La responsabilité de la personne publique en cas d’abandon d’une procédure d’appel à projets

Publié le 04/09/2020 - mis à jour le 07/09/2020 à 10H55

L’appel à projets est une procédure dite « préparatoire » qui connaît un certain succès auprès des personnes publiques, en particulier les collectivités locales, puisqu’il s’agit d’impulser un projet en vue de la réalisation d’objectifs d’intérêt général sans pour autant soumettre ce projet aux règles contraignantes de la passation du droit de la commande publique et en faire supporter le coût par la collectivité.

En tant que procédure « préparatoire » à la réalisation d’un projet, le lauréat de cette procédure est placé dans une situation d’extrême précarité juridique puisque celui-ci ne dispose d’aucun engagement contractuel de la personne publique sur la poursuite de l’opération.

Par la décision commentée, les hauts magistrats du Conseil d’État, dans le prolongement d’un avis qui avait été donné le 22 janvier 2019 sur les conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine, confirment que l’appel à projets ne fait naître aucun droit acquis à la réalisation de l’opération tout en reconnaissant, dans des conditions certes restrictives, le droit à réparation du lauréat lorsque la personne publique décide d’abandonner l’appel à projets.

CE, 10 juin 2020, no 426482

Les personnes publiques ont de plus en plus souvent recours à la procédure d’appel à projets en matière d’aménagement du territoire notamment pour mettre en œuvre les objectifs fixés par les documents de planification urbaine1.

Rappelons que l’appel à projets est une procédure non formalisée par le Code des marchés publics par laquelle la personne publique – le plus souvent la commune2 – définit des objectifs qui transcendent ses propres besoins et dont la réalisation est confiée à un ou plusieurs opérateurs économiques sur la base d’un dossier de candidature définissant la conception et la mise en œuvre du projet.

Cette procédure ne doit pas être confondue avec la procédure de dialogue compétitive prévue par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et dont l’objet est de permettre un dialogue avec les candidats en vue d’identifier et de définir des moyens propres à satisfaire au mieux les besoins de l’entité adjudicatrice3.

En effet, l’objet de l’appel à projets ne doit jamais conduire à satisfaire un besoin propre de la collectivité territoriale, ce critère permettant d’exclure l’appel à projets du champ de la commande publique4.

Ce critère de distinction avait été mis en exergue par le Premier ministre dans une circulaire du 18 janvier 2010 rappelant que « dans le cadre des appels à projets, la collectivité publique a identifié une problématique mais n’a pas défini la solution attendue » mais qu’en revanche, « si la collectivité est à l’initiative du projet, on se situe dans le cadre de la commande publique »5.

La notion de « besoin propre » doit également être appréhendée à l’aune de la jurisprudence communautaire précisant qu’une prestation est exclue du champ de la commande publique lorsqu’elle a pour objet de « satisfaire un objectif public d’intérêt général dont il incombe au pouvoir adjudicateur d’assurer le respect » et qu’elle est ainsi dépourvue de tout « intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur » 6.

En dépit de la simplicité de l’énoncé de ces critères, il est des situations où l’identification du besoin propre de la personne publique est caractérisée sans qu’il soit nécessaire d’examiner si l’entité adjudicatrice « a fixé des exigences et exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage » dès lors que « le lauréat de l’appel à projets recevrait dans ce montage une contrepartie, qu’il s’agisse d’un prix ou du droit d’exploiter l’ouvrage réalisé »7 et que l’objet des travaux est visé par « la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique »8.

Il existerait ainsi pour les travaux référencés par cet avis, une « forme de présomption de réponse à un besoin de la personne publique »9.

En soumettant à la procédure d’appel à projets une opération visant à satisfaire un besoin propre, la personne publique s’expose à une requalification en contrat de la commande publique, peu important le montage contractuel élaboré10 ou la qualité du prestataire11.

Il résulte de cette requalification l’application du régime contraignant de la commande publique, ce qui implique pour la personne publique soit de renoncer au projet, soit de lancer une nouvelle procédure respectant notamment les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

En cas d’abandon du projet, les lauréats de l’appel à projets pourront engager la responsabilité de la personne publique.

L’arrêt commenté du 10 juin 2020 précise le régime juridique de cette responsabilité et les préjudices susceptibles d’être alloués par le juge administratif12.

Il découle de cet arrêt que l’abandon de la procédure d’appel est soumis au régime de la responsabilité extracontractuelle puisque cette procédure préparatoire à la conclusion d’un contrat ne crée au bénéfice du lauréat aucun droit acquis (I).

En outre, le lauréat ne peut prétendre à la réparation de ses préjudices que s’ils revêtent un caractère certain en lien direct avec l’abandon fautif du projet (II).

I – L’appel à projets est une simple « mesure préparatoire » insusceptible de créer un droit acquis à la conclusion des conventions ultérieures

L’appel à projets doit être distingué de la procédure d’appel d’offres en ce que cette dernière se borne à manifester une intention de la personne publique de passer avec les candidats, dont le projet aura été sélectionné, des conventions ultérieures13.

En tant que simple mesure préparatoire, l’avis publié relatif à l’appel à projets est insusceptible de faire l’objet d’un recours contentieux14.

Dans l’arrêt du 10 juin 2020, le Conseil d’État rappelle que « lorsque l’Administration informe un soumissionnaire que son offre est acceptée, cette décision ne crée pour l’attributaire aucun droit à la signature du marché »15.

Dans ses excellentes conclusions sous cette décision, le rapporteur public, Gilles Pellissier, analyse l’abandon de l’appel à projets sous l’angle des promesses non tenues par l’Administration.

Le rapporteur public expose à juste titre qu’« une promesse ne pouvant faire naître une obligation de résultat, elle ne confère aucun droit à la conclusion du contrat ou à la réalisation du projet »16.

Dans une décision en date du 26 septembre 2007, le Conseil d’État avait déjà jugé que les échanges avec une commune sont insusceptibles de faire naître un marché « en l’absence d’accord, à ce stade, sur les éléments essentiels du contrat, et faute du respect de toute formalité de passation »17.

Cela ne signifie pas que le lauréat soit mal fondé à rechercher la responsabilité de la personne publique ayant abandonné le projet.

En effet, le Conseil d’État avait déjà rappelé dans son avis du 22 janvier 2019 que l’abandon de l’appel à projets « ne fait pas obstacle à l’application du droit commun de la responsabilité, si des demandes indemnitaires venaient à être formulées par des candidats établissant l’existence d’un préjudice directement causé par l’abandon de la procédure »18.

C’est donc au regard de la responsabilité extracontractuelle, soit la responsabilité du fait des promesses non tenues par l’Administration, que doit être appréhendée la faute de la personne publique ayant renoncé au projet.

II – L’abandon du projet est soumis au régime de la responsabilité du fait des promesses non tenues par la personne publique

Il a été vu que le lauréat à l’appel à projets n’est bénéficiaire d’aucun droit acquis à la conclusion des conventions ultérieures de sorte que la personne publique peut toujours renoncer à poursuivre le projet pour un motif d’intérêt général.

Dans l’arrêt commenté, la révélation de contraintes financières et matérielles rendant le projet irréalisable constitue un motif d’intérêt général suffisant pour justifier l’abandon de l’opération19.

Tel n’est pas le cas, en revanche, de l’incapacité prolongée de l’État à honorer l’engagement pris à l’égard des candidats sélectionnés de mettre à leur disposition, dans le cadre d’un bail emphytéotique, les parcelles d’emprise du projet faisant intégralement partie du domaine public20.

La faute est ainsi caractérisée lorsque l’abandon du projet n’est fondé sur aucun motif d’intérêt général ou lorsque la commune incite fortement l’attributaire de l’appel à projets à effectuer les études et premières démarches en vue de la réalisation du projet.

Comme le souligne Gilles Pellissier, « si une personne publique a toujours la faculté de renoncer pour un motif d’intérêt général à ce qu’elle a promis, sa responsabilité peut être engagée si son comportement a légitimement conduit le destinataire de la promesse à prendre des décisions qu’il n’aurait pas prises sans elle »21.

Dans l’arrêt précité du 10 juin 2020, le Conseil d’État juge ainsi que :

« En incitant fortement la société SMB à solliciter des autorisations d’urbanisme, lesquelles nécessitaient la réalisation d’études préalables, avant que le contrat de vente ne soit signé, le département du Gard a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ».

En outre, la personne publique commettrait une nouvelle faute vis-à-vis du lauréat de l’appel à projets en ne l’informant pas dans des délais raisonnables de l’abandon officiel du projet.

Il s’ensuit que le préjudice indemnisable se limite, en principe, aux seules dépenses que le groupement a pu engager sur la foi de la promesse, laquelle doit être ferme et définitive22.

Seuls les préjudices en lien direct avec la promesse pourront faire l’objet d’une indemnisation judiciaire23.

En l’espèce, le Conseil d’État écarte ainsi du droit à réparation les préjudices tenant aux honoraires de géomètres et frais d’études géotechniques ainsi que les frais de gestion immobilière et de commercialisation.

En outre, les frais exposés pour finaliser le projet soumis à l’appel à projets sont « au nombre des risques normaux qu’assume un entrepreneur en présentant un projet dont la concrétisation est incertaine et ne sont pas indemnisables »24.

Enfin, un partage de responsabilité avec le lauréat est susceptible d’être prononcé notamment lorsque ce dernier aura fait preuve d’imprudence en exécutant des prestations avancées alors que le projet prenait une tournure aléatoire et en l’absence de contrat régulièrement conclu25.

En l’espèce, le Conseil d’État fait application de cette règle en estimant que le lauréat a commis une telle imprudence en engageant des frais dans une telle opération sans disposer d’un contrat passé avec la collectivité propriétaire des lieux.

Enfin, c’est sans aucune difficulté juridique que le Conseil d’État écarte la prétention du lauréat se fondant sur l’enrichissement sans cause, puisque ce moyen suppose un « enrichissement » de la personne publique, ce qui, au stade de l’abandon de l’appel à projets, est inexistant.

Il reste à examiner la question du manque à gagner.

En vertu d’une jurisprudence constante, le lauréat, n’ayant aucun droit acquis à la signature des conventions ultérieures, ne peut jamais revendiquer la réparation de son préjudice au titre du manque à gagner, ni du préjudice commercial26.

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’État précise que « dès lors que la réalisation de l’opération a été abandonnée par le département pour un motif d’intérêt général », le préjudice correspondant au manque à gagner du fait de la perte de chance de réaliser l’ensemble de l’opération « est dépourvu de lien direct avec les fautes commises par le département et ne saurait donc être indemnisé ».

En effet, comme l’expose le rapporteur public dans ses conclusions, « une promesse ne pouvant faire naître une obligation de résultat, elle ne confère aucun droit à la conclusion du contrat ou à la réalisation du projet ».

Ainsi, le préjudice tiré du manque à gagner n’a aucun lien de causalité avec la faute de la personne publique tenant à l’incitation à exécuter les premières prestations.

Mais qu’en est-il lorsque l’abandon du projet n’est justifié par aucun motif d’intérêt général ?

Lorsque le projet dispose d’un fondement contractuel et que son abandon se matérialise par une résiliation de la convention, le préjudice tiré du manque à gagner constitue un préjudice indemnisable27.

En revanche, en l’absence de convention, le préjudice tiré du manque à gagner se heurte à la nécessité d’établir un lien de causalité entre la faute extracontractuelle de la personne publique constituée par l’abandon fautif du projet et le préjudice allégué qui doit revêtir un caractère certain28.

Ainsi, « la perte de bénéfices ou le manque à gagner découlant de l’impossibilité de réaliser une opération immobilière » ayant pour fondement « la rupture d’une promesse de cession » revêt un caractère éventuel et ne peut, dès lors, en principe, ouvrir droit à réparation29.

L’abandon fautif de l’appel à projets ne pourrait donc ouvrir droit à indemnisation au profit du lauréat que lorsqu’il existe un préjudice certain en lien direct avec cette faute, ce qui implique pour le juge une analyse casuistique tenant à rechercher l’existence d’aléas susceptibles de contrevenir à la réalisation du projet au jour de la notification officielle de l’abandon de l’appel à projets.

Or en pratique, les projets faisant l’objet d’une procédure d’appel à projet s’inscrivent le plus souvent dans un environnement juridique et matériel se caractérisant par l’existence de nombreux aléas pesant sur la réalisation du projet.

On peut ainsi légitimement penser que le juge sera moins enclin à faire droit à la demande d’indemnisation du lauréat au titre du manque à gagner lorsque l’abandon du projet intervient à une date proche de la décision d’attribution avant toute réalisation par le lauréat des études techniques, sondage du sol et autres travaux préparatoires certifiant l’absence de contraintes à la réalisation du projet.

À l’inverse, l’abandon d’un projet pour des motifs d’opportunité intervenant à une date ou le lauréat a satisfait à l’ensemble des études techniques prescrites par le cahier des charges de l’appel à projet et révélant l’absence de contraintes sur la réalisation du projet serait susceptible d’ouvrir droit à la réparation du préjudice au titre du manque à gagner du lauréat, bien qu’à ce jour, le Conseil d’État ne se soit pas prononcé explicitement sur les modalités de cette réparation.

Notes de bas de pages

  • 1.
    SRADETTE, SDRIF, SCOT, PDU, PAAD, etc.
  • 2.
    L’État ayant également recours à ce type de procédure comme cela est d’ailleurs illustré dans l’arrêt de CAA Paris, 3e ch., 24 oct. 2019, nº 17PA21304.
  • 3.
    Aux termes du 4° et 5°, du I, de l’article 25, du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, le recours à la procédure de dialogue compétitive est ouvert notamment « lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent » et « lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ».
  • 4.
    CE, avis, 22 janv. 2019, n° 396221 ; v. égal. Braconnier S. et Noguellou R., note sous TA Paris, 6 mai 2019, n° 1801863/4-2, Assoc. SOS Paris 3 : RDI 2019, p. 453.
  • 5.
    Circ. 18 janv. 2010 : JO n° 0016, 20 janv. 2010, p. 1138.
  • 6.
    CJUE, 25 mars 2010, n° C-451/08, Helmut Müllern°; v. égal. CE, 15 mai 2013, n° 364593, ville de Paris.
  • 7.
    CE, avis, 22 janv. 2019, n° 396221 : dans cet avis, le conseil d’État considère que l’opération portant sur la réalisation de passerelles sur la Seine relève de la commande publique eu égard notamment à la présomption de réponse au besoin du fait que les ponts figurent dans la « liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique » publiée au Journal officiel du 27 mars 2016 en application du 1°, du I, de l’article 5, de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du 1°, du I, de l’article 6, de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et compte tenu de l’existence d’une contrepartie onéreuse.
  • 8.
    Avis publié au Journal officiel du 27 mars 2016 en application du 1°, du I, de l’article 5, de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du 1°, du I, de l’article 6, de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016.
  • 9.
    CE, avis, 22 janv. 2019, n° 396221.
  • 10.
    CE, 10 mars 2006, n° 284802, Sté Unibail : s’agissant d’une requalification d’une convention d’occupation domaniale.
  • 11.
    CE, 26 mars 2008, n° 284412, région de la Réunion : s’agissant d’un contrat de subventionnement au profit d’organisme de formation.
  • 12.
    CE, 7e ch., 10 juin 2020, n° 426482.
  • 13.
    Il peut s’agir de convention d’occupation domaniale, cession de parcelles du domaine privé, convention de subventionnement, etc.
  • 14.
    CE, 29 nov. 1999, n° 202685, Fédération de la formation professionnelle : Lebon, p. 582 et 935 – CAA Paris, 3e ch., 24 oct. 2019, nº 17PA21304.
  • 15.
    CE, 7e ch., 10 juin 2020, n° 426482 ; v. égal. CAA Marseille, 9e ch., 1er avr., 2016, n° 14MA03826.
  • 16.
    Concl. Rapporteur public Pellissier G. sous CE, 7e ch., 10 juin 2020, n° 426482.
  • 17.
    CE, 7e ss-sect., 26 sept. 2007, n° 247277 (section du contentieux).
  • 18.
    CE, avis, 22 janv. 2019, n° 396221.
  • 19.
    CE, 7e ch., 10 juin 2020, n° 426482.
  • 20.
    CAA Paris, 3e ch., 24 oct. 2019, nº 17PA21304.
  • 21.
    Concl. Rapporteur public Pellissier G. sous CE, 7e ch., 10 juin 2020, n° 426482.
  • 22.
    CE, 7e ss-sect., 26 sept. 2007, n° 247277 (section du contentieux).
  • 23.
    CAA Lyon, 4e ch., 17 sept. 2015, n° 14LY02297.
  • 24.
    CAA Paris, 3e ch., 24 oct. 2019, nº 17PA21304.
  • 25.
    CE, 2e ss-sect., 14 oct. 1987, n° 57375 ; v. égal. CAA Paris, 3e ch., 24 oct. 2019, nº 17PA21304.
  • 26.
    CE, 5e/3e ss-sect., 11 oct. 1985, n° 38789 : Lebon ; v. égal. CAA Marseille, 9e ch., 1er avr., 2016, n° 14MA03826.
  • 27.
    CAA Bordeaux, 5e ch., 29 déc. 2017, n° 15BX03566 ; v. égal. CAA Douai, 3e ch., 11 janv. 2018, nº 16DA01586-16DA01587.
  • 28.
    CE, 7e/2e  ch. réunies, 6 oct. 2017, n° 395268 : Lebon.
  • 29.
    CAA Bordeaux, 5e ch., 29 déc. 2017, n° 15BX03566.

À lire également

Référence : LPA 04 Sep. 2020, n° 155p3, p.14

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