Chronique de régime général des obligations (Septembre 2016 à Février 2017)

Publié le 11/12/2017

I – Les droits du créancier

A – Le droit à l’exécution

Précisions sur la liquidation de l’astreinte provisoire, notamment s’agissant des conséquences de l’absorption de la société condamnée sous astreinte

Cass. 2e civ., 1er sept. 2016, n° 15-19524 : Bull. civ. III ; RTD civ. 2016, p. 861, obs. Barbier H. ; RD bancaire et fin. 2016, n° 6, comm. 253, obs. Piédelièvre S. ; Gaz. Pal. 28 oct. 2016, n° 278s9, p. 78, obs. Moulin J.-M., Dr. sociétés 2016, n° 11, comm. 182, note Mortier R. ; Rev. sociétés 2017, p. 145, obs. Lecourt B. L’ouverture des magasins le dimanche ne suscite pas seulement des mouvements sociaux et l’hostilité de certains salariés. Elle menace aussi les intérêts de concurrents qui s’y opposent par la voie judiciaire. C’est ainsi qu’elle a contribué à préciser le régime de l’astreinte sur deux points, le second (dans l’ordre du commentaire) plus important que le premier.

En l’espèce, deux syndicats de commerçants avaient obtenu la condamnation d’une société à respecter l’arrêté lui imposant de fermer le dimanche ou le lundi les magasins de commerce alimentaire qu’elle exploite, sous astreinte de 3 500 € par infraction constatée. La société ayant manqué à six reprises à cette obligation, les syndicats ont saisi un juge de l’exécution d’une demande de liquidation de l’astreinte provisoire. La demande est rejetée par les juges du fond au motif que l’ordonnance de référé qui contenait la condamnation sous astreinte attachait cette dernière à chaque « infraction constatée ». Pour la cour d’appel, cette disposition qui s’impose au juge de l’exécution, impliquait un constat par huissier de justice ou par toute personne investie légalement de ce pouvoir. En se fondant sur l’article R. 121-1 du Code des procédures civiles d’exécution, la deuxième chambre civile casse pour violation de la loi, l’arrêt d’appel ayant ajouté au dispositif de l’ordonnance dépourvu d’ambiguïté une condition qu’il ne comportait pas. Plus précisément, c’est l’interdiction faite par le texte au juge de l’exécution de modifier le dispositif de la décision qui sert de fondement aux poursuites qui fonde la cassation. Le bien-fondé de celle-ci dépend du point de savoir si la décision ordonnant l’astreinte provisoire est claire ou non, parce que, à défaut, il n’y a pas de modification du dispositif, mais application de ce dernier à la suite d’une interprétation nécessaire. En matière d’astreinte, la question du pouvoir du juge de l’exécution d’interpréter la décision de condamnation se pose habituellement à propos de l’interdiction assortie de l’astreinte. La Cour de cassation considère que le juge de l’exécution peut, et même qu’il doit, préciser le contenu de l’interdiction lorsque les termes de la décision ne sont pas clairs afin de liquider l’astreinte provisoire1. En l’occurrence, ce n’est pas l’interdiction, en soi, qui était problématique, mais la constatation de sa violation. Nécessitait-elle, ou non, un constat d’huissier ou d’un autre auxiliaire habilité ? La Cour de cassation répond par la négative en considérant que l’ordonnance était claire. Pourtant, en évoquant l’infraction « constatée », l’ordonnance suscite inévitablement une question : constatée comment ? Mais cela ne constitue pas une ambiguïté nécessitant une interprétation. En l’absence de précision contraire de l’ordonnance, la réponse évidente est : par tout moyen, comme il sied pour la preuve d’un fait juridique (C. civ., art. 1348 anc., art. 1358 nouv.). Les juges du fond n’auraient donc pas dû écarter d’emblée les photocopies des tickets de caisse produits par les demandeurs dont il leur appartenait d’apprécier la valeur probante.

Mais c’est sur le second point que l’arrêt est le plus intéressant. La particularité de l’affaire est qu’entre la décision de condamnation sous astreinte et la demande de liquidation de cette dernière, la société récalcitrante avait fait l’objet d’une absorption publiée au registre du commerce et des sociétés. Les syndicats demandant la liquidation de l’astreinte avaient logiquement dirigé l’action contre la société absorbante, puisque la disparition sans liquidation de la société absorbée (C. com., art. L. 236-3, I), qui la prive de sa personnalité morale et donc de la qualité pour agir2, est, comme les autres effets de l’absorption3, opposable aux tiers à compter de la publication (C. com., art. L. 237-2, al. 3). Néanmoins, la société absorbante critiquait les juges du fond pour avoir déclaré cette action recevable. Selon elle, l’astreinte, en raison de son caractère comminatoire, est nécessairement personnelle. En cas de fusion-absorption du débiteur, elle ne peut donc être liquidée à l’encontre de l’absorbant pour des faits antérieurs à la publication de la fusion-absorption. La Cour de cassation rejette ce pourvoi incident au motif que le caractère personnel de l’astreinte ne s’oppose pas à ce que sa liquidation, qui tend à une condamnation pécuniaire, puisse être poursuivie à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée antérieurement à la date de la publication de la fusion-absorption. L’auteur du pourvoi avait en effet extrapolé excessivement à partir d’une prémisse exacte. Totalement indépendante des dommages-intérêts, l’astreinte, désormais régie par les articles L. 131-1 et R. 131-1 et suivants du CPCE est définie par la Cour de cassation comme une « mesure de contrainte à caractère personnel4 ». Destinée à favoriser l’exécution d’une décision de justice par une menace de condamnation pécuniaire, l’astreinte ne peut évidemment être efficace que si elle est prononcée contre le débiteur dont il faut vaincre la résistance. Mais, qu’elle soit provisoire ou, exceptionnellement, définitive (CPCE, art. L. 131-2), l’astreinte n’est pas immédiatement exécutoire. Elle doit être, dans tous les cas, liquidée (CPCE, art. L. 131-4) ; c’est-à-dire que le montant de la somme finalement due par le débiteur doit être fixé par le juge5. Il ne s’agit plus alors d’une simple menace planant sur le débiteur, mais d’une dette nouvelle mise à sa charge. C’est ce qu’exprime l’arrêt commenté en indiquant que la liquidation « tend à une condamnation pécuniaire ». L’objectif n’étant plus d’inciter à l’exécution, l’efficacité de la liquidation n’impose pas que l’action soit dirigée contre le débiteur. Mais il reste à expliquer pourquoi l’action, elle, peut l’être contre la société absorbante. La doctrine l’explique généralement par une raison de fond tirée de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante. La dette figurait au moins dans son principe dans le patrimoine de la société absorbée avant l’absorption, lequel est transmis à l’absorbante dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération (C. com., art. L. 236-3, I)6. Ce fondement est renforcé par le rapprochement, signalé par la Cour de cassation elle-même, avec un arrêt du 10 décembre 20087 qui, adoptant le même motif que l’arrêt commenté, juge que la liquidation de l’astreinte peut être poursuivie contre les héritiers du débiteur pour la période antérieure à son décès. Cette raison de fond à son importance mais il faut bien voir que malgré des imprécisions terminologiques, la question posée est en réalité de procédure, plus précisément de recevabilité de l’action au regard de la qualité (et peut-être de l’intérêt) pour agir. L’action en liquidation de l’astreinte peut être exercée contre les héritiers ou la société absorbante parce qu’ils succèdent au débiteur dans une instance que la Cour de cassation qualifia jadis de « continuation de l’instance précédente prononçant l’astreinte8 ». Au fond, le débiteur décédé ou absorbé, ne disparaît pas totalement puisque la liquidation de l’astreinte provisoire doit se faire en tenant compte de son comportement et des difficultés qu’il a rencontrées pour exécuter l’injonction (CPCE, art. L. 131-4). C’est désormais à la société absorbante ou aux héritiers qu’il appartient de les faire valoir.

Éric SAVAUX

B – Les actions protectrices

La mise en œuvre de l’action directe du sous-traitant suppose une mise en demeure

Cass. com., 15 sept. 2016, n° 15-22592. On peut être étonné que la Cour de cassation soit contrainte de rappeler une telle évidence : la mise en œuvre de l’action directe du sous-traitant suppose que l’entrepreneur principal soit en demeure9.

La solution s’inscrit dans le cadre de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, dont l’article 12 prévoit une action directe au profit du sous-traitant qui, non payé par l’entrepreneur principal, peut réclamer paiement au maître de l’ouvrage.

L’alinéa premier de cet article est clair : « le sous-traitant a une action directe contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage ». La cour d’appel avait néanmoins admis l’action directe au profit du sous-traitant qui n’avait pas mis en demeure le maître de l’ouvrage, au motif que l’obligation de mise en demeure n’aurait « pas, en l’espèce, un caractère impératif ». Son arrêt est logiquement cassé par la Cour de cassation, qui a ainsi été conduite à rappeler, au visa de l’article 12 précité, que « le sous-traitant n’a d’action directe contre le maître de l’ouvrage que si l’entrepreneur ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure ».

Il est vrai que l’exigence d’une mise en demeure peut paraître quelque peu formelle lorsque la défaillance de l’entrepreneur principal est acquise et la vocation à payer du maître de l’ouvrage indiscutable. Elle n’en reste pas moins essentielle au mécanisme de l’action directe du sous-traitant qui permet à celui-ci, pourtant tiers au contrat, de s’immiscer dans les relations des parties au contrat. Anomalie contractuelle, l’action directe a été cantonnée par le législateur, qui a voulu imposer au sous-traitant une formalité à réaliser envers l’entrepreneur principal avant de s’immiscer dans ses relations contractuelles avec autrui. Cette volonté s’impose aux juges qui ne peuvent admettre l’action directe en dehors du cadre légal.

Lionel ANDREU

II – Les modalités de l’obligation

A – Les modalités temporelles

Inapplication de la prohibition des conditions potestatives aux clauses d’exhérédation conditionnelle

Cass. 1re civ., 5 oct. 2016, n° 15-25459, D : RDC 2017, n° 113z2, p. 95, obs. Goldie-Genicon C. ; Gaz. Pal. 6 déc. 2016, n° 281×8, p. 14, note Valory S. ; Gaz. Pal. 4 avr. 2017, n° 291v3, p. 61, obs. Depret A. Les stipulations par lesquelles l’auteur d’une libéralité entre-vifs (donation ou donation-partage) ou testamentaire déclare priver un successible de ses droits dans sa succession – en général de la quotité disponible, afin de respecter la réserve – s’il vient à attaquer le partage effectué par le disposant ou à faire obstacle à un partage amiable suscitent un abondant contentieux. Naguère largement admise à condition, justement, de respecter les dispositions d’ordre public10, leur validité est désormais soumise au contrôle du respect des droits fondamentaux, particulièrement du droit d’agir en justice11. Pour sa part, l’arrêt du 5 octobre 2016 écarte au contraire un obstacle classique en jugeant, en forme de principe, qu’« aucune disposition légale ne prohibe l’insertion, dans un testament, d’une condition faisant dépendre le droit d’un des héritiers dans la quotité disponible d’un événement qu’il est au pouvoir de l’autre de faire arriver ou empêcher ». La première chambre civile répond ainsi au pourvoi qui prétendait que la cour d’appel avait violé les articles 1170 et 1174 (anciens) du Code civil en faisant produire effet à la clause par laquelle le père testateur entendait léguer à son fils la plus forte quotité disponible au détriment de sa fille en cas de désaccord entre eux sur le règlement de sa succession. La décision ne lève pas les incertitudes qui planent sur la nature de la stipulation, mais il est très clair sur son éviction du domaine de la prohibition des conditions potestatives. Elle vaut certainement pour les clauses d’exhérédation conditionnelle contenue dans les libéralités entre vifs.

Ces stipulations sont souvent qualifiées en pratique de clauses pénales. La qualification est contestée, notamment parce qu’au moins lorsqu’elle figure dans un testament, les héritiers ne souscrivent pas d’obligation dont l’inexécution pourrait être sanctionnée par la privation de la quotité disponible12. D’où la préférence de certains pour le recours à la condition : un héritier serait institué légataire de la quotité disponible sous la condition suspensive de la contestation de la libéralité par l’autre ou de la non-conclusion d’un partage amiable13. L’analyse conditionnelle se heurte pourtant aussi à des objections. La condition, visée naguère par les anciens articles 1168 et suivants du Code civil, désormais par les articles 1304 et suivants, est une modalité de l’obligation qui soumet sa naissance (condition suspensive) ou son anéantissement (condition résolutoire) à la survenance d’un événement futur et incertain. Or, si l’on peut admettre que les héritiers participant à une donation-partage s’obligent, par la clause d’exhérédation conditionnelle, à ne pas contester l’allotissement conventionnel ou entraver le partage amiable de la succession, ils ne s’obligent à rien lorsque l’attribution provient d’un testament14. Une autre façon de le faire consiste à approuver de la manière suivante la Cour de cassation d’avoir exclu la nullité de la clause pour potestativité de la condition. L’ancien article 1174 (comme le nouvel article 1304-2) ne prohibe la condition potestative que s’il est au pouvoir du seul débiteur de faire advenir ou défaillir l’événement considéré. Or si le fils a bien la possibilité de faire obstacle au partage amiable, ce n’est pas lui qui est obligé, mais seulement le testateur15.

Mais en réalité, la première chambre civile de la Cour de cassation ne se limite pas à juger que les conditions d’application de la prohibition des conditions potestatives ne sont pas réunies. Tout en évitant un vocabulaire strictement obligationnel, elle indique qu’une telle interdiction n’existe pas. L’objet des actes juridiques en question (convention ou acte unilatéral) n’est pas de créer des obligations, mais d’organiser le transfert, actuel ou à venir, de biens. Comme dans la vente, celui-ci peut certes être affecté d’une condition subordonnant le transfert de propriété à un événement futur et incertain. Mais ce n’est pas de cela qu’il s’agit dans les clauses litigieuses. Ce qui est en cause, c’est la volonté même du disposant, ce sont la manière dont il conçoit la dévolution de son patrimoine et les raisons qui l’animent. Celles-ci doivent être respectées dès lors qu’elles ne heurtent pas l’ordre public et les droits fondamentaux. Pour soutenir la solution énoncée par l’arrêt, une comparaison que l’on fait ordinairement à un autre propos (l’étendue de la nullité), est éclairante. Les articles 1172 et 1174 du Code civil prohibent les conditions impossibles, illicites, immorales et potestatives16. Selon l’article 900, « dans une disposition entre vifs ou testamentaires, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites ». Le texte n’interdit effectivement pas la condition potestative. Sans doute, parce que telle que conçue par les articles 1170 et suivants, elle est hors de cause. Les « conditions » de l’article 900 ne sont pas uniquement les événements futurs et incertains du droit des obligations (la libéralité sous la condition que le légataire ne se remarie pas). Il s’agit aussi des composantes de la volonté du disposant, de ses motifs, qui doivent être respectés dès lors qu’ils ne contredisent pas les principes essentiels de l’organisation sociale17. C’est au fond ce qu’énonce l’arrêt commenté dont on peut seulement regretter que la rédaction soit encore trop contaminée par les raisonnements et la terminologie du droit des obligations. L’essentiel n’est pas que la réalisation du partage amiable dépende ou non de la volonté de l’héritier. Elle est de savoir si la volonté du testateur d’imposer ce type d’allocation est admissible ou non, perspective que le jugement au regard des droits fondamentaux a au moins le mérite de mettre en lumière.

Éric SAVAUX

La renonciation à se prévaloir de la défaillance d’une condition suspensive

Cass. 3e civ., 27 oct. 2016, n° 15-23727. Peut-on renoncer à une condition ? Ainsi formulée, la question est trop générale. D’abord, elle ne se pose théoriquement pas de la même manière pour la condition résolutoire et pour la condition suspensive. En pratique, cependant, elle surgit principalement à propos de la condition suspensive, le régime applicable à la condition résolutoire la rendant bien moins fréquente18. La question reçoit ensuite des réponses différentes selon que la condition est stipulée dans l’intérêt des deux parties ou d’une seule d’entre elles. La renonciation se conçoit en effet mieux lorsqu’elle est bilatérale que lorsqu’elle est unilatérale19. Enfin, la question soulève des difficultés moins grandes lorsque la renonciation est exprimée pendente conditione que lorsqu’elle intervient après. À vrai dire, la question qui se pose le plus souvent est celle de savoir si la partie dans l’intérêt de laquelle une condition suspensive a été stipulée, peut renoncer aux conséquences découlant de sa défaillance. Un arrêt rendu le 27 octobre 2016 l’illustre parfaitement20.

Une promesse de vente sous condition suspensive de l’obtention d’un prêt avait été conclue le 26 juillet 2005. Les parties y avaient indiqué deux dates. L’une, le 9 septembre 2005, était le délai avant lequel la condition suspensive de l’obtention du prêt devait se réaliser. L’autre, le 6 février 2006, était le délai pour réitérer la vente. Les acquéreurs avaient obtenu le prêt le 31 octobre 2005, soit après le délai fixé pour la réalisation de la condition mais avant celui prévu pour la réitération de la vente. Raison pour laquelle ils avaient demandé de réitérer la vente par acte authentique, ce à quoi les vendeurs avaient opposé la caducité de la vente. La cour d’appel avait constaté que les acquéreurs n’avaient pas renoncé à la condition suspensive dans le délai prévu pour son accomplissement, de sorte que les vendeurs pouvaient se prévaloir de la caducité de l’acte. La troisième chambre civile de la Cour de cassation casse la décision au motif que « lorsqu’une condition suspensive est stipulée dans l’intérêt exclusif de l’une des parties, seule celle-ci peut se prévaloir des conséquences juridiques de la défaillance de cette condition ».

Trois doutes entourent cette solution.

Le premier doute concerne la portée de la solution. Est-elle d’espèce ou de principe ? Sans doute, l’absence de publication au Bulletin permet-elle d’hésiter. Du reste, d’autres décisions semblent retenir une approche différente21. Toujours est-il que le même principe figure déjà, au mot près, dans divers arrêts22, après avoir été affiné au fil du temps. Par le passé, la Cour de cassation faisait référence à la renonciation au bénéfice de la condition23, alors que, techniquement, cela impliquerait que la condition ne soit pas déjà défaillie. Depuis quelques années, la Cour préfère, comme dans l’arrêt commenté, parler des conséquences juridiques de la défaillance de la condition. Ce qui est plus exact : l’objet de la renonciation n’est pas la condition, mais la caducité du contrat qui résulte de sa défaillance24.

Le deuxième doute que suscite la solution commentée a trait à sa mise en œuvre. Quelle forme la renonciation doit-elle revêtir ? En l’occurrence, la renonciation des acquéreurs à se prévaloir des conséquences de la défaillance de la condition résultait de la sommation qu’ils avaient adressée aux vendeurs de réitérer la vente par acte authentique. Il semblerait donc qu’une renonciation implicite, dès lors qu’elle est certaine, puisse suffire. Avant quel délai la renonciation doit-elle avoir lieu ? La Cour de cassation laisse en l’espèce entendre qu’il est toujours temps de renoncer aux conséquences de la défaillance de la condition tant que le délai fixé pour la réitération de l’acte n’est pas expiré. Dans un arrêt de 2008, elle avait donné une explication technique à cela : si la renonciation doit intervenir avant la date prévue pour la réitération de l’acte, c’est que cette date constitue « le point de départ de l’exécution forcée du contrat »25.

Le troisième et dernier doute tient à l’avenir de la solution. C’est l’impact qu’aura sur elle l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations qui interroge. Le nouvel article 1304-4 du Code civil dispose qu’« une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle-ci n’est pas accomplie ». À suivre sa lettre, cet article s’intéresse uniquement à la renonciation de la condition pendante. Le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance va au-delà de la lettre, affirmant qu’« il en résulte a contrario qu’une renonciation ne peut intervenir après la défaillance de la condition suspensive ». Toutefois, cette interprétation peine à convaincre : la lecture a contrario de l’article 1304-4 révèle seulement qu’une partie ne peut plus renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif dès lors que celle-ci est accomplie, ce qui n’a d’intérêt que pour la condition résolutoire26. Quid de la condition suspensive défaillie27 ?

Compte tenu de ces divers doutes, on ne saurait que conseiller aux rédacteurs d’actes d’anticiper l’éventualité d’une renonciation à la condition ou aux conséquences de sa défaillance, en précisant si la condition est stipulée dans l’intérêt de l’une ou des deux parties, la date jusqu’à laquelle la renonciation peut avoir lieu et les modalités de cette renonciation28.

Valerio FORTI

Rappel de la fixation des intérêts moratoires au taux des intérêts rémunératoires en cas de non-respect du terme dans les contrats de prêt à titre onéreux

Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-14665 : Bull. civ. IV. En énonçant que « la clause d’un contrat de prêt prévoyant le paiement d’intérêts à un certain taux jusqu’à l’échéance fixée pour le remboursement suffit pour que les intérêts continuent de courir après ladite échéance, si le débiteur ne se libère pas à cette époque », la chambre commerciale réaffirme une solution séculaire dont le bien-fondé a toujours été discuté. La question, essentielle en pratique, oblige à distinguer mieux qu’on ne le fait souvent, deux catégories d’intérêts : les intérêts rémunératoires et les intérêts moratoires29. Les premiers constituent la contrepartie due au créancier pour la mise à disposition d’une somme d’argent pendant un certain temps, les seconds la compensation du préjudice causé par le retard dans l’acquittement d’une telle somme. Les premiers sont dus tant que les fonds sont à la disposition de l’emprunteur, les seconds après l’échéance convenue pour le remboursement. L’existence d’un intérêt rémunératoire est soumise aux conditions des articles 1905 et 1907 du Code civil. Pour que le prêt soit à titre onéreux, il faut que les parties en aient expressément convenu. Pour que les intérêts dus soient d’un montant différent de l’intérêt légal, il est nécessaire que le taux ait été fixé par écrit30. Quant aux intérêts moratoires, ils ne sont dus en principe que lorsque le débiteur a été mis en demeure, au taux légal, sans que le créancier ait à justifier d’aucune perte (C. civ., art. 1231-6 ; ancien art. 1153). Mais les parties peuvent convenir d’un intérêt de retard différent de l’intérêt légal.

Sans l’évoquer formellement, l’auteur du pourvoi entendait tirer parti de cette distinction pour réduire sa dette d’intérêts. Ayant bénéficié d’un prêt relais qui venait à échéance le 2 avril 2010, il ne l’avait pas remboursé à la date convenue mais avait obtenu, quelques mois plus tard, un autre prêt venant en substitution du premier. Il reprochait à la banque d’avoir débité à tort son compte courant d’intérêts de retard indus couvrant la période intermédiaire. Au fond, l’argument est donc que les intérêts prévus par le contrat cessent de s’appliquer à l’échéance. Après, ne peuvent être dus que des intérêts de retard pour lesquels il faut une mise en demeure du débiteur et qui, en toute hypothèse, ne seraient dus qu’au taux légal en l’absence de convention contraire.

La règle énoncée par l’arrêt est absolument contraire, sur les deux points. D’une part, ces intérêts sont dus à compter de l’échéance, sans qu’une mise en demeure soit nécessaire. D’autre part, ils consistent dans l’intérêt qui a été fixé par le contrat. La première solution plonge loin dans l’histoire : au moins jusqu’à un arrêt de la chambre des requêtes du 10 mai 183731 qui a écarté l’exigence de mise en demeure de l’article 1153 en se fondant sur l’intention des parties. Elle a été réaffirmée par un arrêt de la chambre civile du 2 mars 1898 qui contient par ailleurs, au moins implicitement, l’affirmation de l’application du taux d’intérêt conventionnel32. Bien que ne citant pas ce précédent jurisprudentiel, la Cour de cassation reproduit pratiquement le même énoncé. Il revient à dire que les intérêts rémunératoires convenus pour le temps de la mise à disposition régulière des fonds muent en intérêts moratoires pour le cas de non-respect de l’échéance par le débiteur. Selon un autre arrêt de la chambre commerciale, cette transformation vaut également en cas de déchéance du terme, en l’absence de stipulation substituant le taux d’intérêt légal au taux conventionnel33.

Cette dispense de mise en demeure et l’application automatique du taux d’intérêt conventionnel aux intérêts moratoires sont critiqués comme constituant une application trop laxiste des textes et une faveur injustifiée au prêteur à intérêt de somme d’argent34. Le respect de la convention des parties invoqué par l’arrêt fondateur est en effet bien fragile. Son successeur l’a d’ailleurs déserté pour invoquer un argument de politique juridique : « [le débiteur], en effet, ne saurait, par le retard qu’il met à se libérer, transformer en prêt gratuit un prêt qui, pendant sa durée normale, a été à intérêt35 ». Mais il appartient au prêteur de protéger ses intérêts en prévoyant les intérêts dus en cas de retard, ce qu’au demeurant font la plupart des contrats.

Éric SAVAUX

B – Les modalités structurelles

Situation du co-emprunteur solidaire s’agissant de la mise en œuvre des sûretés constituées pour la garantie de l’exécution de la dette et l’obligation d’information du prêteur professionnel

Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-12231, D : Gaz. Pal. 3 janv. 2017, n° 283a2, p. 32, obs. Houtcieff D., RTD civ. 2017, p. 123, obs. Barbier H. Bien que n’étant pas destiné à une large diffusion, cet arrêt comporte deux précisions intéressantes concernant la situation du codébiteur solidaire, plus précisément du co-emprunteur solidaire. D’une part, ne manque pas à son obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de prêt, l’établissement de crédit qui, après la liquidation judiciaire du mari exploitant et le divorce des époux co-emprunteurs pour l’acquisition du fonds de commerce, inscrit une hypothèque judiciaire sur un bien appartenant à l’ex-épouse plutôt que de mettre en œuvre le nantissement sur le fonds et le privilège du vendeur. D’autre part, l’établissement de crédit n’est pas tenu d’informer chacun des co-emprunteurs solidaires de ce qu’il peut avoir à répondre sur son patrimoine des conséquences d’une défaillance dans l’exécution de l’obligation de remboursement. Les deux solutions sont justifiées. Elles distinguent nettement la situation du débiteur solidaire de celle de la caution.

Sur le premier point, c’est la lecture du pourvoi qui permet de comprendre que, sous couvert de responsabilité pour manquement à l’exécution de bonne foi, la co-emprunteuse invoquait en réalité la perte de sûretés dont elle aurait pu bénéficier pour l’exercice de son recours en contribution contre son ex-mari. Les juges du fond lui avaient objecté que le bénéfice de subrogation (C. civ., art. 2314) ne profite qu’à la caution, pas au codébiteur solidaire tenu, en tant que tel, au paiement de la dette. Sans évoquer la situation de la caution, la chambre commerciale considère, quant à elle, que la codébitrice ne pouvait chercher à être dispensée de cette obligation par la simple carence de la banque à mettre en œuvre les garanties prises sur le fonds et qu’en s’abstenant et en inscrivant l’hypothèque judiciaire, elle n’a pas manqué à son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi. La première assertion évoque irrésistiblement la jurisprudence Les Maréchaux36 et l’interdiction de porter atteinte, comme sanction du manquement à la bonne foi, à la substance même des droits et des obligations légalement convenus entre les parties. La seconde affirmation indique que, de toute manière, il n’y avait pas de manquement du prêteur à la bonne foi. L’effet principal de la solidarité est d’obliger chacun des débiteurs à la totalité de la dette, de sorte que le créancier peut réclamer le paiement du tout à l’un quelconque d’entre eux (C. civ., art. 1313 ; ancien art. 1200). Par suite, il peut inscrire une hypothèque conservatoire pour garantir l’exécution de la condamnation qui pourrait être prononcée contre le codébiteur qu’il poursuit sans qu’on puisse lui reprocher de ne pas avoir mis en œuvre d’autres garanties constituées antérieurement, le cas échéant contre l’autre débiteur37.

C’est un autre précédent jurisprudentiel qu’évoque l’absence d’obligation d’information du banquier concernant l’éventualité pour le codébiteur d’avoir à répondre des conséquences d’une défaillance. L’arrêt indique en effet que le codébiteur est obligé « conformément à la définition même de la solidarité ». Cet engagement est de l’essence de la solidarité. L’inspiration est la même que celle de l’arrêt qui a jugé que le bailleur qui réserve l’application au contrat d’une disposition du Code civil, n’est tenu d’aucune obligation légale d’information quant à sa portée38. On ne saurait attendre d’une partie au contrat qu’elle informe l’autre sur la teneur de la loi, notamment pour ce qui concerne la nature de son engagement. On constate ici combien la situation du codébiteur est moins enviable que celle de la caution pour laquelle l’article L. 331-2 du Code de la consommation exige, à peine de nullité, que toute caution personne physique qui s’engage à l’égard d’un prêteur professionnel fasse précéder sa signature d’une mention manuscrite par laquelle elle indique s’engager à rembourser au prêteur sur ses revenus et sur ses biens si l’emprunteur n’y satisfît pas lui-même, l’article L. 331-3 ajoutant une clause manuscrite de renonciation au bénéfice de discussion de l’article L. 2298 du Code civil en cas de cautionnement solidaire. Grâce à ce formalisme, la caution est donc informée clairement de la portée de son engagement qui ne paraît donc pas aller de soi. La législation spéciale impose ce que le droit commun des contrats n’implique pas. La rigueur de l’obligation du co-emprunteur solidaire mériterait qu’il bénéficie de la même attention.

Éric SAVAUX

La validité de la clause de solidarité entre colocataires

Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, n° 16-10324. Cet arrêt, bien que publié, ne pose pas de nouveau principe. Tout son intérêt réside dans le fait qu’une clause de solidarité y est passée au crible de l’interdiction des clauses discriminatoires, abusives et imprécises.

L’Office public d’habitat d’Amiens avait loué un logement à deux colocataires – peut-être, mais l’arrêt ne le précise pas, des concubins. Le bail contenait une clause de solidarité ainsi rédigée : « Il est expressément stipulé que les époux, quel que soit leur régime juridique, les personnes liées par un Pacs, les colocataires sont tenus solidairement et indivisibles de l’exécution du présent contrat. Pour les colocataires, la solidarité demeurera après la délivrance d’un congé de l’un d’entre eux pendant une durée minimum de trois années à compter de la date de la réception de la lettre de congé ». En 2011, l’un des deux colocataires avait donné congé alors que l’autre était demeuré dans les lieux. Deux ans plus tard, le bailleur avait délivré aux preneurs un commandement de payer un arriéré de loyers. Le juge du fond avait rejeté la demande dirigée contre le colocataire ayant donné congé en premier, au motif que la clause de solidarité était réputée non écrite. En suivant les trois branches du moyen unique, la troisième chambre civile de la Cour de cassation censure l’arrêt le 12 janvier 201739.

La première branche du moyen concernait le principe même de la clause de solidarité. Pour la considérer abusive car discriminatoire, l’arrêt d’appel s’était appuyé sur le fait que cette clause prévoyait une situation plus défavorable pour les colocataires que pour les couples mariés ou pacsés, pour lesquels aucune sanction n’était prévue en cas de congé donné par l’un des deux. La solution pouvait laisser dubitatif à deux égards. D’une part, le fondement était mal choisi : l’éventuelle discrimination se déduit de la comparaison avec les droits des tiers, cependant que le déséquilibre significatif s’apprécie par rapport aux droits et obligations du cocontractant40. À cela s’ajoute, d’autre part, que la discrimination n’était pas forcément établie. Il est vrai que la clause prévoyait le maintien de la solidarité conventionnelle après le congé donné par un locataire uniquement à la charge des colocataires. Mais il est vrai aussi qu’une solidarité légale existe déjà à la charge des époux ou pacsés41. Pourrait-on alors reprocher à cette clause d’aboutir à un traitement égal pour des personnes qui se trouvent dans des situations différentes42 ? Pas vraiment : la solidarité, qu’elle soit conventionnelle ou légale, se justifie par le fait que l’obligation du bailleur d’assurer la jouissance de la chose est, par nature, indivisible43. On ne peut dès lors qu’approuver la Cour de cassation lorsqu’elle exclut, en l’occurrence, le caractère discriminatoire de la clause puisque « tous les copreneurs solidaires sont tenus au paiement des loyers et des charges jusqu’à l’extinction du bail, quelle que soit leur situation personnelle ».

La deuxième branche du moyen s’intéressait à la durée de la clause de solidarité. La cour d’appel l’avait jugée abusive car elle réservait au seul bailleur le pouvoir d’apprécier, sans limitation dans le temps, la durée pendant laquelle il pouvait réclamer le règlement des sommes dues en vertu du bail au colocataire ayant donné congé. Là aussi, l’arrêt est cassé. La troisième chambre civile exclut le caractère abusif de la clause au motif que la solidarité qu’elle prévoit « n’est pas illimitée dans le temps ». Cette fois, la solution est moins convaincante. La clause stipulait en effet que « la solidarité demeurera (…) pendant une durée minimum de trois années à compter de la date de la réception de la lettre de congé ». Alors bien sûr, le bail d’habitation est un contrat à durée déterminée qui, en cas de tacite reconduction, met fin à la solidarité conventionnelle44. Pour autant, la référence à une durée minimum de trois années peut induire en erreur le locataire ayant donné congé et créer, par là, un déséquilibre significatif45, du moins si l’on en croit un avis rendu récemment par la Cour de cassation46. Cela dit, la question a dorénavant perdu de l’intérêt. La loi ALUR n° 2014-366 du 24 mars 2014 a créé le nouvel article 8-1 de la loi du 6 juillet 1989. Aux termes de cet article « La solidarité d’un des colocataires et celle de la personne qui s’est portée caution pour lui prennent fin à la date d’effet du congé régulièrement délivré et lorsqu’un nouveau colocataire figure au bail. À défaut, elles s’éteignent au plus tard à l’expiration d’un délai de six mois après la date d’effet du congé »47.

La troisième et dernière branche du moyen avait trait à la portée de la clause de solidarité. Elle appelle moins de commentaires. L’arrêt attaqué retenait que la clause de solidarité était imprécise quant aux sommes restant dues, à défaut d’indiquer s’il s’agissait seulement des loyers et charges restés impayés ou des loyers et des indemnités d’occupation. Or, en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’ancien article 1202, alinéa 1er du Code civil, dont la règle figure aujourd’hui à l’article 1310 du même code : la solidarité ne se présume pas. Reprenant une solution constante, la Cour de cassation considère à juste titre qu’en l’absence de stipulation expresse visant les indemnités d’occupation, la solidarité est limitée aux loyers et charges impayés à la date de résiliation du bail48.

Valerio FORTI

III – Les opérations sur obligations

A – Les opérations modificatives

Distinction entre la cession de créance et la « cession » de l’émolument de la créance

CA Paris, 22 sept. 2016, n° 15/10044. Sans s’y arrêter longuement, on signale un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris49, qui rappelle, à propos d’une opération de « participation financée » soumise au droit anglais, la distinction qu’il y a lieu de faire entre la cession de créance et la « cession » de l’émolument de la créance.

Dans cette dernière opération, le « cessionnaire » se voit transférer le seul profit de la créance, mais le créancier en conserve la titularité. Comme le rappelle la cour d’appel de Paris dans cet arrêt, on ne saurait alors contester la saisie qui a été initiée par ce créancier au motif qu’il ne serait plus titulaire de la créance dès lors que celle-ci n’a pas été transmise au bénéficiaire de l’émolument.

En pratique, l’opération est plus fréquente que ne le laissent penser le silence doctrinal qui l’affecte. Elle présente un intérêt dans tous les cas où les parties ne souhaitent pas investir le cessionnaire de la plénitude des droits attachés à une créance, notamment parce qu’une telle opération a été interdite par le contrat dont elle est issue. Sans méconnaître l’interdiction, les parties peuvent alors convenir de conférer l’émolument de la créance à un tiers qui ne deviendra pas créancier mais pourra seulement exiger de celui qui est titulaire de la créance le versement de ce qu’il a perçu pour le compte du « cessionnaire ».

Encore une illustration de l’imagination des praticiens et de la vigueur du principe de liberté contractuelle.

Lionel ANDREU

Absence de notification de la cession Dailly et décharge de la caution

Cass. com., 27 sept. 2016, n° 14-18282 et Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-12491. L’article 2314 du Code civil décharge la caution lorsque sa subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus s’opérer en raison d’un fait de ce créancier. La finalité de la règle est d’éviter que la caution ne subisse un préjudice en payant la somme réclamée par le créancier, alors qu’elle est privée, précisément à cause du dit créancier, du recours qui lui aurait permis d’être remboursée. Dans deux arrêts rendus à distance d’un mois environ, dont le second est publié au Bulletin, la Cour de cassation a été conduite à se pencher sur la question suivante : l’établissement de crédit qui s’abstient de notifier une cession Dailly au débiteur de la créance cédée, s’expose-t-il à ce qu’une caution le lui reproche en se fondant sur l’article 2314 du Code civil50 ? Dans les deux cas, elle a répondu par la négative.

Du point de vue de l’opportunité, la solution se concilie mal avec la jurisprudence qui considère qu’une faculté dont dispose le créancier, devient une obligation lorsque les intérêts de la caution sont en jeu51. On sait que cette jurisprudence a été inaugurée en 2006 par une chambre mixte qui, se prononçant au sujet d’une inscription provisoire de nantissement de fonds de commerce que le créancier avait omis de publier, a jugé que « le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive »52. Depuis, arrêt après arrêt, la Cour de cassation n’a cessé de réaffirmer cette interprétation extensive des droits préférentiels visés à l’article 2314 du Code civil53. Il est dès lors surprenant qu’on puisse lire dans le premier arrêt commenté, celui rendu le 27 septembre 2016, que « selon l’article L. 313-28 du Code monétaire et financier, la notification de la cession d’une créance professionnelle est, pour l’établissement de crédit cessionnaire, une faculté et non une obligation, même lorsque le crédit en remboursement duquel la cession a été consentie est garanti par un cautionnement ».

C’est du point de vue technique que la solution, qui n’est pas inédite54, se conçoit le mieux55. Après tout, l’absence de notification de la part du créancier pourrait constituer une faute à l’égard de la caution. Mais peu importe. Ce qui empêche l’application de l’article 2314 du Code civil, c’est l’absence de perte par la caution d’un droit préférentiel. Ce raisonnement peut se déduire de la comparaison des motivations des deux arrêts ici commentés. Le second arrêt, celui du 2 novembre 2016 – le seul, rappelons-le, à avoir les honneurs d’une publication au Bulletin –, abandonne l’explication selon laquelle le refus d’appliquer l’article 2314 du Code civil tient au caractère facultatif de la notification. Il se borne à reprendre une autre explication qui, à quelques détails près, figurait également dans l’arrêt du 27 septembre 2016 : « lorsqu’un établissement de crédit, cessionnaire d’une créance professionnelle, s’abstient de notifier la cession au débiteur cédé, la caution qui invoque la subrogation dans les droits du cessionnaire ne justifie pas de la perte d’un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance et n’est, dès lors, pas fondée à se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du Code civil ». La notification de la cession Dailly au débiteur cédé a pour effet de lui interdire de se libérer valablement entre les mains du cédant56. C’est dire que le débiteur s’expose au risque de devoir payer deux fois sa dette si, passant outre la notification, il paye son créancier initial. C’est tout. Ce n’est en revanche pas dire que la notification procure au cessionnaire un quelconque privilège par rapport aux autres créanciers du même débiteur. Aussi, l’absence de notification ne lui fait-elle perdre aucun droit préférentiel.

Les établissements de crédit se réjouiront : ils demeurent libres de ne pas notifier la cession Dailly, sans pour autant courir le risque de perdre le cautionnement57.

Valerio FORTI

La cession de créance ou de contrat qui n’a pas été convenue par écrit est valable (sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance de réforme du droit des obligations)

CA Colmar, 16 nov. 2016, n° 15/03344. Un arrêt rendu par la cour d’appel de Colmar donne une illustration saisissante d’une pratique désormais interdite après l’ordonnance de réforme du droit des obligations : la cession de créance ou de contrat non convenue par écrit58.

Dans cette affaire, était posée à la Cour la question de savoir si le cessionnaire d’une créance ou d’un contrat59 pouvait déclarer ses droits à la procédure collective ouverte contre le cédé, alors que la cession dont il se prévaut n’a pas été constatée par écrit. Sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance de réforme du droit des obligations, la réponse était certaine : ni la cession de créance, ni la cession de contrat n’étaient des contrats solennels ; ces conventions pouvaient donc être conclues par le seul échange des consentements, sans avoir à être constatées dans un écrit pour la validité de l’acte. Seules des exigences de preuve (exigence d’un écrit ou d’un mode de preuve équivalent au-delà de mille cinq cents euros) ou certaines règles spéciales (règles du Code monétaire et financier relatives à la cession Dailly, par ex.) venaient tempérer cette exigence, mais, dans l’affaire soumise à la cour d’appel, la cession relevait du droit commun et sa preuve était faite grâce un commencement de preuve par écrit complété par d’autres éléments (une lettre et une autorisation de prélèvement). C’est donc avec exactitude que la cour d’appel a fini par admettre la validité de la cession de créance : « la cession peut donc être considérée comme ayant été réalisé dans les conditions prévues par l’article 1689 du Code civil ». Si la déclaration de créance fut jugée malgré tout inefficace, en l’espèce, c’était seulement au motif qu’elle n’avait pas été signifiée au débiteur dans les conditions de l’article 1690 du Code civil avant la mise en procédure collective du débiteur. La validité de la cession ne s’en trouvait pas affectée.

Comme cela a été expliqué dans une précédente chronique60, cette souplesse des cessions de créance et de contrat a été abandonnée par l’ordonnance de réforme du droit des obligations, qui fait de ces deux conventions des contrats solennels supposant, pour leur validité, un écrit (C. civ., art. 1216 et C. civ., art. 1322). Désormais, même si une personne accepte de transférer sa créance ou son contrat à une autre personne et que la preuve de cet accord de volonté est faite, aucun transfert ne sera considéré comme ayant été valablement opéré et le cessionnaire sera dénué de droits à l’égard du cédé. À notre sens, la règle nouvelle n’est pas opportune61. Le droit commun de la preuve était suffisamment protecteur des intérêts en présence, et s’il ne l’était pas, il n’était pas nécessaire de créer de nouveaux contrats solennels, mais seulement de prévoir une règle de preuve spéciale. Toujours est-il que ce nouveau formalisme est clairement prévu par les nouveaux textes et que la volonté du législateur doit être respectée. Aucune voie de rattrapage ne paraît possible pour le cessionnaire qui n’aurait pas convenu de la cession de créance ou de contrat par écrit. Dura lex sed lex.

Lionel ANDREU

L’absence de subrogation légale n’empêche pas la subrogation conventionnelle

Cass. 2e civ., 17 nov. 2016, n° 15-25409. L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 17 novembre 201662 constitue une bonne illustration de l’intérêt de la coexistence, dans notre législation, de la subrogation légale et de la subrogation conventionnelle – dont on avait craint un moment la disparition avec la réforme du droit des obligations63.

La subrogation légale en cause était celle de l’assureur. L’article L. 121-12 du Code des assurances prévoit en effet que l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est « subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur ». Pour la mise en œuvre de ce texte, il est néanmoins nécessaire que l’assureur prouve sa « responsabilité », c’est-à-dire que l’indemnité d’assurance était due par lui au terme du contrat d’assurance. Pour déclarer irrecevable l’action subrogatoire de l’assureur, l’arrêt d’appel avait précisément exclu l’application de ce texte, en raison de « l’absence de production des conditions générales de la police d’assurance du véhicule accidenté, qui seules définissent le contenu des garanties souscrites ainsi que les causes d’exclusion de ces garanties ». L’assureur se voyait ainsi dénier son recours contre le responsable, faute de justifier que son paiement était intervenu en exécution du contrat d’assurance ; autrement dit, faute de justifier qu’il était un assureur « responsable » au sens de l’article L. 121-12 précité.

La cassation était inévitable. À juste titre, l’arrêt d’appel est censuré pour manque de base légale : la cour d’appel aurait dû, pour la Cour de cassation, rechercher si la quittance subrogatoire consentie par l’assurée, « n’emportait pas subrogation conventionnelle dans les droits de celle-ci ». Il va en effet de soi que l’exclusion de la subrogation légale ne suffit pas à écarter les droits de l’assureur auquel une quittance subrogatoire a été accordée. Ayant pris la peine de se faire consentir une subrogation conventionnelle, celui-ci peut espérer obtenir paiement du débiteur, comme n’importe quel subrogé conventionnel, indépendamment du point de savoir si le paiement a été effectué en conformité avec le contrat d’assurance : l’absence de subrogation légale n’empêche pas la subrogation conventionnelle.

D’un point de vue pratique, l’arrêt présente le mérite de conforter l’usage de certains professionnels, qui n’hésitent pas à assortir chaque paiement ayant vocation à entraîner une subrogation légale d’une quittance portant subrogation conventionnelle. Une telle précaution renforce la sécurité du solvens qui pourra profiter d’un transfert subrogatoire alors même que les conditions d’un transfert légal ne seraient pas toutes réunies ou que la preuve qu’elles le sont poserait difficulté.

D’un point de vue plus théorique, on peut voir dans cet arrêt une illustration de l’intérêt du maintien, à côté de la subrogation légale, de la subrogation conventionnelle. Il faut en effet rappeler que le projet de réforme du droit des obligations diffusé par la Chancellerie avant l’ordonnance du 10 février 2016 proposait, dans la lignée du projet Terré, et dans celle de nombreux droits étrangers64, d’abandonner la subrogation conventionnelle, considérée, dans ce projet, comme absorbée par un cas général de subrogation légale. L’article 1324 de ce projet prévoyait ainsi que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette », ce qui avait été perçu comme rendant inutile la conservation de la subrogation conventionnelle, du moins dès lors que certaines dispositions relatives au paiement empêchaient également tout paiement par un tiers mal intentionné65. Ce système avait néanmoins suscité de nombreuses critiques et ne tarda pas à être abandonné par la Chancellerie, notamment parce qu’il obligeait à vérifier, dans chaque cas, si les conditions de la subrogation légale, même généralisée, étaient réunies, alors qu’une convention subrogatoire accordée par l’accipiens, dans le cadre d’une subrogation conventionnelle, permettait une mise en œuvre plus sûre de la créance transmise au subrogé66. Dans l’ordonnance du 10 février 2016, ces critiques ont été prises en compte et la subrogation conventionnelle y coexiste toujours avec la subrogation légale. Avec ces nouveaux textes, le présent arrêt conserve donc tout son intérêt, même au-delà du cas particulier de l’assureur.

Cela étant, il ne faut sans doute pas exagérer l’intérêt de la subrogation conventionnelle. À l’occasion des débats suscités par la réforme des contrats, on lui a parfois prêté, sans nuance, une vertu « de consolidation ou de complément à la subrogation légale dès lors que l’application de celle-ci est incertaine »67. Il était ainsi considéré que « toutes les fois où un solvens pouvait avoir un doute sur le jeu de la subrogation légale à son profit, il lui était loisible de sécuriser l’opération en exigeant préalablement une quittance subrogative »68. Si le propos comportait une part de vérité69, sa généralité a pu induire en erreur, en donnant à penser que la subrogation conventionnelle permet toujours à celui qui ne remplit pas les conditions de la compensation légale de profiter d’un transfert subrogatoire de créance intégral et parfait. Il faut donc dissiper les doutes et rappeler que la subrogation conventionnelle ne saurait toujours permettre à celui qui ne remplit pas les conditions de la subrogation légale, parce qu’il acquitte une dette dont la charge définitive pèse sur lui, de se retourner contre un autre débiteur de la dette. Pas plus aujourd’hui qu’hier70 la subrogation légale ou conventionnelle ne peut permettre à une personne tenue de contribuer à la dette d’obtenir remboursement du paiement qu’elle a effectué à hauteur de la part qui lui incombe à titre définitif. Autrement dit, il ne faut pas prêter à la subrogation conventionnelle la vertu d’assurer au subrogé un transfert subrogatoire, dès lors qu’il est tout à fait possible que fasse défaut l’exigence, élémentaire à toute subrogation, d’un paiement émanant d’une personne qui ne soit pas tenue de supporter la charge définitive de la dette.

La subrogation conventionnelle est une richesse de notre législation, mais elle ne permet pas de miracle.

Lionel ANDREU

L’impossible subrogation du prêteur dans les droits du vendeur sous réserve de propriété

Cass., avis, 28 nov. 2016, n° 16011. Les terres de la subrogation personnelle n’en finissent pas de trembler depuis que la Cour de cassation a rendu, en fin d’année dernière, son avis sur la question de la subrogation du prêteur de deniers dans les droits du vendeur sous réserve de propriété71. Outre deux précisions concernant le régime de la clause de réserve de propriété, qui ne nous retiendront pas ici, cet avis opère un spectaculaire cantonnement de la subrogation personnelle ex parte creditoris, en excluant qu’elle puisse profiter au prêteur de deniers ayant désintéressé le vendeur sous réserve de propriété et en jugeant, par conséquent, abusive la clause prévoyant une telle subrogation.

Cette décision a surpris les professionnels du crédit, qui pratiquent quotidiennement des opérations de ce type. Elle a pour conséquence de priver de toute garantie des milliers de créanciers qui se croyaient garantis par la « reine des sûretés » que constitue la clause de réserve de propriété.

Comment en est-on arrivé là ?

Par un raisonnement, exposé dans l’avis et explicité par le rapport du conseiller-rapporteur et une « note explicative » accompagnant l’arrêt, selon lequel la subrogation exige que le créancier subrogeant reçoive son paiement « d’une tierce personne », tandis que « n’est pas l’auteur du paiement le prêteur qui se borne à verser au vendeur les fonds empruntés par son client afin de financer l’acquisition d’un véhicule, ce client étant devenu, dès la conclusion du contrat de crédit, propriétaire des fonds ainsi libérés entre les mains du vendeur ». Autrement dit, la Cour de cassation considère qu’il ne saurait y avoir de paiement subrogatoire lorsqu’un tiers – ici, le prêteur – verse à un créancier des fonds qui appartiennent au débiteur lui-même – ici, l’emprunteur, qui serait devenu propriétaire des fonds en possession du prêteur à compter de la conclusion du contrat de prêt.

Si l’analyse a été en partie approuvée par les premiers commentateurs72, elle suscite à notre avis les plus vives réserves73. La première partie du raisonnement n’est pas en cause : il est exact d’affirmer que la subrogation suppose le paiement d’une tierce personne, de telle sorte qu’elle ne peut avoir lieu lorsque le paiement émane du débiteur, même lorsque les fonds ont transité par un tiers. On comprend moins, en revanche, que l’on considère que le prêteur d’argent se trouve dans cette situation chaque fois qu’il verse au vendeur des fonds en exécution d’un contrat de prêt.

À lire le rapport et la « note explicative », l’analyse retenue aurait un double fondement. Elle reposerait sur un arrêt du 28 mars 2000, dont il résulterait que « l’emprunteur devient propriétaire des fonds dès la conclusion du contrat de crédit consenti par un professionnel »74 ; et sur l’article 1893 du Code civil, selon lequel « par l’effet [du prêt de consommation], l’emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée », dont il faudrait déduire le transfert solo contractu75 de la propriété des fonds empruntés76.

En réalité, il y a là une double méprise. La première est d’attacher à l’arrêt du 28 mars 2000 un principe d’acquisition solo contractu de la monnaie. Cet arrêt ne prend en effet à aucun moment parti sur le moment du transfert de propriété des fonds empruntés, mais apporte des précisions nouvelles concernant la date de formation du contrat de prêt. Il retient en effet que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel, de telle sorte qu’il peut être considéré comme conclu, avant toute remise des fonds, dès l’accord de volonté77 – comme la vente peut être conclue, avant remise de la chose ou paiement du prix, dès l’accord de volonté. À aucun moment il n’indique qu’à cette formation facilitée du contrat de prêt devrait être attaché un principe de transfert de propriété solo contractu de la monnaie due par le professionnel du crédit. On ne ralliera donc pas les auteurs qui approuvent le raisonnement de la Cour de cassation et considèrent qu’« il découle de cette nature consensuelle du prêt que, dès la rencontre des volontés caractérisée par l’acceptation de l’offre de prêt, l’emprunteur devient propriétaire des fonds prêtés »78. Dès la rencontre de volonté79, le contrat de prêt se trouve conclu, mais l’obligation souscrite par le prêteur reste à exécuter et le transfert de propriété de la monnaie reste attendu.

La seconde erreur consiste à fonder la solution sur l’article 1893 du Code civil, qui évoque l’acquisition de propriété « par l’effet » du prêt. Il est d’abord clair que si l’on cherchait à fonder un principe de transfert immédiat de la propriété sur ce texte, il faudrait se rappeler qu’il a été conçu à une époque où le contrat de prêt était réel et supposait, pour sa formation, la remise des fonds à l’emprunteur. Si l’on pouvait alors dire que les fonds devenaient la propriété de l’emprunteur dès la conclusion du contrat de prêt, ce n’était que dans la mesure où ils étaient remis à l’emprunteur à ce moment-là… Surtout, il est clair que le texte se contente d’indiquer que le contrat de prêt a pour effet de rendre l’emprunteur propriétaire des fonds empruntés, sans prendre parti sur le moment du transfert de propriété. Il n’est qu’un écho à l’article 711 du Code civil qui prévoit que la propriété s’acquiert « par l’effet des obligations » et dont personne n’a pensé tirer parti pour défendre l’existence d’une règle générale d’acquisition instantanée des biens – monétaires ou non – qui sont l’objet des obligations.

De fait, la question du moment du transfert de propriété qui se réalise « par l’effet » des obligations ne suscite aujourd’hui plus de grande difficulté, depuis les nombreux travaux consacrés au mystère de l’obligation « de donner ». Il est ainsi acquis que les contrats sont immédiatement translatifs de propriété des corps certains, du moins lorsqu’ils existent ; et que le transfert de propriété des choses de genre est différé au jour de leur individualisation. S’agissant de la monnaie, la seule question qui reste posée est de savoir si elle est soumise à la règle du transfert de propriété au jour de l’individualisation ou à celle du transfert lors de la tradition – cette seconde analyse ayant récemment reçu un soutien doctrinal convaincant80. À notre connaissance, personne n’a soutenu qu’un contractant qui souscrit une dette envers un autre perdait instantanément une fraction de la monnaie qui se trouve dans son patrimoine par le seul effet du contrat conclu. Il était donc possible d’admettre que le paiement fait à la demande du créancier à un tiers par le débiteur puisse être considéré comme émanant d’un tiers. C’est d’ailleurs ce que paraissent admettre certains textes81.

Est-ce à dire pour autant que le prêteur qui verse des fonds à un créancier puisse toujours être considéré comme un tiers solvens au sens des textes sur la subrogation ? Pas nécessairement. Il faut en effet sans doute opérer une distinction, selon que le versement réalisé par le prêteur est fait en son nom ou en celui du débiteur. Car si rien n’exclut que l’on qualifie le prêteur de tiers solvens, dans le premier cas, la qualification est plus discutable dans le second, où le paiement s’opère au nom du débiteur. C’est alors le débiteur qui, par l’effet de la représentation, est réputé être l’auteur du paiement, de telle sorte que l’exigence d’un paiement par autrui fait défaut. À l’examen des faits de la présente affaire, on remarque d’ailleurs que l’on était dans cette dernière hypothèse, ce qui explique peut-être que la Cour de cassation ait conclu, plus par instinct que sur la foi d’un raisonnement convaincant, au rejet de la qualification de paiement par autrui.

De ce point de vue, on comprend qu’il serait possible pour la Cour de cassation d’affiner sa position, pour revenir à une analyse plus justifiée. Il lui suffirait de cantonner la solution retenue au cas du paiement fait par le prêteur au nom du débiteur, en maintenant la possibilité d’une subrogation lorsque le paiement est fait par le prêteur en son propre nom. Alors, peut-être, les terres de la subrogation personnelle cesseront de trembler.

Lionel ANDREU

La cession légale de dette de l’article L. 642-12 du Code de commerce n’opère que pour les échéances postérieures au transfert

Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-11016. Si la cession de dette n’a fait son entrée dans le Code civil qu’à l’occasion de l’ordonnance du 10 février 2016, l’opération était déjà envisagée par de nombreux textes spéciaux, que la jurisprudence avait précisés au fil des arrêts. Tel est le cas de l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce, qui prévoit la règle du « transfert de la charge de la sûreté »82, dans le cas où un débiteur en procédure collective cède un bien grevé de « sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés ». Dans ce cas, le cessionnaire du bien se voit transférer les dettes du cédant par l’effet d’une véritable cession légale de dette83.

Ce dispositif posait une difficulté pratique importante, qui se trouve dissipée par un l’arrêt rapporté84. Le Code de commerce prévoit en effet que le repreneur est « tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ». La question restait dès lors posée de savoir quelles échéances sont ainsi transmises : s’agit-il de toutes les échéances impayées ou seulement celles qui sont relatives à la période postérieure au transfert de propriété du bien grevé de la sûreté ?

La doctrine n’était pas unanime, mais se prononçait majoritairement en faveur de la seconde analyse85. C’est elle que consacre ici la Cour de cassation en retenant, dans un remarquable attendu de principe, qu’il résulte de l’article L. 642-12 « que, sauf accord avec le créancier, le cessionnaire d’un bien financé par un crédit garanti par une sûreté portant sur ce bien ne doit s’acquitter que du montant des échéances qui n’étaient pas encore exigibles à la date du transfert de propriété ».

La solution n’allait pas de soi, car le texte se prête aux deux interprétations. D’un côté, il évoque les échéances « qui restent dues à compter du transfert de propriété », ce qui pouvait être compris comme visant notamment les dettes échues avant le transfert de propriété et qui le demeurent après. Mais d’un autre côté, on a fait observer « qu’à y regarder de près, le texte vise bien les “échéances” restant dues et non les “sommes” restant dues, ce qui est plutôt de nature à abonder dans le sens de l’interprétation retenue »86.

En opportunité, on pouvait également hésiter. D’un côté, la limitation de la reprise de dette favorise les plans de cession, en ne dissuadant pas le repreneur d’une entreprise de faire une offre de reprise incluant un bien grevé d’une sûreté : il n’est pas obligé pour la totalité des dettes du cédant qui demeurent impayées. D’un autre côté, la solution retenue affecte les droits du créancier qui avait pris la peine de prendre une sûreté pour garantir sa créance. Elle l’incite ainsi à prévoir d’autres garanties lors de la mise en place du crédit afin d’être pleinement garanti.

Reste que, si la Cour de cassation disposait, au fond, d’une certaine liberté de choix quant à l’analyse à retenir, la lettre de son attendu de principe n’est pas à l’abri de la critique. En évoquant les échéances qui ne sont « pas encore exigibles à la date du transfert de propriété », elle paraît avoir omis que le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire rend précisément exigible les dettes du débiteur (C. com., art. L. 643-1), de sorte que toutes les échéances doivent être considérées comme exigibles avant la date du transfert de propriété.

C’est dire que si l’on approuve l’analyse retenue, il serait utile que la Cour de cassation affine sa formulation.

Lionel ANDREU

L’absence de subrogation conventionnelle exclut la subrogation de l’assureur qui ne remplit pas les conditions de la subrogation légale du Code des assurances… sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance de réforme du droit des obligations

Cass. 1re civ., 14 déc. 2016, n° 15-23663. On ne s’intéresse à cet arrêt inédit rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation87 que parce qu’il permet de mettre en exergue l’un des apports les plus importants de l’ordonnance de réforme du droit des obligations à la figure de la subrogation.

Le rappel qu’il opère est d’une implacable – et regrettable – exactitude sous l’empire des textes anciens : l’assureur qui indemnise son assuré « non en exécution d’une obligation contractuelle dès lors que sa garantie était conventionnellement exclue, mais à titre commercial », ne peut profiter de la subrogation que si une quittance subrogatoire a été consentie au plus tard au moment du paiement. En l’espèce, l’assureur avait d’abord opéré des paiements (en raison, semble-t-il, de l’urgence de la situation), avant de faire établir une quittance subrogatoire englobant tous les paiements antérieurement intervenus. Sa subrogation est logiquement écartée tant par les juges du fond que par la Cour de cassation, qui rappelle la nécessité d’une concomitance de la convention de subrogation et du paiement intervenu (C. civ., art. 1250, dont la substance est aujourd’hui reprise à l’article 1346-1). Bien que la Cour de cassation n’ait pas été interrogée sur ce point, il faut préciser que la subrogation légale était également exclue puisque l’assureur n’avait pas payé en exécution du contrat d’assurance88.

Avec la réforme du droit des obligations, la solution ne serait cependant pas la même, si l’on veut bien appliquer à ce problème le nouvel article 1346 du Code civil, qui consomme un élargissement sans précédent de la subrogation légale89. Désormais, « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette ». L’une des difficultés de ce texte est de savoir quand le solvens a un « intérêt légitime » à payer. Sous réserve de l’appréciation que fera la jurisprudence de ce standard juridique, on peut penser que le nouveau texte permet le recours subrogatoire du solvens qui a été animé d’un intérêt seulement moral lors de son paiement, ce qui est le cas de l’assureur qui fait un geste commercial90. Pour éviter son appauvrissement, il y a en effet lieu de permettre le plus souvent possible le recours du subrogé contre le débiteur, lequel pourrait s’enrichir injustement en cas d’exclusion de la subrogation légale. Avec l’ordonnance, on peut donc penser que l’assureur qui fait un geste commercial en indemnisant son assuré sans y être contractuellement tenu pourra profiter d’un recours subrogatoire contre le débiteur sur qui doit peser la charge définitive de la dette.

La solution nouvelle, si on l’admet, contribue à faire de la subrogation personnelle une institution juste, dépassant celle que la jurisprudence antérieure, arrimée aux textes désuets de 1804, avait façonné.

Lionel ANDREU

Le cessionnaire Dailly ayant notifié la cession ne peut agir contre le cédant ou sa caution que s’il justifie d’une demande amiable adressée préalablement au débiteur cédé ou de la survenance d’un événement rendant impossible le paiement

Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-12951. Dans quelle mesure le cessionnaire de créance Dailly non payé par le débiteur cédé peut-il se retourner contre le cédant ? Cette question se pose souvent en jurisprudence, non à l’initiative du cédant lui-même, mais à celle de sa caution, qui tente d’échapper au paiement en reprochant au créancier de s’être prématurément adressé au cédant et son garant. Un arrêt, commenté dans notre dernière chronique91, en fournissait déjà une illustration, où la Cour de cassation avait exonéré le cessionnaire de toute démarche avant d’agir contre le cédant ou sa caution quand la cession n’a pas été notifiée. Un arrêt plus récent apporte de nouvelles précisions sur le recours du cessionnaire, dans l’hypothèse, distincte, d’une cession de créance notifiée au débiteur cédé92.

Il faut rappeler qu’en vertu de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, le cédant est « garant solidaire du paiement des créances cédées ». À ce titre, lorsque le débiteur cédé ne règle pas le cessionnaire, celui-ci peut se prévaloir de l’article L. 313-24 précité pour réclamer paiement au cédant ou à la caution qui en a garanti les engagements. Dans un important arrêt rendu en 2007, la Cour de cassation avait néanmoins tempéré la rigueur de cette règle, en indiquant que « le cessionnaire d’une créance professionnelle qui a notifié la cession [est] tenu de justifier d’une demande amiable adressée à ce débiteur ou de la survenance d’un événement rendant impossible le paiement »93.

Dans la présente affaire, c’est précisément cette solution que la caution opposait au cessionnaire Dailly – lequel l’avait assignée en paiement sans avoir préalablement adressé une demande au débiteur cédé. La prétention de la caution fut néanmoins rejetée par la cour d’appel, qui prit en compte la demande adressée par le cessionnaire au cédé après l’assignation. Selon les juges du fond, le cessionnaire avait ainsi satisfait à ses devoirs « peu important que cette démarche soit postérieure à l’assignation de la caution ».

L’analyse retenue par les juges du fond n’allait pas de soi, car elle revenait à priver d’effet l’exigence d’une démarche amiable posée par la Cour de cassation : s’il est permis au créancier de régulariser sa situation en cours d’instance, il n’est pas réellement incité à s’adresser au débiteur cédé avant de se retourner contre le cédant, alors même qu’il a, par la notification de la cession, accepté de prendre la tête des opérations de recouvrement. De ce point de vue, un rapprochement peut être opéré avec la jurisprudence relative aux clauses instituant une procédure préalable à la saisine du juge, la Cour de cassation ayant jugé, en chambre mixte, que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance »94. Dans la logique de cette jurisprudence, il était plus cohérent de considérer que le défaut de demande préalable adressée au débiteur avant l’exercice d’un recours contre le cédant conduit à une fin de non-recevoir qui n’est pas susceptible d’être régularisée en cours d’instance.

C’est peu ou prou ce que retient la Cour de cassation, dans l’arrêt commenté, pour censurer l’arrêt d’appel. Reprenant son attendu de 2007, elle ajoute que la demande amiable doit être adressée au débiteur « préalablement », et elle casse l’arrêt d’appel qui avait délivré un satisfecit au créancier. Il faut ainsi comprendre qu’une régularisation en cours d’instance n’est pas possible.

Cela étant, reste à éclaircir deux points.

D’abord, il faut préciser à quoi s’applique l’adverbe « préalablement ». Faut-il adresser une demande au débiteur avant toute assignation ? Ou avant toute demande, même extrajudiciaire ? L’arrêt n’est pas clair sur ce point, mais il faut sans doute considérer qu’une demande amiable doit être formée avant tout processus judiciaire. Peu importe que le créancier ait prématurément demandé au cédant ou à son garant de payer, dès lors qu’avant d’agir en justice, il s’est adressé au débiteur cédé pour s’assurer de sa défaillance.

Ensuite, on se demande avec cet arrêt si le cessionnaire Dailly ayant agi prématurément voit sa demande définitivement rejetée ou s’il peut entreprendre, après avoir été débouté, de nouvelles poursuites contre le cédant ou son garant, dès lors qu’il a, préalablement à ces poursuites, adressé une demande amiable au débiteur cédé. Par symétrie avec la solution admise en matière de clause instituant une procédure préalable à la saisine du juge, on peut penser qu’une nouvelle action est possible. L’irrecevabilité du cessionnaire ne constitue donc pas un rejet définitif et il pourra reprendre plus tard ses poursuites contre le cédant ou son garant – d’ailleurs, sans encourir la prescription, qui aura été interrompue par le jeu de l’article 224195.

On voit ainsi que ce nouveau moyen de défense accordé au cédant ou son garant ne lui accorde pas un avantage exorbitant. En l’invoquant, le défendeur gagne peu : un répit96.

Lionel ANDREU

B – Les opérations créatrices (…)

IV – L’extinction de l’obligation

A – Les modes d’extinction satisfactoires

La compensation par connexité entre une créance d’astreinte liée à une inexécution contractuelle et une créance contractuelle

Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-10393. Voilà un arrêt qui n’est pas passé inaperçu97. La Cour de cassation y répond à la question de savoir s’il est possible de compenser par connexité une créance d’astreinte liée à une inexécution contractuelle et une créance issue de ce même contrat.

Une société locataire de bureaux à usage commercial avait obtenu une ordonnance de référé qui enjoignait au bailleur, sous astreinte, de réaliser certains travaux. L’année suivante, l’astreinte avait été liquidée par le juge de l’exécution. Quelques années plus tard, le bailleur avait été placé en redressement puis en liquidation judiciaires. Le locataire avait alors déclaré sa créance au titre de l’astreinte et cessé de payer ses loyers pendant la procédure collective. Le liquidateur lui avait fait délivrer un commandement de payer, visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail. Le locataire avait formé opposition au commandement, en invoquant la compensation entre sa créance d’astreinte et la créance de loyers. La cour d’appel ayant donné raison au locataire, le liquidateur avait formé un pourvoi en cassation. Celui-ci est rejeté par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Après avoir affirmé que « l’astreinte, qui est l’accessoire de la condamnation qu’elle assortit, n’est pas indépendante de l’obligation, objet de cette condamnation, dont elle vise à assurer l’exécution », elle décide « qu’ayant constaté que l’obligation mise à la charge de la société Armor ayant donné lieu à l’astreinte était née du contrat de bail, la cour d’appel en a exactement déduit que la créance d’astreinte présentait un lien de connexité avec la créance de loyers ».

Sans doute, la solution pourrait-elle être rapprochée d’une autre rendue en 200598. La Cour de cassation a retenu à cette occasion un lien de connexité entre le paiement du prix du lait et les prélèvements supplémentaires en cas de dépassement des quotas laitiers qui, « payés par l’acheteur et imputés sur le prix du lait, dérivent de l’exécution de ce contrat »99. Sans doute aussi, le lien entre astreinte et contrat n’est-il pas complètement nouveau100. Par un arrêt de 2015, la Cour de cassation a décidé « qu’ayant retenu que la décision ordonnant l’astreinte était fondée sur le caractère obligatoire entre les parties du pacte de préférence ultérieurement annulé, réputé n’avoir jamais existé, de sorte qu’elle avait perdu son fondement juridique, la cour d’appel en a exactement déduit que les sommes versées au titre de la décision ayant liquidé l’astreinte devaient être restituées »101. Il n’en reste pas moins que la solution rendue le 27 septembre 2016 est inédite. Quel enseignement peut-on en tirer ?

Une manière de lire l’arrêt serait d’y voir l’affirmation selon laquelle l’astreinte épouse la nature contractuelle de l’obligation objet de la condamnation102. Cependant, à bien y regarder, cette affirmation n’y figure pas. Tout au contraire. La Cour de cassation rappelle que l’astreinte est l’accessoire de la condamnation qu’elle assortit, façon de dire que sa nature est bien judiciaire et non contractuelle. Une autre lecture de l’arrêt est dès lors permise. Elle consiste à y déceler un changement de technique juridique. Ce changement concerne la notion de connexité. Traditionnellement, cette notion était structurelle : la connexité dépendait de la source de la créance. Il faut dire que la jurisprudence avait élargi la connexité, initialement cantonnée aux créances issues d’un même contrat, à celles qui naissent de contrats différents mais appartenant à un ensemble contractuel unique103. Mais elle refusait d’admettre la connexité entre deux créances ayant une source de nature différente, telles qu’une créance contractuelle et une créance délictuelle, y compris lorsque cette dernière est née à l’occasion du rapport contractuel104. Dans le présent arrêt, en revanche, la notion de connexité utilisée est fonctionnelle : elle se déduit de la finalité de l’astreinte. Selon la Cour de cassation, l’astreinte (en dépit de sa nature judiciaire) n’est pas indépendante de l’obligation objet de la condamnation. L’explication réside dans le fait que l’astreinte vise à assurer l’exécution de la condamnation dont fait l’objet l’obligation.

Pour mesurer la portée du changement de technique juridique, il convient de rappeler l’enjeu pratique. Aux termes de l’article L. 622-7 du Code de commerce, le jugement d’ouverture d’une procédure collective emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement à ce jugement, « à l’exception du paiement par compensation de créances connexes ».

Valerio FORTI

La compensation opère « de plein droit », malgré la décision du premier président de la cour d’appel d’arrêter l’exécution provisoire du jugement qui constate l’une des deux créances… sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance de réforme du droit des obligations !

Cass. 2e civ., 13 oct. 2016, n° 15-23537. En dépit d’un étonnant déni doctrinal105, la Cour de cassation garde le cap, et rappelle que la compensation légale, sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance du 10 février 2016, opère « de plein droit ». Elle en tire une conséquence concrète, en constatant la réalisation d’une compensation dont toutes les conditions étaient réunies avant qu’une décision, revêtue de l’exécution provisoire, qui constatait l’une des créances, ne fasse l’objet d’un arrêt de l’exécution provisoire.

L’arrêt, difficile à saisir dans tous ses aspects, opposait une banque, qui avait fait publier un commandement de payer valant saisie, et deux codébiteurs, qui avaient obtenu la condamnation de la banque à leur payer une certaine somme d’argent par une décision revêtue de l’exécution provisoire. Sur la base de cette dernière décision, les débiteurs avaient opposé la compensation légale, alors que la banque avait, de son côté, obtenu une décision du premier président de la cour d’appel arrêtant l’exécution provisoire du jugement.

Toute la question était alors de savoir si la compensation avait éteint les obligations avant que la banque n’obtienne l’arrêt de l’exécution provisoire (de telle sorte que le commandement devait être radié et les biens du débiteur échapper à toute paralysie tant qu’une décision ne donnait pas gain de cause à la banque) ou si les dettes pouvaient demeurer et les débiteurs être empêchés de se prévaloir de la compensation tant que l’existence de leur créance demeurait discutée et qu’une décision ayant un caractère exécutoire n’avait pas tranché ce litige106.

La banque, dans son pourvoi, développait logiquement cette seconde analyse, afin de conserver le bénéfice de la publication de son commandement de payer, en faisant valoir « que la compensation légale suppose l’existence de créances réciproques, certaines, liquides et exigibles ; qu’elle ne peut donc être constatée au bénéfice d’un débiteur dont la créance résulte d’un jugement dont l’exécution provisoire a été arrêtée à la date où il invoque cette compensation et à celle à laquelle le juge statue ». Si l’on dissipe le brouillard qui l’entoure, l’argument revenait ainsi, semble-t-il, à considérer, qu’un débiteur ne peut opposer la compensation légale à un moment où l’une des obligations en cause ne peut être considérée comme certaine107 – en raison de l’existence d’une contestation qui demeure sérieuse tant qu’une décision la tranchant n’a pas acquis, sinon la force de chose jugée, du moins un caractère exécutoire.

Son pourvoi n’a pas été favorablement accueilli par la Cour de cassation, qui a préféré appliquer littéralement l’article 1290 du Code civil. Elle approuve ainsi les juges du fond d’avoir « exactement retenu qu’en application de l’article 1290 du Code civil la compensation entre la créance [des codébiteurs] à l’encontre de la banque (…) et la créance détenue par la banque à leur encontre (…) s’était opérée de plein droit à l’instant même où les deux créances avaient coexisté et que la décision du premier président d’arrêter l’exécution provisoire du jugement (…) ne pouvait remettre en cause la compensation légale ainsi opérée avant l’engagement de la procédure de saisie immobilière »108. Il faut ainsi comprendre que l’effet automatique de la compensation a conduit à l’extinction des obligations à un moment où celles-ci ont existé en sens inverse, sans que l’arrêt, postérieur, de l’exécution provisoire de la décision constatant l’existence de l’une des créances ne puisse remettre en cause cet effet extinctif. Automatiquement réalisée, la compensation n’a pu se trouver rétroactivement anéantie en raison des choix procéduraux des plaideurs.

Avec la réforme du droit des contrats, la question se pose de savoir si une telle solution peut perdurer. D’un côté, la règle de l’effet automatique de la compensation a été abandonnée, et l’article 1347 du Code civil prévoit désormais que la compensation opère « sous réserve d’être invoquée »109. Mais d’un autre côté, il a été observé que « le moment de l’invocation importe peu en réalité car la compensation joue “à la date où ses conditions se trouvent réunies”, c’est-à-dire dès la rencontre d’obligations réciproques, fongibles, certaines, liquides et exigibles »110. À notre sens, ce dernier argument de texte ne suffit pas à résoudre le problème posé, car la question n’est pas tant de savoir quand les effets de la compensation se produisent, mais s’il est possible de la déclencher à un moment où l’une des créances n’est pas ou plus certaine. Il n’est pas suffisant de constater que lorsque la compensation est invoquée, elle produit ses effets dans le passé, pour déterminer à quelles conditions elle peut l’être. C’est dire qu’à notre avis, la question du maintien de cette solution sous l’empire des nouveaux textes reste posée et qu’il reviendra à la jurisprudence d’indiquer s’il est encore possible d’invoquer une compensation à un moment où l’exécution provisoire d’une décision se trouve remise en cause.

Ce qui est certain, en tout cas, c’est qu’on ne pourra plus, après cet arrêt, continuer à affirmer, en ignorant la jurisprudence rendue sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance du 10 février 2010, que la Cour de cassation a toujours refusé d’appliquer l’article 1290 du Code civil et d’accorder à la compensation un effet automatique.

Lionel ANDREU

B – Les modes d’extinction non satisfactoires

L’interruption de la prescription peut s’étendre d’une action à une autre lorsque les deux actions tendent à un seul et même but : application à une action en nullité d’un partage amiable

Cass. 1re civ., 5 oct. 2016, n° 15-25459. En guise de rappel d’une solution aujourd’hui acquise, on signalera un arrêt qui reprend et applique le principe selon lequel « si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent à un seul et même but, de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première »111.

Ce principe est repris dans de nombreux arrêts112. Dans la présente affaire, la Cour de cassation en fait une application intéressante, dans un cas où une héritière avait fait une demande en partage judiciaire de la communauté ayant existé entre ses parents et de la succession de sa mère, avant de demander, en cours d’instance, la nullité (pour dol et lésion) d’un partage amiable qui avait été préalablement effectué (l’héritière avait appris que le père avait dissimulé des actifs). Pour la Cour de cassation, aucune prescription ne pouvait être opposée à l’intéressée dès lors que la demande en partage judiciaire de la communauté ayant existé entre ses parents et de la succession de sa mère « tendait au même but que l’action en rescision du partage amiable de cette communauté et de cette succession ».

La solution paraît logique, dès lors que le succès de la demande en partage judiciaire supposait, au préalable, l’anéantissement du partage déjà réalisé par voie amiable entre les intéressés. Il était donc possible de considérer que, la demande en partage judiciaire supposant l’anéantissement du partage amiable réalisé antérieurement, l’action relative à cet anéantissement tendait au même but que celle visant le partage judiciaire. C’est d’ailleurs déjà ce qu’avait jugé la Cour de cassation dans un arrêt de 1837, en confortant les juges du fond d’avoir retenu, dans une hypothèse similaire, que « la prescription avait été interrompue en temps utile, parce que la demande en partage aurait été incompatible avec l’exécution de l’acte [antérieur] ; et que cette demande contenait virtuellement demande en nullité et rescision dudit acte »113.

On voit ainsi que, malgré le temps passé – près de deux siècles ! – et les réformes intervenues, les solutions du droit des obligations peuvent perdurer. De quoi, peut-être, rassurer le juriste, que les évolutions récentes du droit des obligations ont parfois inquiété.

Lionel ANDREU

Le délai de prescription en matière de bail d’habitation

Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, n° 15-27580. La réforme de la prescription civile réalisée en 2008114 devait mettre fin au chaos qui régnait en la matière115. L’objectif est loin d’être atteint : des 250 délais recensés par la Cour de cassation avant la réforme, il en resterait environ 230116. D’où des difficultés d’articulation, comme l’illustre un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 26 janvier 2017117.

Un bailleur social avait assigné un ancien locataire en paiement d’un solde de loyer et de certaines réparations locatives. Le juge du fond avait déclaré l’action du bailleur prescrite, en application de l’ancien article L. 137-2 du Code de la consommation (devenu l’article L. 218-2) en vertu duquel « l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans ». L’arrêt est censuré sur le fondement de l’article 7-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 disposant que « Toutes les actions dérivant d’un contrat de bail sont prescrites par trois ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer ce droit ». Selon la troisième chambre civile, en effet, « le bail d’habitation régi par la loi du 6 juillet 1989 obéit à des règles spécifiques exclusives du droit de la consommation, de sorte que la prescription édictée par l’article 7-1 de cette loi est seule applicable à l’action en recouvrement des réparations locatives et des loyers impayés ». Il convient de rappeler que ce délai triennal, créé par la loi ALUR n° 2014-366 du 24 mars 2014, a été rendu immédiatement applicable aux baux en cours par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

On croirait reconnaître entre les lignes de l’arrêt l’adage specialia generalibus derogant. La loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, loi spéciale, dérogerait au Code de la consommation, loi générale. Ce raisonnement s’expose à une double critique.

L’une est d’ordre technique. Le droit du bail d’habitation ne serait pas plus spécial que le droit de la consommation. La critique n’apparaît cependant pas décisive. Certes, sur le plan subjectif, le Code de la consommation, qui ne régit que les relations entre professionnels et consommateurs, paraît plus spécial que la loi de 1989 qui s’applique à tout type de relation118. Il n’en demeure pas moins que, sur le plan objectif, la loi de 1989 est spéciale par rapport au Code de la consommation en ce qu’elle s’applique uniquement au bail d’habitation et non à tout type de contrat.

L’autre critique est d’ordre politique. Pris à la lettre, l’arrêt ferait craindre que le locataire-consommateur ne puisse jamais invoquer les règles protectrices du Code de la consommation. Or cela serait incohérent avec une recommandation de la Commission des clauses abusives119, avec la jurisprudence européenne120 et avec la jurisprudence française121, qui toutes admettent que les clauses jugées abusives sur le fondement du droit de la consommation puissent s’ajouter à la liste de clauses réputées non écrites par la loi de 1989122. Néanmoins, il n’est pas dit que la critique soit insurmontable. Une grille de lecture pourrait être agencée, qui permettrait de concilier les deux solutions. Lorsque les règles ne régissent pas de manière divergente la même question, rien n’empêche de les cumuler. Il en va ainsi en matière de clauses réputées non écrites, dont la liste peut contenir à la fois les clauses interdites par le droit du bail d’habitation et les clauses jugées abusives en vertu du droit de la consommation. Lorsque, en revanche, les règles régissent différemment la même question, elles sont forcément alternatives et l’une doit céder le pas à l’autre. Tel est le cas en matière de prescription, dont le délai triennal du droit du bail est incompatible avec le délai biennal consumériste123. Un argument peut être invoqué au soutien de cette grille de lecture. La troisième chambre civile, par une salve de quatre arrêts rendus le même jour, incluant celui ici rapporté – le seul à être promis à une publication dans le Bulletin –, martèle que « le bail d’habitation régi par la loi du 6 juillet 1989 obéit à des règles spécifiques exclusives du droit de la consommation »124. Mais à chaque fois, elle en tire une seule et unique conséquence : « la prescription édictée par l’article 7-1 de cette loi est seule applicable à l’action en recouvrement des réparations locatives et des loyers impayés ».

Valerio FORTI

Le point de départ de la prescription en matière de taux effectif global

Cass. com., 31 janv. 2017, n° 14-26360. Le contentieux relatif au taux effectif global dans un prêt bancaire – pour rappel, ce taux doit être calculé en ajoutant aux intérêts les frais, les taxes, les commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, supportés par l’emprunteur125 – est très nourri. Cela s’explique par la sanction particulièrement lourde qui frappe la violation de la règle : déchéance du droit aux intérêts en matière de crédit à la consommation ou de crédit immobilier126, substitution du taux conventionnel par le taux légal pour les autres crédits bancaires127.

Parmi les questions qui alimentent ce contentieux, il y a celle de savoir quel est le point de départ de la prescription pour agir en cas de taux effectif global erroné. Si la réponse est depuis quelques années incertaine, c’est qu’il existe une divergence de jurisprudence au sein de la Cour de cassation. La première chambre civile considère que la prescription court à compter de la date de la convention dans le cas où l’examen de sa teneur permet de constater l’erreur, ou à compter de la date de la révélation de celle-ci à l’emprunteur dans les autres cas128. La chambre commerciale fixe, en revanche, le point de départ de la prescription au jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux effectif global qui est, selon elle, nécessairement la date de la convention129. Un récent arrêt suscite cependant une incertitude quant au sort de cette divergence de jurisprudence.

Le 24 février 2005, une société civile immobilière et un établissement de crédit avaient conclu un prêt qui ne mentionnait pas le taux effectif global. Le 31 mars 2005, les deux parties avaient signé un acte authentique constatant le prêt et mentionnant cette fois le taux effectif global. Le 15 mars 2010, soit un peu plus de cinq ans après la conclusion du prêt mais un peu moins que cinq ans après la signature de l’acte authentique, la société civile immobilière avait assigné l’établissement de crédit. Elle demandait le remboursement des intérêts perçus en sus de l’intérêt au taux légal, en raison du calcul erroné du taux effectif global. La cour d’appel avait déclaré l’action irrecevable, en retenant comme point de départ de la prescription quinquennal le jour de la conclusion du contrat de prêt. Le 31 janvier 2017, l’arrêt est cassé par la chambre commerciale au motif que la cour d’appel « a retenu comme point de départ de [la] prescription la date d’un document ne constatant aucun taux effectif global », « alors que le point de départ de la prescription de l’action en nullité du taux effectif global se situe au jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître l’erreur affectant celui-ci »130.

La solution se prête à deux interprétations différentes. Selon l’une, on serait en présence d’un revirement de jurisprudence de la chambre commerciale, qui se serait alignée sur celle de la chambre civile131. Le point de départ de la prescription ne serait plus fixé de manière abstraite au jour de la conclusion du prêt, mais dépendrait de la possibilité concrète de l’emprunteur d’en connaître le vice. Selon l’autre interprétation, la solution s’expliquerait simplement par les circonstances factuelles particulières dans laquelle elle a été rendue132. Comment en effet faire courir le délai de prescription de l’action relative à un taux effectif global erroné à compter d’une date où il n’a pas encore été calculé ? La prudence est donc de mise. Il faudra attendre les prochains arrêts de la chambre commerciale pour savoir si la divergence de jurisprudence a ou non été résorbée.

Valerio FORTI

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. not. Cass. 2e civ., 20 déc. 2001, n° 99-19368, D ; Cass. 2e civ., 3 avr. 2008, n° 07-10949, D ; Cass. com., 3 juin 2008, n° 07-11289, D.
  • 2.
    Cass. com., 11 févr. 1986, n° 84-12337 : Bull. civ. IV, n° 15 ; Rev. soc. 1986, p. 626, obs. Guyon Y.
  • 3.
    Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-16460, D, pour une action en dommages-intérêts pour soutien abusif d’un débiteur mis en liquidation.
  • 4.
    Cass. 2e civ., 30 avr. 2002, n° 00-13815 : Bull. civ. II, n° 83 et Cass. 1re civ., 3 avr. 2002, n° 00-10893 : Bull. civ. I, n° 104 ; RTD civ. 2002, p. 812, obs. Mestre J. et Fages B. – Cass. 2e civ., 14 sept. 2006 : D. 2007, p. 1387, obs. Julien P. La Cour en déduit que l’astreinte n’ouvre au débiteur qui la subit aucun recours en garantie contre une tierce personne.
  • 5.
    Contrairement à celui de l’astreinte provisoire, le taux de l’astreinte définitive ne peut alors être modifié par le juge.
  • 6.
    En ce sens, à propos de l’arrêt commenté : RD bancaire et fin. 2016, comm. 253, obs. Piédelièvre S. ; Gaz. Pal. 28 oct. 2016, n° 278s9, p. 78, obs. Moulin J.-M. ; Dr. sociétés 2016, n° 11, comm. 182, obs. Mortier R. ; Rev. sociétés 2017, p. 145, obs. Lecourt B. Certains concluent de ce fait à l’accentuation du caractère obligationnel du régime de l’astreinte : RTD civ. 2016, p. 861, obs. Barbier H. Pour la situation des décisions sur l’astreinte dans l’ensemble de la jurisprudence concernant la « transmission » aux sociétés absorbantes des condamnations civiles ou pénales, v. part. les commentaires de Mortier R. et Lecourt B.
  • 7.
    Cass. 2e civ., 10 déc. 2008, n° 07-20562 : Bull. civ. II, n° 271 ; D. 2009, p. 766, obs. Sommer J.-M. ; D. 2009, p. 1168, obs. Leborgne A. La solution a été réaffirmée par Cass. 2e civ., 10 sept. 2009, n° 08-19081 : D. 2010, p. 1307, obs. Leborgne A. ; Procédures 2009, n° 348, obs. Perrot R.
  • 8.
    Cass. ass. plén., 13 mai 1966, n° 62-13252 : Bull. civ. ass. plén. n° 3 ; D. 1966, p. 689. Cela explique que la décision de liquidation de l’astreinte à l’encontre de la seule société absorbée à la suite d’une assignation postérieure à la date à laquelle avait produit ses effets à l’égard des tiers, est inopposable à la société absorbante : Cass. com., 15 déc. 2009, n° 09-10687, D : BJS avr. 2010, n° 74, p. 363, note Vamparis X.
  • 9.
    Cass. com., 15 sept. 2016, n° 15-22592 : RDI 2017, p. 83, obs. Périnet-Marquet H. ; AJ contrat 2016, p. 499, obs. Charles T. ; Constr.-Urb. 2016, p. 147, obs. Sizaire C.
  • 10.
    Sur la jurisprudence antérieure, v. Terré F., Simler P. et Lequette Y., Les successions, les libéralités, 4e éd., 2014, Dalloz, n° 405.
  • 11.
    V. not. Cass. 1re civ., 16 déc. 2015, n° 14-29285 : Bull. civ. I, à paraître ; RDC 2016, n° 113d4, p. 294, obs. Godechot-Patris S. ; Gaz. Pal. 19 avr. 2016, n° 262y6, p. 89, obs. Depret A. ; Gaz. Pal. 17 mai 2016, n° 265b1, p. 55, obs. Mayer L. ; Gaz. Pal. 31 mai 2016, n° 266m2, p. 70, obs. Lerond S. ; Defrénois 30 juin 2016, n° 123t3, p. 683, note Leyrat H. ; D. 2016, p. 578, note Le Bars T. ; JCP N 2016, 1159, note Goldie-Genicon C. ; AJ fam. 2016, p. 105, obs. Caset J. ; Dr. famille 2016, comm. 33, note Nicod M.
  • 12.
    Le Bars T., « Les clauses dites pénales en droit des libéralités ou le mariage de la carpe et du lapin », in Mélanges Courbe P., 2012, Dalloz, p. 345.
  • 13.
    Gaz. Pal. 9 mai 2017, n° 293d4, p. 26, Valory S. ; RDC 2017, n° 113z2, p. 95, obs. Goldie-Genicon C.
  • 14.
    Sauf à considérer qu’en acceptant le legs, ils acceptent également la contrainte que le disposant leur impose.
  • 15.
    Goldie-Genicon C., préc.
  • 16.
    Avec les nouveaux articles 1304-1 et 1304-2, la prohibition des conditions impossibles et immorales disparaît, au moins en apparence.
  • 17.
    Ils ne doivent pas non plus contredire la volonté du disposant de se dépouiller irrévocablement dans les donations entre vifs, ce qui explique la prohibition des « conditions dont l’exécution dépend de la seule volonté du donateur » (C. civ., art. 944).
  • 18.
    CGI, art. 1961.
  • 19.
    Cass. com., 23 oct. 2012, n° 11-23663.
  • 20.
    Cass. 3e civ., 27 oct. 2016, n° 15-23727 : LEDC déc. 2016, n° 110f3, p. 3, obs. Latina M. ; Contrats, conc. consom. 2017, comm. 1, obs. Leveneur L. ; Constr.-Urb. 2016, comm. 161, obs. Sizaire C. ; JCP N 2017, 1098, obs. Piédelièvre S.
  • 21.
    V. par ex. Cass. 3e civ., 28 avr. 2011, n° 10-15630.
  • 22.
    Cass. 3e civ., 20 juin 2006, n° 05-12319 ; Cass. 3e civ., 17 nov. 2009, n° 08-20721 ; Cass. 3e civ., 8 juill. 2014, n° 13-17386. Avec une formulation partiellement différente, v. Cass. 1re civ., 17 oct. 2012, nos 11-16951, 11-17650 et 11-24510.
  • 23.
    Cass. 3e civ., 17 déc. 2008, n° 07-18062.
  • 24.
    Latina M., Essai sur la condition en droit des contrats, 2009, LGDJ, nos 570 et s.
  • 25.
    Cass. 3e civ., 17 déc. 2008, préc.
  • 26.
    Poletti L.-A., « De l’intérêt des clauses de renonciation relatives aux conditions suspensives », JCP N 2016, 1318, spéc. n° 47 – Leveneur L., obs. sous Cass. 3e civ., 27 oct. 2016, préc.
  • 27.
    Hontebeyrie A., « Proposition de modification de l’article 1304-4 du Code civil : la condition et la renonciation », RDC 2017, n° 114b7, p. 197.
  • 28.
    Chénedé F., Le nouveau droit des contrats et des obligations. Consolidations – innovations – perspectives, 2016, Dalloz, nos 41-62 ; Deshayes O., Genicon T. et Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2016, LexisNexis, p. 578 ; Latina M., « Les clauses relatives aux conditions suspensives et résolutoire », JCP N 2016, 1114 ; Poletti L.-A., « De l’intérêt des clauses de renonciation relatives aux conditions suspensives », préc. V. déjà Nuytten B., « La renonciation à la condition suspensive : quand c’est le mécanisme qui défaille », RDC 2008, p. 959 – Savaux E., obs. sous Cass. 3e civ., 17 déc. 2008, n° 07-18062 : Defrénois 30 mars 2009, n° 38916-1, p. 646.
  • 29.
    Gréau F., Recherche sur les intérêts moratoires, préface Chabas F., t. 21, 2006, Defrénois, Doctorat et notariat, spécial. nos 100 et s. et Rep. civ. Dalloz, V° Intérêts des sommes d’argent, n° 2.
  • 30.
    S’ajoutent désormais les règles concernant l’indication du taux annuel effectif global : C. consom., art. L. 311-1 et C. consom., art. L. 314-1.
  • 31.
    S. 1837, 1, p. 1008.
  • 32.
    Cass. civ., 2 mars 1898 : DP 1898, 1, p. 462 : « la clause par laquelle des intérêts sont stipulés jusqu’à l’échéance fixée pour le remboursement suffit pour qu’ils continuent à courir à partir de ladite échéance, si le débiteur ne se libère pas à cette époque ».
  • 33.
    Cass. com., 12 juill. 1993, n° 88-20040 : Bull. civ. IV, n° 302.
  • 34.
    Gréau F., Recherche sur les intérêts moratoires, préc., nos 177 et 179.
  • 35.
    Cass. civ., 2 mars 1898, préc.
  • 36.
    Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14768 : D. 2007, p. 2839, note Stoffel-Munck P. ; D. 2007, p. 2844, note Gautier P.-Y. ; D. 2007, p. 2972, obs. Fauvarque-Cosson B. ; RTD civ. 2007, p. 773, obs. Fages B. ; Defrénois 2007, n° 38667, n° 61, obs. Savaux E. ; JCP G 2007, II 10154, note Houtcieff D. ; RDC 2007, p. 1107, obs. Aynes L. et RDC 2007, p. 1110, obs. Mazeaud D. ; Dr. & patr. 2007, n° 162, p. 94, obs. Stoffel-Munck P. Sur les suites jurisprudentielles de cet arrêt, v. not. Barbier H., obs. sur l’arrêt commenté, RTD civ. 2017, p. 123.
  • 37.
    Au demeurant, même la caution ne peut pas, en principe, reprocher au créancier d’appeler sa garantie plutôt que de mettre en œuvre une autre sûreté. V. not. Cabrillac M., Mouly C., Cabrillac S. et Pétel P., Droit des sûretés, 10e éd., 2010, LexisNexis, n° 226.
  • 38.
    Cass. 1re civ., 4 juin 2009 : Bull. civ. I, n° 119 ; D. 2010, p. 230, obs. Amrani-Mekki S., RTD civ. 2009, p. 506, obs. Hauser J. ; RDC 2009, p. 1337, obs. Laithier Y.-M. ; RDC 2009, p. 1486, obs. Seube J.-B.
  • 39.
    Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, n° 16-10324 : Gaz. Pal. 24 janv. 2017, n° 284r3, p. 29, obs. Berlaud C. ; Gaz. Pal. 28 févr. 2017, n° 289q6, p. 66, obs. Parmentier M. ; Dalloz actualité, 18 janv. 2017, obs. Rouquet Y. ; D. 2017, p. 430, note Tisseyre S. ; RTD civ. 2017, p. 129, obs. Barbier H. ; JCP G 2017, 325, n° 12, obs. Sauphanor-Brouillaud N. ; Contrats, conc. consom. 2017, n° 3, comm. 64 par Bernheim-Desvaux S.
  • 40.
    Barbier H., obs. sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc.
  • 41.
    C. civ., art. 220 et C. civ., art. 515-4.
  • 42.
    Barbier H., obs. sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc.
  • 43.
    Tisseyre S., note sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc.
  • 44.
    Tisseyre S., note sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc.
  • 45.
    Sauphanor-Brouillaud N., obs. sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc.
  • 46.
    Cass., avis, 28 nov. 2016, n° 16011, commenté dans cette chronique.
  • 47.
    Sauphanor-Brouillaud N., obs. sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc. ; Rouquet Y., obs. sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc. ; Parmentier M., obs. sous Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, préc.
  • 48.
    Cass. 3e civ., 13 juin 2001, n° 99-18382 ; Cass. 3e civ., 5 mai 2004, n° 03-10201 : Bull. civ. III, n° 87. – Cass. 3e civ., 1er avr. 2009, n° 08-13508 : Bull. civ. III, n° 73 – Cass. 3e civ., 11 févr. 2016, n° 14-25948.
  • 49.
    CA Paris, 22 sept. 2016, n° 15/10044.
  • 50.
    Cass. com., 27 sept. 2016, n° 14-18282 : Gaz. Pal. 29 nov. 2016, n° 280h8, p. 23, note Dumont-Lefrand M.-P. ; LEDB nov. 2016, n° 110b3, p. 4, obs. Lasserre Capdeville J. ; RTD civ. 2016, p. 904, obs. Crocq P. – Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-12491 : Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 287b7, p. 62, obs. Moreil S. ; LEDC déc. 2016, n° 110f1, p. 2, obs. Leblond N. ; LEDB déc. 2016, n° 110d5, p. 7, obs. Mathey N. ; LEDEN janv. 2017, n° 110h0, p. 2, obs. Borga N. ; D. 2017, p. 147, note Dumont-Lefrand M.-P. ; AJCA 2016, p. 530, obs. Bougerol L. ; RTD civ. 2017, p. 195, obs. Crocq P. ; JCP G 2016, 1391, spéc. n° 51, note Simler P. ; Banque et droit 2016, n° 170, p. 73, obs. Jacob F. ; Banque et droit 2017, p. 12, obs. Bonneau T. ; JCP E 2016, 1653, spéc. n° 49, obs. Legeais D. ; RLDC 2017, n° 145, p. 25, note Pailler P.
  • 51.
    Crocq P., obs. sous Cass. com., 27 sept. 2016, préc. ; Crocq P., obs. sous Cass. com., 2 nov. 2016, préc. ; Bougerol L., obs. sous Cass. com., 2 nov. 2016, préc.
  • 52.
    Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, n° 04-19123 : Bull. civ. ch. mixte, n° 10.
  • 53.
    Cass. 1re civ., 3 avr. 2007, n° 06-12531 : Bull. civ. I, n° 138 – Cass. com., 17 févr. 2009, n° 07-20458 : Bull. civ. IV, n° 22 – Cass. com., 30 juin 2009, n° 08-17789 ; Cass. com., 9 juill. 2013, n° 12-19949 ; Cass. com., 14 janv. 2014, n° 12-21389.
  • 54.
    Cass. com., 30 sept. 1997, n° 95-18545.
  • 55.
    Simler P., obs. sous Cass. com., 2 nov. 2016, préc.
  • 56.
    C. mon. fin., art. L. 313-28.
  • 57.
    Legeais D., obs. sous Cass. com., 2 nov. 2016, préc.
  • 58.
    CA Colmar, 16 nov. 2016, n° 15/03344.
  • 59.
    La qualification de l’opération n’apparaît pas clairement à la lecture de l’arrêt.
  • 60.
    Andreu L., Forti V. et Savaux E., « Chronique de régime général des obligations », 2e partie, LPA 2 août 2016, p. 6, v. spéc. p. 7.
  • 61.
    V. d’ailleurs, la proposition faite dans le projet de l’académie des sciences morales et politiques : Andreu L., « Les opérations translatives », in Pour une réforme du régime général des obligations, Terré F. (dir.), 2013, Dalloz, p. 123, v. spéc. p. 127.
  • 62.
    Cass. 2e civ., 17 nov. 2016, n° 15-25409 : RGDA janv. 2017, n° 114d2, p. 19, obs. Kullmann J. ; RCA 1er févr. 2017, n° 2, p. 33, obs. Groutel H.
  • 63.
    V. spéc. p. 11.
  • 64.
    Andreu L., « Les projets de réforme et le régime général de l’obligation : entre tradition et modernité », RLDC mars 2014, n° 113, p. 96, spéc. n° 14.
  • 65.
    Deshayes O., « La subrogation “conventionnelle” », in Mélanges Decoopman, 2014, Ceprisca, p. 131.
  • 66.
    V. les auteurs cités ci-après.
  • 67.
    Litaize N., « Plaidoyer pour le maintien de la subrogation ex parte creditoris », RD bancaire et fin. 2015, n° 6, étude 26.
  • 68.
    Stoffel-Munck P., « La subrogation : tenons compte de la volonté du créancier », in Régime général des obligations : l’essentiel de la réforme, Dr. & patr. août 2015, n° 249, p. 56.
  • 69.
    M. Stoffel-Munck rappelait en effet la difficulté qu’il y a parfois à déterminer quand une personne libère par son paiement celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette, dans la mesure où certains arrêts refusent d’admettre que le paiement d’un tiers solvens soit libératoire pour un débiteur. Avec la quittance subrogatoire, « le créancier, en délivrant celle-ci, reconnaissait que tel paiement le désintéressait de telle autre créance et fondait ainsi le lien entre les deux rapports s’il n’était pas autrement évident » (ibid.).
  • 70.
    V. par ex. François J., Les obligations. Régime général, 3e éd., 2013, Economica, n° 451.
  • 71.
    Cass., avis, 28 nov. 2016 : D. 2017, p. 419, note Le Corre-Broly E. ; JCP E 2017, 1065, note Poissonnier G. ; RTD civ. 2017, p. 197, obs. Crocq P. ; Lexbase Hebdo, janv. 2017, éd. affaires, note Julienne F.
  • 72.
    Le Corre-Broly E., Poissonnier G., Julienne F., préc.
  • 73.
    V. déjà, Crocq P., préc.
  • 74.
    Note explicative. V. égal. le rapport, p. 21.
  • 75.
    On a remarqué qu’il était préférable d’employer l’expression d’acquisition solo contractu à celle d’acquisition solo consensu, v. Dubarry J., Le transfert conventionnel de propriété, Essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, préface Dauner-Lieb B. et Libchaber R., t. 572, 2014, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, n° 23, note 4, n° 353. Rappr. égal. les observations de le Gueut T., Le paiement de l’obligation monétaire en droit privé interne, préface Synvet H., t. 572, 2016, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, n° 372.
  • 76.
    Rapport, p. 21.
  • 77.
    Ou la réalisation d’une autre formalité lorsque le contrat de prêt, sans être réel, est solennel.
  • 78.
    Le Corre-Broly E., art. préc.
  • 79.
    Sous les mêmes réserves que celles évoquées note 77.
  • 80.
    Le Gueut T., op. cit., n° 379.
  • 81.
    V. par ex. C. civ., art. 2374, qui prévoit un privilège au profit du prêteur de deniers « même en l’absence de subrogation », ce qui paraît impliquer a contrario la possibilité pour le prêteur de profiter du privilège du vendeur en présence d’une subrogation.
  • 82.
    Andreu L., « Cession de dette », JCl. Civil., fasc. nos 1327 à 1328-1, à paraître, n° 63.
  • 83.
    Nous nous étions interrogés par le passé sur la qualification de cession de dette (Andreu L., « Cession de dette », JCl. Civil., fasc. nos 1689 à 1695, n° 40, n° 63), dans la mesure où elle ne paraissait pas correspondre au régime que la jurisprudence applique à l’opération, qui ne libère pas le débiteur initial (Cass. com., 27 févr. 2007, n° 03-12363), alors que la libération du cédant nous paraissait constituer un effet nécessaire de la cession de dette (v. égal. Andreu L., Du changement de débiteur, vol. 92, 2010, Dalloz, nouvelle bibliothèque de thèses, spéc. nos 76 et s.). L’ordonnance du 10 février 2016 admet cependant la figure de la cession de dette non-libératoire (art. 1327-2, in fine), de telle sorte que le régime de l’opération ne contredit plus la qualification de cession.
  • 84.
    Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-11016 : Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 287k6, p. 33, obs. Dumont-Lefrand M.-P. ; Lexbase Hebdo, 12 janv. 2017, éd. affaires, n° 494, note Lebel C. ; RD bancaire et fin., 1 janv. 2017, p. 52, obs. Legeais D.
  • 85.
    Andreu L., JCl. Civil., fasc. nos 1327 à 1328-1, préc., et les auteurs cités.
  • 86.
    Reille F., préc.
  • 87.
    Cass. 1re civ., 14 déc. 2016, n° 15-23663.
  • 88.
    V. nos obs. sous Cass. 2e civ., 17 nov. 2016, n° 15-25409.
  • 89.
    Andreu L., Forti V. et Savaux E., « Chronique de régime général des obligations », 2e partie, LPA 2 août 2016, p. 6, v. spéc. p. 10.
  • 90.
    Andreu L. et Thomassin N., v. spéc. n° 1208.
  • 91.
    Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-24755 : LPA 2 août 2016, préc. obs. Andreu L.
  • 92.
    Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-12951.
  • 93.
    Cass. com., 18 sept. 2007, n° 06-13736.
  • 94.
    Cass. ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19684.
  • 95.
    La question de l’application de l’article 2243 se discute néanmoins, et d’aucuns pourraient plaider qu’en application de ce texte l’interruption de la prescription est non-avenue lorsque le créancier voit sa demande rejetée par une décision non susceptible de recours.
  • 96.
    Il peut bien sûr demander également des dommages-intérêts compte tenu de la faute du créancier, mais il peinera souvent à justifier d’un préjudice.
  • 97.
    Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-10393 : Gaz. Pal. 10 janv. 2017, n° 283j5, p. 63, obs. Kendérian F. ; Dalloz actualité, 14 oct. 2016, obs. Delpech X. ; RTD civ. 2016, p. 861, obs. Barbier H. ; JCP G 2017, 91, spéc. n° 4, obs. Pétel P. ; Act. proc. coll. 2016, comm. 234, obs. Cagnoli P. ; LEDEN déc. 2016, n° 110f2, p. 4, obs. Camensuli-Feuillard L. ; BJE janv. 2017, n° 114d4, p. 30, obs. Benilsi S. ; RTD com. 2017, p. 183, obs. Martin-Serf A.
  • 98.
    Cagnoli P., obs. sous Cass. com., 27 sept. 2016, préc. ; Pétel P., obs. sous Cass. com., 27 sept. 2016, préc.
  • 99.
    Cass. com., 15 mars 2005, n° 02-19129 : Bull. civ IV, n° 62.
  • 100.
    Barbier H., obs. sous Cass. com., 27 sept. 2016, préc.
  • 101.
    Cass. 2e civ., 24 sept. 2015, n° 14-14977.
  • 102.
    Martin-Serf A. obs. sous Cass. com., 27 sept. 2016, préc.
  • 103.
    Cass. com., 9 mai 1995, n° 93-11724 : Bull. civ. IV, n° 130.
  • 104.
    Cass. com., 14 mai 1996, n° 94-15919 : Bull. civ. IV, n° 133. V. Andreu L. et Martin D.R., JCl. Civil., fasc. nos 1347 à 1348-2, n° 30, à paraître.
  • 105.
    Alors que les arrêts qui font application du principe de l’effet automatique de la compensation ne manquent pas (V. pour quelques exemples, Andreu L., « Proposition de modification de l’article L. 347, alinéa 2, du Code civil : l’effet extinctif de la compensation », RDC 2017, n° 114c3, p. 206), les auteurs continuent à affirmer que la jurisprudence antérieure au 10 février 2016 contredit la lettre de l’article 1290 du Code civil et exige que la compensation soit invoquée pour qu’elle produise ses effets. On attend toujours que l’on nous indique sur quels arrêts on se fonde pour écrire cela (Andreu L., « De l’effet automatique de la compensation », in Mélanges en l’honneur de Martin D R., 2015, LGDJ, p. 1).
  • 106.
    Il est admis qu’une créance dont l’existence est discutée n’est pas certaine, et n’entre donc pas en compensation (C. civ., art. 1347-1), du moins lorsque la contestation est sérieuse (Andreu L. et Martin D. R., JCl. Civil., fasc. nos 1347 à 1348-2, n° 10, n° 47)
  • 107.
    Il est acquis que la compensation ne suppose pas qu’une décision de justice ait constaté les créances en cause ni, a fortiori, le caractère exécutoire d’une telle décision. La discussion relative au caractère exécutoire de la décision intervenue ne peut dès lors être comprise, en l’espèce, qu’en la reliant à l’exigence de certitude de la créance.
  • 108.
    Nous soulignons.
  • 109.
    Sur la portée de cette invocation, v. Andreu L., « L’extinction de l’obligation », Dr. & patr. 2016, n° 258, p. 86 ; Hontebeyrie A., « La compensation », in Le nouveau régime général des obligations, Forti V. (dir.) et Andreu L., Thèmes et commentaires, 2016, Dalloz, p. 151, v. spéc. n° 18.
  • 110.
    Barbier H., obs. préc. Rappr. Pellet S., obs. préc.
  • 111.
    Cass. 1re civ., 5 oct. 2016, n° 15-25459. Un autre intérêt de l’arrêt est de préciser qu’aucune disposition légale ne prohibe l’insertion, dans un testament, d’une condition faisant dépendre le droit d’un des héritiers dans la quotité disponible d’un événement qu’il est du pouvoir de l’autre de faire arriver ou d’empêcher.
  • 112.
    Ex : Cass. 3e civ., 19 mai 2010, n° 09-12689 (interruption de prescription de l’action en remboursement des charges indues dès lors que les locataires avaient auparavant exercé une action en production de décomptes de charges). V. égal. Cass. 3e civ., 26 mars 2014, n° 12-24203 et Cass. soc., 26 mars 2014, n° 12-10202, (interruption de prescription, non seulement des actions qui tendent au même but, mais également dès lors que « les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail »). Une recherche sur le site Legifrance permet de constater que ce principe est sollicité ou appliqué dans près de quarante décisions depuis les années 1960.
  • 113.
    Cass. req., 2 mars 1837 : DP 1837, 1, p. 280.
  • 114.
    L. n° 2008-561, 17 juin 2008.
  • 115.
    Bénabent A., « Le chaos du droit de la prescription extinctive », in Études en l’honneur de L. Boyer, 1996, PU Toulouse, p. 123 et s.
  • 116.
    Malaurie P., « La réforme de la prescription civile », 2008, Defrénois, p. 2043.
  • 117.
    Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, n° 15-27580 : LEDC mars 2017, n° 110m8, p. 4, obs. Guerlin G. ; LEDIU mars 2017, n° 110j4, p. 1, obs. Vial-Pedroletti B. ; D. 2017, p. 388, note Pezzella V. ; JCP G 2017, 239, spéc. n° 10, obs. Paisant G.
  • 118.
    Paisant G., obs. sous Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, n° 15-27580, préc.
  • 119.
    Recommandation n° 80-04.
  • 120.
    CJUE, 30 mai 2013, n° C-488/11.
  • 121.
    Cass. 3e civ., 12 janv. 2017, n° 16-10324.
  • 122.
    Paisant G., obs. sous Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, n° 15-27580, préc.
  • 123.
    Comp. Guerlin G., obs. sous Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, préc.
  • 124.
    Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, nos 15-27688, 15-25791 et 16-10389.
  • 125.
    C. consom., art. L. 314-1.
  • 126.
    Cass. 1re civ., 18 févr. 2009, n° 05-16774 ; Cass. 1re civ., 30 sept. 2010, n° 09-67930 ; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n° 05-12081 ; Cass. 1re civ., 24 avr. 2013, n° 12-14377 ; Cass. 1re civ., 29 mai 2013, n° 11-24278 ; Cass. 1re civ., 9 avr. 2015, n° 13-28058 ; Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 14-29838.
  • 127.
    Cass. com., 17 janv. 2006, n° 04-11100 ; Cass. 1re civ., 7 mars 2006, n° 04-10876 ; Cass. 1re civ., 13 mars 2007, n° 05-20111 : Bull. civ. I, n° 116 – Cass. 1re civ., 19 sept. 2007, n° 06-16964 : Bull. civ. I, n° 291 – Cass. com., 30 oct. 2012, n° 11-23034 ; Cass. 1re civ., 24 avr. 2013, n° 12-14777 ; Cass. 1re civ., 27 nov. 2013, n° 12-22115.
  • 128.
    Cass. 1re civ., 11 juin 2009, n° 08-11755 ; Cass. 1re civ., 20 déc. 2012, n° 11-27836 ; Cass. 1re civ., 16 oct. 2013, n° 12-18190 ; Cass. 1re civ., 27 nov. 2013, nos 12-22456 et 12-24115 ; Cass. 1re civ., 9 juill. 2015, n° 14-12939 ; Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 14-29926.
  • 129.
    Cass. com., 10 juin 2008, nos 06-19452, 06-18906 et 06-19905 ; Cass. com., 17 mai 2011, n° 10-17397 ; Cass. com., 7 févr. 2012, n° 11-10833 ; Cass. com., 3 déc. 2013, n° 12-23976.
  • 130.
    Cass. com., 31 janv. 2017, n° 14-26360 : Dalloz actualité, 20 févr. 2017, obs. Delpech X. ; JCP G 2017, 142, spéc. n° 6, obs. Lasserre Capdeville J. ; LEDB mars 2017, n° 110j9, p. 5, obs. Mignot M.
  • 131.
    Lasserre Capdeville J., obs. sous Cass. com., 31 janv. 2017, préc.
  • 132.
    Mignot M., obs. sous Cass. com., 31 janv. 2017, préc.
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