les divergences d’interprétation existantes. Si les conditions d’application du in house semblent stabilisées pour les sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) et les sociétés publiques locales (SPL), il n’en est pas de même pour les sociétés d’économie mixte (SEM). À ce jour, il subsiste d’importantes divergences d’interprétation quant à l’ouverture de la quasi-régie à cette catégorie d’entreprises publiques.

L’enjeu est majeur puisque le poids économique des sociétés publiques et des SEM en particulier est conséquent10 et qu’une application injustifiée peut être lourdement sanctionnée11. Il est donc impératif que les pouvoirs adjudicateurs maîtrisent les conditions d’application. Il s’agit de clarifier la question du type de sociétés pouvant avoir accès à cette dérogation et à quelles conditions afin d’améliorer la sécurité juridique du dispositif.

Avant que ne soit rendue la décision du Conseil d’État au sujet du recours formé par l’UNSPIC contre l’application de l’ordonnance de transposition Concessions, cette étude se propose de retracer l’évolution d’une notion majeure de la commande publique. Nous déterminerons les cas dans lesquels l’application de la quasi-régie ne suscite plus d’interrogations et ceux pour lesquels des précisions demeurent nécessaires. Si le régime de la quasi-régie est aujourd’hui consacré par le droit européen comme national et qu’il a, à ce titre, été consolidé (I), son application présente encore plusieurs zones d’ombre (II).

I – Le in house, une théorie consolidée dans son fondement

Le régime de la quasi-régie a fait l’objet de plusieurs décisions jurisprudentielles européennes et nationales permettant d’en définir les contours et les limites (A). Mais cette construction par touches successives a eu pour effet de multiplier les ambiguïtés au point qu’une clarification s’avérait nécessaire. Le droit dérivé de l’Union puis sa transposition dans le droit français ont permis de consolider l’édifice juridique construit par les juges de Luxembourg (B).

A – Une construction d’abord jurisprudentielle

Le régime de la quasi-régie doit son expansion à l’arrêt Teckal (1) qui délimita de manière générale les conditions de son application. Cette consécration jurisprudentielle s’est vue précisée à plusieurs reprises (2) non sans créer une instabilité quant au périmètre des sociétés publiques concernées.

1 – L’émergence du in house avec l’arrêt Teckal

La dispense d’application des règles des marchés publics (principalement composées de la publicité et de la mise en concurrence) a été rendue possible par le juge européen dans l’arrêt Teckal12. À cette occasion, la Cour de justice a formalisé les deux critères requis pour définir une relation in house. Primo, le pouvoir adjudicateur « exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services » et secundo « cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent »13.

Les deux critères avaient pour effet de placer l’entité avec laquelle est passé le marché dans une relation de dépendance organique avec le pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, si l’exclusivité n’est pas exigée, son activité doit être réalisée pour l’essentiel au profit de son détenteur. Ces deux aspects permettent de justifier que l’entité détenue n’est pas un opérateur classique et par suite, que les règles relatives aux marchés publics n’ont pas à être appliquées.

C’est à ces deux conditions cumulatives qu’un pouvoir adjudicateur pourra passer un marché sans faire application des règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le droit de l’Union européenne. Néanmoins, ces critères se révélaient « d’une évidente imprécision »14 puisque leur contenu n’était pas précisé. De nombreuses questions furent laissées en suspens à l’issue de cette décision : comment déterminer un contrôle analogue ? Quel était le sens du terme essentiel s’agissant des activités réalisées ? Ces différents questionnements trouvèrent une solution par touche successive dans des jurisprudences ultérieures.

2 – Le durcissement des conditions du in house : l’exclusion des capitaux privés

Pendant près de 6 ans, les juges de Luxembourg n’ont pas apporté de précisions supplémentaires à la notion qu’ils ont fait émerger par l’arrêt Teckal. Ce n’est qu’à partir de 2005 que le in house voit sa conceptualisation s’affiner.

L’arrêt Stadt Halle15 est venu durcir les conditions d’identification de la relation in house. La Cour de justice fit une interprétation stricte du critère du contrôle analogue. À l’occasion de cette décision, les juges de Luxembourg ont exclu la possibilité de participations privées dans le capital des prestataires intégrés, excluant de facto les sociétés d’économie mixte de cette dérogation.

En parallèle, la Cour de justice a élargi les cas d’application de la quasi-régie. Ainsi, l’arrêt Coname16 a ouvert cette possibilité aux concessions. L’arrêt Carbotermo17, confirmé par l’arrêt Coditel Brabant SA18, rendit compatible la quasi-régie avec un contrôle conjoint de plusieurs pouvoirs adjudicateurs sur un prestataire intégré en estimant qu’« il importe que le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire soit effectif, mais il n’est pas indispensable qu’il soit individuel ». Cette forme de in house fut ajustée par l’arrêt Econord Spa du 29 novembre 201219 précisant que chacune des autorités « participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité ».

Par ailleurs, plusieurs décisions sont venues éclaircir le contenu des critères d’identification de la relation in house. L’arrêt Parking Brixen du 13 octobre 2005 a précisé ce qu’il fallait entendre par contrôle analogue : « il doit résulter de cet examen que l’entité concessionnaire en question est soumise à un contrôle permettant à l’autorité publique concédante d’influencer les décisions de ladite entité. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes »20. Quelques mois après, la décision Carbotermo21 venait caractériser le critère de « l’essentiel » des activités. La Cour affirme à cette occasion qu’« on ne peut considérer que l’entreprise en cause réalise l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, au sens de l’arrêt Teckal précité, que si l’activité de cette entreprise est consacrée principalement à cette collectivité, toute autre activité ne revêtant qu’un caractère marginal »22.

Cet ensemble de décisions de la Cour a pu s’apparenter à une politique jurisprudentielle visant tout à la fois à une réduction des cas concernés – par le durcissement des critères – mais aussi à un élargissement des cas concernés par l’extension aux concessions ou au contrôle conjoint. Cette situation n’a pas contribué à l’amélioration de la lisibilité de la notion.

Qui plus est, alors que les acteurs se saisirent assez rapidement du in house – secteur de l’économie mixte y compris jusqu’en 2005 – le droit européen resta muet sur cette dérogation lors de l’adoption des directives Marchés et Secteurs en 2004. Il faudra attendre 2014 pour que celui-ci fasse le choix de consacrer cette exclusion du régime des marchés publics dans ses textes. Cette absence de réaction du législateur européen était d’autant plus dommageable que malgré les précisions jurisprudentielles relatives à l’appréciation des deux conditions de mise en œuvre du in house, il n’en restait pas moins que les deux critères constituaient « deux standards juridiques à la plasticité variable » et « était effectivement source d’insécurité juridique »23.

B – Une consécration par les directives européennes de 2014

Les multiples décisions communautaires et nationales ont favorisé une insécurité juridique défavorable à une application sereine par les acteurs. L’objectif du législateur européen fut clairement d’y remédier (1) en précisant le cadre d’application (2).

1 – La volonté d’une sécurisation juridique

L’exposé des motifs des différentes directives adoptées en 2014 confirme le relatif flou entourant le régime de la quasi-régie. À chaque fois, il est affirmé qu’« il existe une importante insécurité juridique quant à la question de savoir dans quelle mesure les règles sur la passation des marchés publics devraient s’appliquer aux marchés conclus entre entités appartenant au secteur public. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne fait l’objet d’interprétations divergentes entre États membres et même entre pouvoirs adjudicateurs »24. L’objectif du législateur européen était de « préciser dans quels cas les marchés conclus au sein du secteur public ne sont pas soumis à l’application des règles relatives à la passation des marchés publics »25.

On rappellera que le droit français avait déjà tenté une codification de la quasi-régie. L’ancien article 3-1 du Code des marchés publics, issu du décret du 7 mars 2001 prévoyait que le code ne trouvait pas à s’appliquer « aux contrats conclus entre une des personnes publiques et un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour elle ». Le droit national reprenait strictement les deux conditions initiales posées par la jurisprudence européenne pour l’application de la théorie des prestations in house. Cependant, 4 ans après, la décision Stadt Halle a rendu obsolète l’acception française de la quasi-régie. Cela obligeait à tout le moins à interpréter les dispositions françaises à la lumière de la jurisprudence européenne, rappelant les difficultés de codification du droit européen en droit interne.

L’adoption des directives nos 2014/24/UE et 2014/25/UE sur la passation des marchés publics, et de la directive n° 2014/23/UE relative à l’attribution des contrats de concession a permis de consacrer dans le marbre du droit européen près de 15 années de pratique de cette dérogation jurisprudentielle aux règles européennes relatives aux marchés publics. La transposition s’est faite très fidèlement puisque l’article 17 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’article 16 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 reprennent de manière très fidèle les dispositions des normes européennes.

2 – Une codification partielle de la jurisprudence européenne

Sur la forme, les directives et les ordonnances assurent la transposition des trois types d’exclusions verticales forgées par la jurisprudence et reprises par les directives, à savoir le in house descendant, le in house ascendant et la coopération verticale. On notera que les directives accueillent le in house descendant indirect26. Il en va de même de l’hypothèse du in house inversé, ou in house ascendant direct, voire indirect.27

Sur le fond, la codification s’est faite en reprenant partiellement les critères déterminés par les juges de Luxembourg. Tout d’abord, s’inspirant du critère relatif à l’essentiel de l’activité, la part de celle-ci devant être exercée pour le compte du pouvoir adjudicateur fut fixée à 80 %. S’agissant de ce critère, on notera deux évolutions par rapport à la jurisprudence européenne. En premier lieu, un pourcentage fut précisé là où la jurisprudence exerçait un contrôle in concreto sans fixer de pourcentage précis. On notera que le pourcentage d’activité est plus élevé que celui qui avait jusqu’à présent été admis en jurisprudence (10 %)28.

Ensuite, la notion de « contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services », opéré par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs sur le prestataire intégré est dorénavant liée à l’exercice d’une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée29.

Enfin, la condition du contrôle analogue reprend le principe d’une absence de participation directe de capitaux privés. Pour autant, cette restriction est nuancée puisque les nouvelles normes disposent que « la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée »30. Auparavant modalité d’appréciation du contrôle analogue dans la jurisprudence, la composition du capital devient le troisième critère d’identification de la relation in house, aboutissant ainsi à une autonomisation du critère des participations. La formulation de ce dernier critère pouvait laisser penser que les textes remettaient en cause la restriction issue de l’arrêt Stadt Halle.

À l’issue de cette codification, le régime du in house apparaissait clarifié au niveau européen, moins au niveau national, ce qui est regrettable sur le plan de la sécurité juridique puisqu’il s’agissait du but recherché. Ces directives venaient confirmer le in house à la française édifié par le législateur hexagonal par le biais des SPLA/SPL. Mais, en retenant des critères moins stricts que le législateur français, le législateur européen ouvrait la possibilité aux SEM de bénéficier à nouveau de la quasi-régie sans que cela soit absolument certain. En effet, les textes européens comme nationaux ont donné lieu à une interprétation nationale très restrictive quant à leur application.

II – Le in house, un régime toujours flou dans son application hexagonale

Depuis plus de 20 ans, l’application de la quasi-régie à la situation française n’est pas chose aisée. Le législateur national a dû s’adapter à l’évolution des exigences jurisprudentielles communautaires (A). Les directives européennes de 2014 ont conforté pour partie la situation hexagonale, mais elle a ravivé l’insécurité juridique entourant l’application du régime à l’économie mixte (B).

A – La construction progressive d’un in house à la française

Dans un premier temps éligibles au in house, les SEM se sont rapidement vues privées de cette possibilité (1), obligeant le droit français à créer des sociétés permettant de contourner l’arrêt Stadt Halle afin de tirer les bénéfices de la quasi régie (2).

1 – L’incompatibilité de l’économie mixte

Les SEM pouvaient bénéficier, sous réserve de respecter certaines conditions, du régime du in house. Certes, ces sociétés étaient soumises, par principe, au régime du Code des marchés publics31, mais elles pouvaient être assimilées à des prestataires intégrés si elles respectaient les deux conditions posées par l’arrêt Teckal32.

L’arrêt Stadt Halle de la Cour de justice a remis en cause cette possibilité en excluant les participations privées dans le capital d’une société de prestataire intégré33. De fait les SEM françaises, devant nécessairement contenir au moins une personne privée34, ne pouvaient plus bénéficier du in house.

A posteriori, on notera que cette décision communautaire de 2005 s’inscrivait « dans un mouvement prétorien qui tend à soumettre les relations contractuelles liant les collectivités publiques et leurs sociétés d’économie mixte à des obligations préalables de publicité et de mise en concurrence »35.

La situation était inconfortable pour l’ensemble des collectivités territoriales françaises puisqu’en excluant l’économie mixte du régime in house, le juge européen venait réduire leur liberté de choix quant à la gestion de leurs services publics. La souplesse introduite par l’arrêt Teckal leur devenait alors inaccessible. Ainsi pouvait-on regretter l’interprétation restrictive du juge européen. Il convenait qu’un équilibre soit trouvé entre le respect des règles de concurrence et le respect de l’initiative locale afin que les collectivités puissent disposer d’outils juridiques à même de les soustraire des certaines obligations dans un objectif de satisfaction de l’intérêt public local. Cette situation contraignit le législateur français à créer de nouvelles formes de sociétés susceptibles de respecter le régime des prestations intégrées.

2 – L’adaptation du droit français pour bénéficier du in house

Les SEM « ayant perdu bon nombre de leurs privilèges d’intervention »36, le législateur français a dû créer de nouveaux opérateurs susceptibles de bénéficier d’une exonération des obligations de mise en concurrence37. À cet effet, furent créées successivement, les SPLA et les SPL38.

Ces deux types de sociétés ne remplissent pas pour autant par principe les trois critères posés par la jurisprudence communautaire. L’absence de capitaux privés est forcément remplie, puisque ces sociétés doivent être 100 % publiques39. S’agissant de la part d’activité qui doit être essentiellement effectuée au profit de l’actionnaire public, la condition est aussi remplie puisque ces sociétés ne peuvent contracter qu’avec leurs collectivités actionnaires40.

Quant au dernier critère – le contrôle analogue – il fait l’objet d’une analyse in concreto et ne peut être seulement vérifié par la présence au capital des personnes publiques. La détention à 100 % par les collectivités n’est qu’« une présomption de contrôle analogue, mais qui peut être renversée s’il est démontré que la structure jouit d’une certaine autonomie qu’elle met au profit de la poursuite d’un objectif purement commercial »41. Cette conception est issue de l’arrêt Carbotermo Spa rendu en 2006 par la Cour de justice, selon lequel, le caractère analogue du contrôle ne peut être déduit d’un critère unique. L’idée est que « les actionnaires publics bénéficient d’un réel pouvoir de décision »42.

Cela étant dit, les conditions de reconnaissance du contrôle analogue demeuraient floues43 au point que le gouvernement avait mis en garde quant au bénéfice du in house pour les SPLA/SPL44. D’ailleurs, la jurisprudence française est venue confirmer que le in house n’avait rien de systématique s’agissant des SPLA. Ainsi, par une décision du 6 novembre 2013, le Conseil d’État avait estimé qu’une collectivité ne détenant qu’une part très minoritaire du capital d’une SPLA et qui n’était pas directement représentée au sein du conseil d’administration, ne pouvait appliquer le régime de la quasi régie45. En définitive, le bénéfice du in house était sujet à interprétation prétorienne et donc à l’appréciation du juge administratif ou communautaire.

Bien que le couple SPLA/SPL ait été conforté par les directives de 2014, la jurisprudence nationale a récemment apporté plusieurs précisions de nature à confirmer le caractère non systématique de l’application de la quasi-régie à ces sociétés en même temps qu’elle maintient une insécurité juridique46.

Plusieurs questionnements demeurent en suspens. Il en est ainsi du champ d’intervention d’une SPL, de la part d’activité réalisable au profit d’une autre entité que la collectivité détentrice ou de l’exercice du contrôle conjoint.

S’agissant du champ d’intervention, la cour administrative d’appel de Lyon47 a privilégié une interprétation rigoureuse de la notion de contrôle analogue. Elle a refusé qu’une collectivité soit actionnaire d’une SPL dont les missions ne sont pas comprises dans le champ de compétence de la collectivité au motif que cela altérerait le contrôle analogue.

La même institution a donné une interprétation très restrictive du critère relatif à la part de l’activité non réalisé au profit de la collectivité détentrice. Dans un arrêt du 16 janvier 2017, la cour administrative d’appel de Lyon48 fait une application stricte de l’article L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales alors que les nouvelles directives de 2014 autorisent une activité accessoire à hauteur de 20 %. Là encore, une insécurité juridique est patente entre le droit dérivé de l’Union, les ordonnances de transposition et la loi française (ici l’article L. 1531-1). Sous l’angle du contrôle de conventionalité ou à l’occasion d’un renvoi préjudiciel en interprétation, il est fort probable que la norme européenne trouverait à s’appliquer et obligerait le juge national à ne pas faire application de la disposition du CGCT.

Enfin, les directives de 2014 portent un allègement des conditions de reconnaissance du contrôle conjoint par rapport à la jurisprudence. Les directives et les ordonnances permettent à présent à une même personne de représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Le contrôle analogue n’est plus subordonné à ce que chacune des autorités publiques soit représentée aux organes de direction de la société49. La solution ayant prévalu dans l’arrêt Marsannay-la-Côte, rendue, à l’époque, sur la base de la directive n° 2004/18/CE, s’en trouverait probablement modifiée.

Si quelques flous subsistent pour le couple SPLA/SPL, elles demeurent des véhicules juridiques beaucoup plus fiables que les SEM pour qui l’application de la quasi-régie est des plus incertaines. Malgré les espérances de la doctrine universitaire, les interprétations de la doctrine administrative ont eu l’effet d’« une douche froide »50.

B – Un doute persistant concernant l’application du in house aux SEM

Les directives de 2014 ont maintenu le principe de l’absence de participations privées. Toutefois, la position très rigoureuse de l’arrêt Stadt Halle s’est vue atténuée. Cet assouplissement est aujourd’hui un point dur de l’insécurité juridique du in house puisque la redéfinition de la participation des capitaux privés acceptés au sein d’un prestataire intégré fait l’objet d’interprétations contradictoires entre la doctrine universitaire et administrative.

Les textes communautaires comme nationaux disposent que « la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée »51. Fort logiquement, cette formulation a été considérée par la doctrine comme de nature à ouvrir de nouveau le régime du in house à l’économie mixte52. De son côté, l’article L. 1522-1 du CGCT indique qu’au sein d’une SEML, les collectivités territoriales et leurs groupements doivent détenir, « séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants » et que « la participation des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leurs groupements ne peut être inférieure à 15 % du capital social »53. Ainsi, la doctrine universitaire a majoritairement estimé que les textes nationaux qui impliquent nécessairement la présence de capitaux privés au sein des SEML n’empêchaient plus celles-ci de revendiquer le bénéfice de l’exception in house si ces capitaux sont susceptibles de répondre clairement aux exigences des directives54.

Cette position n’a nullement été partagée par l’État français55. Emboîtant le pas de la position de la fédération des entreprises publiques locales (FedEPL)56, la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie et des Finances (DAJ)57 a considéré dans une « lecture hyper-restrictive des dispositions européennes »58 que les nouvelles directives n’ouvraient nullement aux SEM le régime de la quasi-régie.

La controverse s’est cristallisée sur le critère des « formes de participation de capitaux privés requises par la loi ». La DAJ estime que « les formes de participation de capitaux privés » doivent être « requises par la loi » et que « si la législation française applicable aux SEM prévoit bien la participation de capitaux privés, il s’agit uniquement, écrit-elle, d’une condition de fond permettant d’adopter la forme de société souhaitée. Rien n’impose cependant le choix de ce type de structure. La présence de participations privées au capital n’apparaît ainsi pas requise par la loi elle-même, mais imposée par le choix d’une forme de société particulière. En conséquence, la situation des SEM ne peut ainsi être assimilée à celle d’organismes publics à adhésion obligatoire avec participation d’opérateurs économiques privés spécifiques requise par la loi elle-même, cas que vise l’exception dont il s’agit »59. Selon la DAJ, seuls ces « organismes publics à adhésion obligatoire » sont visés par les directives60. En d’autres termes, la quasi-régie ne pourrait s’appliquer que si, pour certains cas spécifiques, la législation nationale impose en conformité avec les traités le recours à des organismes comportant la participation de capitaux privés61.

Quelles que soient les motivations de la FédéEPL et de la DAJ62, l’interprétation ne peut que soulever des interrogations et des craintes quant à la sécurité juridique d’une prestation in house au profit d’une SEML. Il est évident que « ces positions, qui n’ont certes pas de portée juridique contraignante, pourraient néanmoins anéantir les velléités des collectivités locales et des actionnaires privés à emprunter la voie étroite de l’exception in house via une SEML »63.

Dernièrement, la Commission européenne (par l’intermédiaire de sa DG Croissance) a fait savoir à la mission relative à la maîtrise des risques par les entreprises publiques locales qu’elle partageait la position de la DAJ. Elle a « confirmé que les SEM ne sauraient être qualifiées d’organismes publics à adhésion obligatoire au sens du considérant précité de la directive de 2014, que les SEM ne peuvent donc prétendre à l’exception de quasi-régie, et que toute interprétation extensive serait sur ce point totalement infondée »64.

Si la position défendue par la DAJ est de nature à éviter de mettre la France en illégalité avec le droit européen, puisqu’elle est ici plus royaliste que le roi, elle plonge à nouveau les acteurs dans un flou qu’on pensait pourtant derrière nous. Seule une décision du juge européen permettrait de mettre fin aux divergences d’interprétation.

Cet événement ne devrait plus tarder à se produire puisque l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 a été attaquée par l’UNSPIC devant le Conseil d’État. Au soutien de son action, l’UNSPIC conteste la « lecture extensive de l’exception in house » donnée par l’ordonnance Concessions, permettant aux SEM de « se voir attribuer des contrats de concessions sans publicité ni mise en concurrence »65.

Il est bien difficile de savoir de quel côté penchera le Conseil d’État de manière indépendante ou forcée s’il est amené à faire droit à la demande de question préjudicielle demandée par l’association.

Un détour par les travaux préparatoires des directives permet de donner quelques éléments sans pour autant être de nature à trancher la question de manière certaine. Il ressort de cela que l’extension du in house au profit de prestataires intégrés détenus pour partie par des capitaux privés n’était pas une solution envisagée prioritairement. Le texte initial proposé par la Commission européenne se calquait sur la décision Stadt Halle en prévoyant que « la personne morale contrôlée ne fait l’objet d’aucune participation privée »66. C’est la commission du marché intérieur et de la protection des consommateurs du Parlement européen qui a élargi les conditions. Lors de l’examen en commission des exceptions au principe d’interdiction totale de participation privée furent réintroduits. Le rapport de M. Juvin (concernant les contrats de concession) et les rapports de M. Tarabella (concernant les marchés publics et la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) acceptèrent les « formes de participation privée sans contrôle ou imposées par la loi, conformément aux traités, qui n’influent pas sur les décisions du pouvoir adjudicateur qui exerce le contrôle »67. Enfin, les considérants de deux des trois directives énoncent qu’« eu égard aux caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion obligatoire, tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains services publics, cette règle ne devrait pas s’appliquer dans les cas où la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée est rendue obligatoire par une disposition législative nationale en conformité avec les traités, à condition que cette participation ne donne pas une capacité de contrôle ou de blocage et ne confère pas une influence décisive sur les décisions de la personne morale contrôlée »68.

Pour autant, cette exégèse des travaux préparatoires peut être contestable, car « le texte même de la directive ne reprend pas ces précisions. Il n’indique nullement qu’une interprétation restrictive devrait être retenue, et ne limite pas l’application de l’exclusion à des hypothèses très particulières »69.

La lecture de ces différents éléments, sans contredire les analyses doctrinales, n’est pas de nature à plaider en faveur d’un élargissement conséquent du régime du in house. Certes, « les considérants d’une directive n’ont aucune portée normative »70, mais il s’avère que l’extension aux SEM représenterait une ouverture relativement conséquente alors que les directives font preuve d’une grande prudence. En tout état de cause, les termes utilisés par le législateur européen puis français suscitent de nombreuses questions plus qu’elles n’apportent de réponse allant à l’encontre d’un des objectifs des directives : clarifier le régime du in house.

On peut tout de même regretter cette lecture stricte des conditions d’ouverture du régime in house. On ne voit pas bien ce qui différencie réellement une SPLA/SPL de la plupart des SEM. En d’autres termes, la différence est marginale entre une SPL et une SEM très majoritairement contrôlée par des collectivités locales et/ou leurs groupements, des établissements publics nationaux et seulement quelques actionnaires privés. Dès lors, en élargissant l’accès au régime in house à ces seuls types de SEM, les collectivités disposeraient d’un outil plus souple que les SPLA/SPL tout en respectant les textes européens et nationaux. Une interprétation dans ce sens des directives est envisageable. Cela éviterait une approche trop rigoriste, privant les collectivités territoriales hexagonales d’une liberté de choix quant aux modalités de gestion des services publics.

Notes de bas de pages

  • 1.
    « Les insuffisances du cadre juridique et comptable applicable aux entreprises publiques locales », Référé de la Cour des Comptes, 15 juin 2017, p. 1 à 14.
  • 2.
    V. Rapport de la mission relative à la maîtrise des risques par les entreprises publiques locales, juin 2017, p. 1 à 126.
  • 3.
    La Cour considère que concernant l’application de la quasi-régie, il n’est « pas possible aujourd’hui d’évaluer les contrats de toute nature dont ces entreprises bénéficient dans ce cadre particulier », « Les insuffisances du cadre juridique et comptable… », in « Les insuffisances du cadre juridique et comptable applicable aux entreprises publiques locales », Référé de la Cour des Comptes, 15 juin 2017, p. 3. De son côté, la mission des risques par les entreprises publiques locales relève que « la question de la quasi-régie continue de peser sur la composition du capital des EPL. », Rapport de la mission relative à la maîtrise des risques par les entreprises publiques locales, juin 2017, p. 36.
  • 4.
    CE, 29 avr. 1970, n° 77935, Sté Unipain : Lebon, p. 280.
  • 5.
    Mouriesse E., La quasi-régie en droit public français, 2017, Mare & Martin, Bibliothèque des Thèses, p. 23.
  • 6.
    Commission « Communication sur les marchés publics dans l’Union européenne », 11 mars 1998 (COM (1998) 143 final), p. 10, note 10.
  • 7.
    CJCE, 18 nov. 1999, n° C-107/98, Teckal.
  • 8.
    Directive n° 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession ; Directive n° 2014/24/UE sur la passation des marchés publics ; Directive n° 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et. Ces directives ont été transposées en droit français par deux ordonnances : n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016, relative aux contrats de concession.
  • 9.
    Sestier J.-F., « SEML et in house : le désordre ? », AJDA 2017, p. 262.
  • 10.
    Selon la FédéEPL, en 2017, 1254 EPL étaient en activité dont 929 sociétés d’économie mixte (SEM), 318 sociétés publiques locales (SPL) et 13 sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP) pour un chiffre d’affaires cumulé de 13,2 milliards d’euros.
  • 11.
    Dans son référé du 15 juin 2017, la Cour de comptes rappelle que « le non-respect des critères applicables à la relation de quasi-régie peut être sanctionné par le délit de favoritisme » ; Référé de la Cour des comptes, « Les insuffisances du cadre juridique et comptable applicable aux entreprises publiques locales », 15 juin 2017, p. 3.
  • 12.
    CJCE, 18 novembre 1999, n° C-107/98, Teckal.
  • 13.
    CJCE, 18 novembre 1999, n° C-107/98, Teckal, § 50.
  • 14.
    Peyrical J.-M., « Que reste-t-il du in house ? », RFDA 2005, p. 956, n° 5.
  • 15.
    CJCE, 11 janv. 2005, n° C-26/03, Stadt Halle.
  • 16.
    CJCE, 21 juill. 2005, n° C-231/03, Coname.
  • 17.
    CJCE, 11 mai 2006, n° C-340/04 Carbotermo.
  • 18.
    CJCE, 13 nov. 2008, n° C-324/07, Coditel Brabant, § 46.
  • 19.
    CJUE, 29 nov. 2012, n° C-182/11, Econord Spa, § 33.
  • 20.
    CJCE, 13 oct. 2005, n° C-458/03, Parking Brixen, § 65.
  • 21.
    CJCE, 11 mai 2006, n° C-340/04, Carbotermo.
  • 22.
    CJCE, 11 mai 2006, n° C-340/04, Carbotermo, § 63.
  • 23.
    Peyrical J.-M., « Que reste-t-il du in house ? », RFDA 2005, p. 262.
  • 24.
    Dir. n° 2014/23, cons. 45 : JOUE 2014, p. 8 – Dir. n° 2014/24, cons. 31 : JOUE 2014, p. 69 – Dir. n° 2014/25, cons. 38 : JOUE 2014, p. 249.
  • 25.
    Dir. n° 2014/23, cons. 45 : JOUE 2014, p. 8 – Dir. n° 2014/24, cons. 31 : JOUE 2014, p. 69 – Dir. n° 2014/25, cons. 38 : JOUE 2014, p. 249.
  • 26.
    Les directives indiquent qu’« un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (…) s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée », que « ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur », Dir. n° 2014/23, art. 17.1, al. 2 ; Dir. n° 2014/24, art. 12.1, al. 2 ; Dir. n° 2014/25, art. 28.1, al. 2.
  • 27.
    L’exception in house s’applique « également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur attribue un marché » ou une concession « au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur », Dir. n° 2014/23, art. 17.2 ; Dir. n° 2014/24, art. 12.2 ; Dir. n° 2014/ 25, art. 28.2.
  • 28.
    Par ex. CJCE, 19 avr. 2007, n° C-295/05, ASEMFO.
  • 29.
    Le standard juridique « le contrôle analogue » se voit remplacé par un autre standard juridique « l’influence décisive ». Par ailleurs, la distinction entre « objectifs stratégiques » et « décisions importantes » n’est pas des plus nette.
  • 30.
    V. dir. nos 2014/23/UE (art. 17-c), 2014/24/UE (art. 12-c) et 2014/25/UE (art. 28-c). Cette formulation est transposée à l’identique par les ordonnances du 23 juillet 2015 (art. 17 I, 3°) et du 29 janvier 2016 (art. 16 I, 3°).
  • 31.
    CE, 30 déc. 2002, n° 218110, Département des Côtes d’Armor
  • 32.
    CE, 9 juill. 2003, n° 239879, Fédération française des entreprises gestionnaires de services aux équipements, à l’énergie et à l’environnement. V. « Contrats “in house” conclus avec des SEML », CMP 2003, p. 13-14, comm. 169, note Delelis P. Dans cette affaire, le Conseil d’État admet dans son principe que les contrats passés entre une SEM et une collectivité publique actionnaire peuvent revêtir le caractère de marchés in house.
  • 33.
    « La participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services », CJCE, 11 janv. 2005, n° C-26/03, Stadt Halle, § 49.
  • 34.
    CGCT, art. L. 1521-1.
  • 35.
    Garcia A. et Maillard A. rappellent que « saisi de la constitutionnalité de la loi Sapin, le Conseil constitutionnel avait déjà estimé que les SEM ne pouvaient se voir confier, sans procédure de mise en concurrence préalable, des conventions de délégation de service public (Cons. const., 20 janv. 1993, n° 92-316 DC : JO 22 janv. 1993, p. 1118 ; RFDA 1993, p. 902, note Pouyaud). – De même, le Conseil d’État a censuré à deux reprises des dispositions favorables aux SEM, en soumettant successivement les conventions de mandat (CE, ass., 5 mars 2003, n° 233372, Union nationale des services publics industriels et commerciaux : Contrats-Marchés publ. 2003, chron. 4, p. 4 et s.) – et les conventions publiques d’aménagement (CAA Bordeaux, 9 nov. 2004, n° 01BX00381, Cne de Cilaos c/ SODEGIS), traditionnellement exclues de leur champ d’application, à des procédures de mise en concurrence préalables », « Les marchés des sociétés d’économie mixte et exception de l’in house », RDA 2005, p. 24, comm. 36.
  • 36.
    Nicinski S., Droit public des affaires, 6e éd., 2018, LGDJ, Précis Domat, p. 434.
  • 37.
    Comme le rappelle G. Kalflèche, « Les sociétés publiques locales n’auraient sans doute pas existé sans la volonté des collectivités territoriales d’échapper au droit des marchés publics », « Le contrôle des collectivités sur les sociétés publiques locales : faut-il rénover le in house ? L’activité des sociétés publiques locales. La société publique locale, acteur économique local », RFDA 2012, p. 1120.
  • 38.
    Respectivement par les lois du 13 juillet 2006 (engagement national pour le logement, dite loi Borloo) et du 28 mai 2010.
  • 39.
    CGCT, art. L. 1531-1 pour les SPL ; C. urb., art. L. 327-2 pour les SPLA.
  • 40.
    CGCT, art. L. 1531-1 pour les SPL ; C. urb., art. L. 327-1 pour les SPLA.
  • 41.
    Nicinski S., Droit public des affaires, 6e éd., 2018, LGDJ, Précis Domat, p. 437-438.
  • 42.
    Nicinski S., Droit public des affaires, 6e éd., 2018, LGDJ, Précis Domat, p. 437-438.
  • 43.
    M. Kalflèche, « Le contrôle des collectivités sur les sociétés publiques locales : faut-il rénover le in house ? L’activité des sociétés publiques locales. La société publique locale, acteur économique local », RFDA 2012, p. 1120.
  • 44.
    V. circulaire du 29 avril 2011, relative au régime juridique des sociétés publiques locales et des sociétés publiques locales d’aménagement.
  • 45.
    CE, 6 nov. 2013, n° 365079, Commune de Marsannay-la-Côte : Lebon 2013, p. 261.
  • 46.
    Dans ce sens v. Devès C., « Société publique locale et quasi-régie sont-elles si incompatibles que cela ? », JCP A 2017, p. 1 à 9, n° 24.
  • 47.
    CAA Lyon, 4 oct. 2016, n° 14LY02728, Préfet du Puy-de-Dôme ; CAA Lyon, 4 oct. 2016, n° 15LY01099, Sté anonyme Lyonnaise des eaux de France. Récemment, le Conseil d’État (CE, 14 nov. 2018, n° 405628, Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement des Combrailles) a estimé dans une interprétation encore plus stricte qu’une personne publique ne peut être actionnaire d’une SPL que si elle exerce l’ensemble des compétences sur lesquelles porte l’objet social de cette SPL.
  • 48.
    CAA Lyon, 16 mars 2017, n° 16LY02652, Semerap.
  • 49.
    CJUE, 29 nov. 2012, n° C-182/11, Econord Spa.
  • 50.
    Llorens F. et Soler-Couteaux P., « Sociétés d’économie mixte et quasi-régie : la fin des illusions ? », CMP 2016, p. 1.
  • 51.
    La formule est la même au sein des directives et des ordonnances de transposition. V. note 26.
  • 52.
    M. Karpenschif résume la position de la doctrine ainsi : « Au final, il nous semble donc que, sans trahir les textes européens comme nationaux, il existe deux situations dans lesquelles les SEML doivent pouvoir être qualifiées de structures in house :  –a) lorsque la quasi-totalité du capital de ces sociétés est détenue par des collectivités locales, leurs groupements, des pouvoirs adjudicateurs comptant au nombre des actionnaires prévus à l’article L. 1522-2 du CGCT et un ou des actionnaires privés détenant une participation symbolique au capital de la SEML ; – b) lorsque les actionnaires privés, tout en étant présents au capital et actifs dans la gestion de cette entreprise publique locale, ne détiennent ni minorité blocage, ni droits renforcés dans les organes d’administration ou de direction de la SEML », « Les SEML peuvent-elles être in house ? », JCP A 2016, p. 21, n° 39, étude n° 2245. V. égal. Karpenschif M., « Du in house aux in house après la directive Concession ? », CP-ACCP 2014, p. 64 à 69, n° 141 ; Sestier J.-F., « Les nouvelles dispositions relatives aux relations in house et aux coopérations public/public », BJCP 2014, p. 170 à 177, n° 94 ; Clamour G., « Marchés et concessions “entre entités du secteur public” », CMP 2014, p. 25 à 30, n° 6, dossier 6 ; Llorens F. et Soler-Couteaux P., « Sociétés d’économie mixte et quasi-régie : la fin des illusions ? », CMP 2016, p. 1 et 2, n° 10 repère 9.
  • 53.
    CGCT, art. L. 1522-2.
  • 54.
    À savoir que ces participations privées ne doivent à la fois avoir aucune capacité de contrôle ou de blocage et aucune capacité d’exercer une influence décisive.
  • 55.
    Précédemment, le ministère de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique admettait alors que « concernant plus spécifiquement l’allègement des critères permettant la reconnaissance d’une relation de quasi-régie, l’assouplissement de l’interdiction de participation de capitaux privés dans le capital de l’entité contrôlée, bien qu’encadré, pourrait bénéficier aux SEM. La participation de capitaux privés à de telles sociétés est, en effet, consubstantielle à leur qualification. En effet, les SEM, dont la composition du capital associe obligatoirement (entre 15 et 49 % du capital de la SEM) au moins une personne privée à l’actionnariat public local, affichent une structure qui ne permet pas de préjuger d’un contrôle de la collectivité analogue à celui que celle-ci exerce sur ses propres services. L’objet social et les modalités de fonctionnement des SEM sont définis dans ses statuts », ministère de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique, fiche d’impact sur l’ordonnance relative aux contrats de concession 2015, p. 12.
  • 56.
    Position de la FédéEpl sur la transposition des directives européennes sur les marchés et les concessions adoptées par le Conseil d’administration du 31 mars 2016, p. 1 à 7.
  • 57.
    Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, Fiche technique du 21 juin 2016, p. 1 à 12.
  • 58.
    Karpenschhif M., « Les SEML peuvent-elles être in house ? », JCP A 2016, p. 1.
  • 59.
    Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, Fiche technique du 21 juin 2016, p. 5.
  • 60.
    Dans leurs considérants respectivement 46 et 32, les directives nos 2014/23 et 2014/24 justifient, en effet, la dérogation à l’interdiction de toute participation de capitaux privés au sein de la personne contrôlée par les « caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion obligatoire tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains services publics ».
  • 61.
    Sont concernées, les entreprises sociales de l’habitat et en premier lieu les SA d’HLM dont une partie de l’actionnariat appartient à des personnes privées (CCH, art. L. 422-2-1) et, plus généralement, les organismes de HLM qui souhaitent mettre en œuvre, avec des personnes privées n’ayant pas le caractère de pouvoir adjudicateur, la coopération conventionnelle prévue par l’article L. 423-6 du Code de la construction et de l'habitation (v. Clamour G., « Marchés et concessions “entre entités du secteur public” », CMP 2014, p. 25 à 30, n° 6, dossier 6).
  • 62.
    « On ne peut écarter une certaine forme d’instrumentalisation dans la compréhension des textes nouveaux à visée téléologique. La protection la plus large du principe de mise en concurrence et, par conséquent, la limitation des exceptions à ce principe, est une préoccupation première des services du ministère en charge de la commande publique. La volonté de maintenir une utilité pleine et entière aux sociétés publiques locales – dont elle loue le succès – est un objectif légitime de l’instance fédérative des EPL. », Sestier J.-F., « SEML et in house : le désordre ? », AJDA 2017, p. 263.
  • 63.
    Karpenschhif M., « Les SEML peuvent-elles être in house ? », JCP A 2016, p. 2.
  • 64.
    V. le courriel du 3 mars 2017 de la DG Croissance adressé à la mission : « …si la législation française applicable aux SEM prévoit bien la participation de capitaux privés, c’est uniquement en tant que condition de fond de la forme sociétaire concernée ; nous ne nous trouvons pas en présence d’organismes publics à adhésion obligatoire avec participation d’opérateurs économiques privés spécifiques requise par la loi elle-même. Par ailleurs, les travaux préparatoires des directives de la commande publique confirment sans marge de doute cette lecture et permettent d’écarter l’interprétation extensive, à notre avis totalement infondée, que vous mentionnez », Rapport de la mission relative à la maîtrise des risques par les entreprises publiques locales, juin 2017, p. 37
  • 65.
    « SEM et ordonnance Concessions : l’UNSPIC saisit le Conseil d’État », http://www.localtis.info, entretien donné le 21 avril 2016 à l’Association pour l’achat dans les services publics (APASP) par l’UNSPIC. L’UNSPIC reproche notamment à l’ordonnance la méconnaissance du « principe constitutionnel d’égalité édicté par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 janvier 1993 relative à la loi Sapin et faisant obligation aux SEM d’être mises en concurrence pour l’attribution d’un contrat de concession ». V. l’article suivant : Maupin E. « L’UNSPIC attaque l’ordonnance Concessions », 6 avril 2016, http://www.achatpublic.com.
  • 66.
    Article 15 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l’attribution de contrats de concession, 20 décembre 2011, COM(2011) 897 final. Article 11 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics, 20 déc. 2011, COM(2011) 896 final ; Article 21 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, 20 décembre 2011, COM(2011) 895 final.
  • 67.
    Respectivement par l’adoption des amendements n° 126, n° 73 et n° 76.
  • 68.
    Dir. n° 2014/23, cons. 46, p. 8 ; Dir n° 2014/24, cons. 32, p. 70.
  • 69.
    Nicinski S., Droit public des affaires, 6e éd., 2018, LGDJ, Précis Domat, p. 579.
  • 70.
    Sestier J.-F., « SEML et in house : le désordre ? », AJDA 2017, p. 266.
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