1 – Procédure civile (…)

2 – Procédure pénale (…)

1 – En procédure civile

La fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui suppose que soit invoquée une contradiction au cours du débat judiciaire (Cass. 3e civ., 28 juin 2018, n° 17-16693).

Aux termes de l’article 122 du Code de procédure civile, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ». Les causes d’irrecevabilité de la demande énoncées dans le texte n’ont pas de caractère limitatif. La Cour de cassation a ainsi qualifié de fin de non-recevoir le principe de l’estoppel qui interdit à une partie de se contredire au détriment d’autrui. Érigée en un principe général du droit11, l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui a toujours suscité de nombreuses interrogations en doctrine comme en jurisprudence. En effet, les auteurs cherchent encore aujourd’hui à percer les mystères de cette création jurisprudentielle inspirée du droit anglo-saxon12 tandis que les juges dressent au fur et à mesure les contours de cette fin de non-recevoir qui est souvent invoquée par les plaideurs pour obtenir, en raison d’un changement de position jugé déloyal, l’irrecevabilité de la demande adverse. Au regard des dernières décisions rendues en la matière, le sujet semble inépuisable.

Elles témoignent, à cet égard, d’une volonté de la Cour de cassation de contrôler les conditions d’application de la fin de non-recevoir tirée du principe selon lequel « nul ne peut se contredire au détriment d’autrui »13 et de l’écarter sans ambages dès lors que celles-ci ne sont pas réunies. L’arrêt de l’assemblée plénière du 27 février 2009 a été le premier d’une longue liste de décisions ayant limité la portée de cette fin de non-recevoir. Dans cette affaire, la Cour de cassation avait ainsi affirmé, tout en consacrant le principe évoqué, que « la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement une fin de non-recevoir »14. Les arrêts qui ont suivi se sont inscrits dans la même lignée. La règle de l’estoppel a ainsi été écartée lorsqu’une partie se contredit au cours de deux procès successifs15 ou lorsqu’il existe une contradiction entre les moyens de première instance et d’appel16. A contrario et de façon plus restreinte, la fin de non-recevoir peut être opposée à une partie qui se contredirait au détriment d’autrui en adoptant au cours d’une même instance « des positions contraires ou incompatibles entre elles, dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions »17. Pour être sanctionné, le changement de position doit donc intervenir dans le cadre d’une seule et même procédure.

Dans le présent arrêt du 28 juin 2018, la Cour de cassation a entendu rester fidèle à sa jurisprudence. En l’espèce, un copropriétaire avait assigné le syndicat des copropriétaires aux fins d’obtenir l’annulation d’une décision de suppression d’un poste de concierge. Le syndicat avait contesté la recevabilité de la demande en se fondant sur le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, au motif que le demandeur avait exprimé des positions contradictoires au cours de l’assemblée générale des copropriétaires. Alors que l’intéressé s’était opposé, le jour de l’assemblée, à la résolution principale visant à supprimer le poste de concierge, il avait de manière concomitante voté contre l’embauche d’une employée d’immeuble tout en approuvant le recours à une société privée de nettoyage. Ces éventuelles contradictions ne sont pas de nature à tomber sous le coup de la fin de non-recevoir tirée de l’interdiction de se contredire aux dépens d’autrui. Dans la mesure où aucune contradiction n’avait été invoquée au détriment d’autrui « au cours du débat judiciaire », les juges du fond en ont exactement déduit que la demande d’annulation était parfaitement recevable. Destiné à une large diffusion, l’arrêt de la Cour de cassation confirme une solution qui semble désormais acquise : seules les positions contraires exprimées devant un juge peuvent être sanctionnées sur le terrain de la fin de non-recevoir, les contradictions émises en dehors du débat judiciaire, que ce soit en amont ou après l’instance, ne constituant pas un cas d’estoppel.

Diane BOUSTANI

Aux termes de l’article L. 3245-1 du Code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer et la demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat. Selon l’article 21 V de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, les dispositions du nouvel article L. 3245-1 du Code du travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit 5 ans (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-10227).

La prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps. Les réformes successives, spécialement en droit du travail, ont conduit à une réduction, en plusieurs étapes, de ce laps de temps pendant lequel l’action du titulaire du droit doit être engagée pour éviter son extinction. Les textes conduisant à la réduction de la durée du délai de prescription prévoient souvent, dans le cadre de leurs dispositions transitoires, les conditions dans lesquelles le nouveau délai réduit s’applique. La sécurité juridique impose en effet d’articuler l’ancien délai plus long et le nouveau délai plus court à partir de l’entrée en vigueur du texte réduisant la durée de la prescription. L’articulation entre l’application de la durée de prescription plus courte et les dispositions de droit transitoire fait l’objet du présent arrêt rendu en matière de créances salariales.

La loi du 14 juin 201318 a réduit le délai de prescription des créances salariales de 5 ans à 3 ans en modifiant l’article L. 3245-1 du Code du travail. L’article 21 V de la loi du 14 juin 2013 énonce les dispositions transitoires destinées à encadrer l’application du délai réduit aux prescriptions en cours au moment de l’entrée en vigueur de la loi : aux termes de ce texte, le délai réduit de prescription s’applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

C’est la problématique tranchée par la haute juridiction dans la présente affaire concernant l’action en paiement d’une créance salariale, portant sur une période s’étalant du 1er octobre 2007 au 1er août 2012 dont la prescription a été interrompue par l’action engagée par le salarié le 14 août 2015. Le délai de prescription a été réduit, pendant le cours de la prescription, par la loi du 14 juin 2013, publiée au Journal officiel le 16 juin 2013 et entrée en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 17 juin 2013.

Si aucune disposition transitoire n’avait été adoptée dans le texte réduisant le délai de prescription, le droit commun de la prescription extinctive aurait été appliqué : l’article 2222 du Code civil prévoit qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Si le droit commun de la prescription extinctive avait été appliqué à travers l’article 2222 du Code civil, la nouvelle durée de prescription de 3 ans se serait appliquée à compter du 17 juin 2013, date d’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013.

En l’espèce, la chambre sociale de la Cour de cassation applique les dispositions transitoires prévues à l’article 21 V de la loi du 14 juin 2013 : elle énonce en effet, dans un chapeau intérieur, que « selon le second de ces textes, les dispositions du nouvel article L. 3245-1 du Code du travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit 5 ans ».

En visant l’article 21 V de la loi du 14 juin 2013, la chambre sociale fait application du délai réduit de prescription à compter de la promulgation de la loi. Une telle application a déjà été précédemment retenue par la haute juridiction19. Or la date retenue, dans le présent arrêt, au titre du point de départ du délai réduit est le 16 juin 2013, date de la publication de la loi au Journal officiel. Il est rappelé que la promulgation20 est l’acte de gouvernement par lequel une loi est définitivement adoptée et prend la forme d’un décret du président de la République, contresigné par le Premier ministre et les ministres chargés d’appliquer la loi. La loi a été promulguée le 14 juin 2013. Ce n’est pourtant pas la date retenue par la haute juridiction. Peut-être s’agit-il d’une erreur.

La question de la date de promulgation n’a, toutefois, pas eu d’incidence sur le litige dans la mesure où le délai réduit de prescription prenait fin après l’engagement de l’action par le salarié interrompant la prescription. C’est la seconde limite au cours de la prescription qui a été appliquée par la Cour de cassation : l’application du délai réduit de prescription ne peut permettre, en tout état de cause, à la durée totale de la prescription, d’excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit 5 ans. En faisant application de la durée prévue par la loi antérieure, une partie des créances salariales, auxquelles l’employeur avait été condamné par la cour d’appel, était prescrite. L’arrêt attaqué ne pouvait donc qu’être partiellement cassé sur ce point.

Christine GAILHBAUD

Le point de départ du délai de prescription biennale de l’action en fixation des honoraires d’avocat se situe au jour de la fin du mandat (Cass. 2e civ., 4 oct. 2018, n° 17-20508).

La fixation des honoraires de l’avocat illustre le pouvoir juridictionnel du bâtonnier consacré par le décret du 27 novembre 1991 (D. n° 91-1197, 27 nov. 1991, art. 174 et s.) qui en fait un « magistrat d’un ordre professionnel »21.

Si, depuis trois arrêts de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 26 mars 201522, l’on sait que la demande d’un avocat en fixation de ses honoraires est recevable dans le délai de prescription de 2 ans édicté à l’article L. 218-2 du Code de la consommation23, il restait dans cette matière comme dans tant d’autres, à résoudre l’une des difficultés majeures inhérentes à la prescription : celle du point de départ du délai.

L’article L. 218-2 du Code de la consommation ne contient aucune précision à ce sujet. Fallait-il appliquer le point de départ de droit commun mentionné à l’article 2224 du Code civil24 ? Fallait-il retenir la date de la facture d’honoraires ? C’est finalement un autre critère que consacre la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 201825 : « Le point de départ du délai de prescription biennale de l’action en fixation des honoraires d’avocat se situe au jour de la fin du mandat et non à celui, indifférent, de l’établissement de la facture ».

Cette jurisprudence aligne le point de départ du délai de prescription de l’action en réclamation des honoraires devant le bâtonnier sur la solution retenue par l’article 2225 du Code civil en matière de responsabilité civile professionnelle des avocats. En effet, le délai de prescription de l’action en responsabilité dirigée contre les avocats26 court « à compter de la fin de leur mission ».

Toute incertitude n’a pas disparu pour autant car la notion de « fin de mandat » ou de « fin de mission » n’est pas exempte de doute. Est-ce la date du prononcé de la décision juridictionnelle mettant fin au contentieux dans lequel l’avocat a défendu les intérêts de son client ? C’est la solution qu’avait initialement retenue la Cour de cassation27 avant d’opérer un revirement en 2017 en jugeant qu’on « ne peut tenir pour acquis que le jugement met un terme au mandat28 ». C’est ainsi que pour écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription dans une affaire où la responsabilité civile professionnelle d’un avocat était recherchée après un arrêt d’appel, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé le 15 mai 201829 que l’intervention ultérieure d’un avocat aux conseils « imposée par les règles de représentation devant la Cour de cassation » n’avait été qu’une « parenthèse » dans la mission du premier avocat. La cour d’Aix-en-Provence en déduit qu’« il n’y a pas eu une succession de deux mandats dont le premier s’est achevé avec l’arrêt de la cour d’appel », mais que l’avocat mis en cause avait eu une seule mission achevée après le rejet du pourvoi.

Philippe KAIGL

L’extension du périmètre de la postulation repousse de plus en plus les limites géographiques de l’article 47 du Code de procédure civile ou « chronique d’un article voué à disparaître » (Ord. CA Aix-en-Provence, 17e ch. B, 5 juill. 2018, n° 18/05095).

Licenciée de son emploi de garde d’enfant au domicile d’une avocate inscrite au barreau de Draguignan, une salariée avait saisi le conseil de prud’hommes de Cannes situé dans le ressort limitrophe du tribunal de grande instance de Draguignan. Ce « dépaysement » était justifié par les dispositions de l’article 47 du Code de procédure civile30.

En première instance, la défenderesse avait demandé le renvoi de l’instance devant le conseil de prud’hommes d’Avignon (hors du ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence) en application de l’article 47 du Code de procédure civile. En effet, se prévalant de l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 197131, la défenderesse inscrite au barreau de Draguignan (situé dans le ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence) soutenait qu’elle exerçait désormais ses fonctions devant toutes les juridictions du ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Le conseil de prud’hommes de Cannes avait rejeté cette « exception de procédure »32 au motif que « la loi n° 2015-990 n’a pas modifié l’obligation faite à chaque avocat en activité de s’inscrire à un barreau rattaché à un tribunal de grande instance ; cette inscription à un barreau [fixant] le ressort dans lequel s’applique l’article 47 ».

Déboutée de ses demandes sur le fond, la salariée licenciée a interjeté appel devant la cour d’Aix-en-Provence. L’ex-employeur intimé a alors saisi le conseiller de la mise en état d’un incident sur le fondement de l’article 47, alinéa 233 pour solliciter le renvoi de la procédure d’appel devant la cour limitrophe (cour d’appel de Nîmes) au motif qu’il « exerce dans le ressort de la cour d’appel d’Aix-en-Provence ».

Pour contrer cette exception de procédure, la salariée appelante a soulevé à son tour une exception d’inconventionnalité en soutenant que la demande de délocalisation caractériserait un traitement discriminatoire contraire aux dispositions de l’article 14 de la convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales34 et une véritable atteinte au droit au recours consacré à l’article 13 de ladite convention35. En effet, à l’époque où les avocats ne pouvaient postuler que devant le tribunal de grande instance près lequel leur barreau était constitué, l’application de l’article 47 du Code de procédure civile se traduisait par une délocalisation limitée au ressort du tribunal de grande instance limitrophe. Or les nouvelles dispositions de l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 élargissent la délocalisation puisqu’elles obligent le justiciable, sous prétexte qu’il est opposé à un « magistrat ou un auxiliaire de justice », à se défendre en dehors du ressort de « sa » cour d’appel territorialement compétente selon les règles du droit commun.

Tranchant le débat entre l’exception de procédure et l’exception d’inconventionnalité, l’ordonnance d’incident de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 5 juillet 2018 de la 17e chambre B de la cour d’appel d’Aix-en-Provence36 a ordonné le renvoi de l’affaire devant la cour d’appel de Nîmes au motif que « dès lors que ce texte accorde tant au justiciable qu’à l’auxiliaire de justice le droit de se prémunir contre tout risque de partialité du juge consacré par la convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, il ne constitue nullement une atteinte au droit de recours ni un traitement discriminatoire au sens des articles 13 et 14 de la même convention ».

Pourtant, l’article 47, dans sa teneur actuelle, est voué à disparaître car il sera de moins en moins supportable au fur et à mesure que le législateur repoussera les limites territoriales de la postulation des avocats. L’impasse sera totale si le périmètre de la postulation devient national en autorisant les avocats à postuler devant l’ensemble des tribunaux de grande instance et des cours d’appel du territoire français. L’article 47 du Code de procédure civile empêcherait alors les justiciables opposés à un avocat de saisir une quelconque juridiction, attribuant ainsi de facto aux avocats une véritable immunité juridictionnelle. La solution consisterait à aligner la règle de l’article 47 sur le ressort territorial du barreau où est inscrit l’avocat justiciable, comme l’avait jugé le conseil de prud’hommes de Cannes pour se déclarer compétent dans cette affaire. Il suffira alors de saisir la juridiction située dans le ressort limitrophe de ce barreau. Certes, mais quid si le législateur crée un ordre national des avocats ?

Philippe KAIGL

Le droit au procès équitable ouvre le droit au second degré de juridiction lorsque l’appelant a été privé à son insu du recours légalement prévu (Ord. CA Aix-en-Provence, 15e ch. A, 10 oct. 2016, n° 16/01209).

Le commentaire de l’ordonnance d’incident de la 15e chambre A de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 10 octobre 2016 pourrait être sous-titré : « à petites causes, grands effets ». Le pluriel s’impose car le mot « cause » est pris dans ses deux sens : petite affaire par l’intérêt en jeu (une astreinte liquidée à hauteur de 900 €), et petite source par l’origine banale de la saisine de la cour d’appel d’Aix-en-Provence (une erreur matérielle commise par le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Grasse). Certes, l’erreur matérielle était peu banale. Résumons les faits et les procédures.

Ses locataires ayant suspendu le paiement de leurs loyers, le propriétaire d’un local d’habitation avait saisi le juge des référés du tribunal d’instance de Grasse pour faire constater la résiliation du bail soumis aux dispositions de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989. Le juge avait « sauvé » le bail en rendant le 9 octobre 2014 une ordonnance consentant un délai de grâce aux locataires, suspendant l’effet de la clause résolutoire et prévoyant la résiliation de plein droit et leur expulsion en cas de manquement aux conditions d’apurement des loyers et charges37. La même ordonnance avait condamné le bailleur à rétablir l’alimentation en eau et électricité sous astreinte de 100 € par jour.

Le propriétaire ayant tardé à rétablir cette alimentation, les locataires avaient saisi le 16 janvier 2015 le juge de l’exécution de Grasse en vertu des dispositions de l’article L. 131-1 du Code des procédures civiles d’exécution aux fins de faire liquider l’astreinte provisoire à hauteur de 1 000 €.

Avant que le juge de l’exécution statue, l’un des colocataires a été déclaré en liquidation judiciaire le 9 février 2015. Par jugement du 20 octobre 2015, le juge de l’exécution a liquidé l’astreinte à hauteur de 900 €, mais c’est là que survient l’erreur matérielle : le juge a raisonné comme si la personne en liquidation judiciaire était le propriétaire et non l’un des colocataires, ce qui donne un jugement curieux qui « fixe la créance » des locataires (devenus occupants sans droit ni titre) au « passif de la procédure collective » du propriétaire à la somme de 900 € au titre de la liquidation de l’astreinte. Jugement « improbable » qui conduit les occupants à saisir le juge de l’exécution d’une demande de rectification d’erreur matérielle à laquelle le propriétaire s’oppose en soutenant que seule la voie de l’appel serait ouverte38.

Sans réponse du juge de l’exécution et constatant que le délai d’appel est sur le point d’expirer à la suite de la signification du jugement du 20 octobre 2015 intervenue le 18 décembre 2015, les occupants interjettent le 4 janvier 2016 appel du jugement « erroné » sans imaginer que trois jours plus tard le juge de l’exécution ferait enfin droit à leur demande de rectification d’erreur matérielle et condamnerait cette fois-ci le propriétaire à payer l’astreinte à ses ex-locataires. Le propriétaire a alors le 22 janvier interjeté appel du jugement du 7 janvier 2016 et les ex-locataires se sont dépêchés de se désister de leur appel du 4 janvier 2016, avant même que le propriétaire ait constitué avocat devant la cour.

L’imbroglio procédural était né. En effet, s’étant désistés de leur propre appel du 4 janvier 2016, les ex-locataires ont demandé au conseiller de la mise en état par conclusions d’incident du 26 avril 2016 de déclarer irrecevable l’appel du 22 janvier 2016 de leur ex-bailleur en se prévalant des dispositions de l’article 462 dernier alinéa du Code de procédure civile : « Si la décision rectifiée est passée en force de chose jugée, la décision rectificative ne peut être attaquée que par la voie du recours en cassation ».

Or s’il est vrai que seule la « voie du recours en cassation » était recevable contre la « décision rectificative », le délai de 2 mois dont disposait le propriétaire pour former un recours en cassation contre la décision rectificative (CPC, art. 612) était expiré lorsqu’il a su que le jugement rectifié du 20 octobre 2015 était « passé en force de chose jugée » du fait du désistement d’appel. En effet, n’ayant pas constitué avocat sur l’appel du 4 janvier 2016 dont la cour s’est dessaisie dès le 21 janvier 2016, le propriétaire auteur de son propre appel le 22 janvier 2016 contre le jugement rectificatif du 7 janvier 2016 n’a eu connaissance des conclusions de désistement des ex-locataires et de l’ordonnance de dessaisissement de la cour que le 26 avril 2016, à l’occasion de leur communication par les ex-locataires intimés sur l’appel du 22 janvier 2016.

Ainsi, par l’enchaînement des initiatives procédurales susrelatées, le propriétaire, condamné le 7 janvier 2016 à payer à ses ex-locataires une astreinte par le juge de l’exécution rectifiant l’erreur matérielle affectant son premier jugement du 20 octobre 2015, s’est estimé inéquitablement privé de recours contre le jugement du 7 janvier 2016. Il a alors opposé à l’exception d’irrecevabilité soulevée par les intimés, une exception d’inconventionnalité fondée sur l’article 6, § 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et demandé au conseiller de la mise en état de déclarer recevable son appel interjeté contre le jugement du 7 janvier 2016.

Dans son ordonnance du 10 octobre 2016, le conseiller de la mise en état a déclaré recevable l’appel interjeté contre le jugement rectificatif du 7 janvier 2016, en retenant les motifs suivants :

« Le désistement [de l’appel du 4 janvier 2016 dont le propriétaire intimé n’a été informé que le 26 avril 2016] ne peut avoir conféré mécaniquement force de chose jugée au jugement rectifié, préjudiciant aux droits de l’intéressé en ce qu’il le prive de voie de recours, de sorte que les dispositions de l’article 462, alinéa 5 du Code de procédure civile sont en l’espèce inapplicables. La voie de l’appel reste dès lors ouverte [au propriétaire] contre le jugement du juge de l’exécution de Grasse du 7 janvier 2016 en vertu des dispositions relatives au procès équitable de l’article 6, § 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ».

Cette décision mérite d’être signalée car selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, le droit à un procès équitable consacre le droit à un recours juridictionnel effectif, mais non le droit à un double degré de juridiction39 et selon la Cour de cassation, « les dispositions de l’article 6, 1°, de la convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales n’impliquent pas un droit au double degré de juridiction en matière civile40 ». Cependant dans l’affaire présentement commentée, le conseiller de la mise en état a moins cherché à créer un droit au double degré de juridiction qu’à remplacer un recours existant (le pourvoi en cassation de l’article 462, alinéa 5 du Code de procédure civile) dont l’appelant avait été privé à son corps défendant.

Le piège s’est refermé sur les ex-locataires dans l’arrêt statuant au fond le 6 juillet 201741 sur appel du jugement du 7 janvier 2016. La Cour raisonne en deux temps. D’une part, « par l’effet de l’appel interjeté le 4 janvier 2016 à l’encontre du jugement du 20 octobre 2015, le juge de l’exécution de Grasse n’avait plus, à la date du 7 janvier 2016, le pouvoir d’ordonner la rectification de son jugement du 20 octobre 2015 ». D’autre part, les ex-locataires s’étant désistés de leur appel du 4 janvier 2016, le jugement affecté d’erreurs matérielles du juge de l’exécution du 20 octobre 2015 a été déclaré « définitif dans sa version initiale ». Or en l’état de l’erreur matérielle et de la confusion commise par le premier juge qui avait pris le bailleur débiteur de l’astreinte pour la personne en liquidation judiciaire, la liquidation d’astreinte était inexécutable contre lui. Le bailleur a donc finalement échappé à l’obligation de payer l’astreinte à ses ex-locataires.

Philippe KAIGL

2 – En procédure pénale (…)

1 – En procédure civile

La demande de nullité du rapport d’expertise judiciaire constitue une défense au fond soumise au régime de la nullité des actes de procédure (Cass. com., 19 sept. 2018, n° 17-18369).

L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 19 septembre 201842 rappelle la spécificité de la demande de nullité du rapport d’expertise judiciaire. Dans une affaire à multiples rebondissements judiciaires, et sur renvoi après cassation, une partie demande l’annulation du rapport d’expertise judiciaire en se fondant sur la méconnaissance du principe de la contradiction par l’expert : le défaut de convocation de la partie à laquelle il était reproché divers manquements contractuels lors d’une ultime réunion au cours de laquelle les réclamations de la partie adverse étaient examinées l’avait empêchée de se défendre utilement sur le plan technique et, partant, lui ayant nécessairement causé un préjudice. La cour d’appel y fait droit et annule l’expertise. Le pourvoi en cassation portait sur la violation des articles 112 et 175 du Code de procédure civile : en l’espèce, la partie qui avait soulevé la nullité avait rédigé ainsi ses conclusions : « à titre principal, déclarer les demandes reconventionnelles irrecevables en cause d’appel comme ne reposant pas sur des créances compensables, subsidiairement, constater la prescription des demandes reconventionnelles, tant au regard des dispositions de l’article L. 110-4 du Code de commerce que des articles 1604 et, a fortiori, 1641 du Code civil, très subsidiairement, annuler le rapport d’expertise pour violation du principe de la contradiction ». Cette chronologie permettait de constater que cette partie n’avait pas formulé sa demande de nullité in limine litis… alors même que la demande avait été présentée à titre subsidiaire !

L’article 175 du Code de procédure civile prévoit que la nullité des actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure. Du renvoi opéré aux articles 112 et suivants du même code, on déduit que la nullité pour vice de forme du rapport d’expertise (ce qui correspond à toutes les hypothèses non visées limitativement à l’article 117 du Code de procédure civile et plus particulièrement à la violation du contradictoire), doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir43. Les praticiens n’intègrent pas toujours cette exigence parce que la Cour de cassation considère que ce renvoi au régime de la nullité des actes de procédure n’est pas absolu : procéduralement, la nullité du rapport est soulevée sous la forme d’une défense au fond, et non d’une exception de nullité44. Néanmoins, cette « défense au fond » doit être formée avant toute autre défense au fond ou fin de non-recevoir à peine d’irrecevabilité, et suppose la preuve d’un grief. Dès lors, en l’espèce, la cassation s’imposait, la partie ayant soulevé subsidiairement la nullité après avoir invoqué une fin de non-recevoir… Les conséquences de la cassation partielle de l’arrêt s’avèrent désastreuses pour la partie puisque, sur le fondement de l’article 624 du Code de procédure civile, elle entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif de l’arrêt qui condamne sur le fond !

Natalie FRICERO

2 – En procédure pénale

Ne porte pas atteinte, notamment, au principe de la loyauté des preuves et au droit à un procès équitable, le fait, pour un officier de police judiciaire, compétent pour ce faire, préalablement informé, de façon spontanée, par un tiers, de la possible commission d’infractions, de contacter à l’aide d’un numéro de téléphone diffusé par elle sur internet, la société mettant en vente un véhicule susceptible d’avoir été acquis en leasing à l’aide d’un dossier contenant des pièces falsifiées et de se rendre au rendez-vous fixé par le commercial qui l’a rappelé à cette fin, sans prendre aucun engagement ni faire une quelconque autre demande (Cass. crim., 12 sept. 2018, n° 17-87498 ; Cass. crim., 12 sept. 2018, n° 17-87499).

Dans le cadre du respect du principe de loyauté dans la recherche et l’administration des preuves, la jurisprudence a depuis longtemps opéré une distinction entre la provocation à la preuve et la provocation à l’infraction45. Si la première est admise par la Cour de cassation, la seconde est toujours interdite46 au nom du respect du principe de loyauté47, sauf exceptions légales strictes. Ainsi, afin de lutter contre la pédophilie, la pédopornographie et la prostitution sur internet, les officiers de police judiciaire et agents de police judiciaire peuvent, depuis la loi du 5 mars 2007, se faire passer pour des clients ou des délinquants sur des forums et sites internet48. Avant cette réforme, de tels procédés entraînaient la nullité de la procédure49. Cette solution dérogatoire a été étendue par la loi du 13 novembre 2014 aux « enquêtes sous pseudonymes », possibles en matière de criminalité et délinquance organisées et lors de procédures relatives à des atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données50. La même solution prévaut également, par exemple, en cas d’utilisation de la procédure d’infiltration51 ou celle du testing52. En dehors de ces cas strictement encadrés par la loi, la provocation à l’infraction est prohibée, à la différence de la provocation à la preuve53. En effet, bien que les policiers soient soumis au principe de loyauté, enquêter suppose un minimum de ruse, d’astuces, ou de contrainte… sauf à ruiner toute possibilité d’investiguer et de rechercher la vérité. Le procédé de provocation doit seulement servir à faire apparaître la preuve d’une infraction qui se serait de toute façon commise sans leur intervention54. Dans ce cas, la preuve est licite55. C’est exactement ce qu’a rappelé la chambre criminelle dans deux arrêts rendus le 12 septembre 2018, à l’égard de deux frères – les deux décisions sont identiques –.

En l’espèce, un brigadier, officier de police judiciaire, avait été contacté par le concessionnaire Nissan à Montrouge qui lui avait fait part d’éléments susceptibles de caractériser des faits d’escroquerie commis notamment par la société Malvezin auto, consistant dans l’acquisition en leasing de véhicules Nissan en vue de leur revente très peu de temps après et à bas prix, par le biais de petites annonces diffusées sur les sites internet La Centrale ou encore Le Bon coin et lui avait fourni différentes identités et numéros de téléphone. Les premières vérifications effectuées à partir de ces renseignements (consultation des fichiers police et d’immatriculation de la société en cause, renseignements sur son dirigeant ou les acquéreurs des véhicules), avaient révélé que les dossiers de financement en vue de l’obtention du leasing étaient établis sous de fausses identités et que les adresses des uns et des autres étaient fausses. Après avoir pris contact avec la société Malvezin à partir du numéro de téléphone figurant sur l’une des annonces diffusées par elle sur internet, le brigadier avait pris rendez-vous avec un certain Kevin, le même jour, Porte Maillot. Le brigadier s’était alors rendu sur les lieux, et il avait constaté l’arrivée d’un véhicule Nissan conduit par un individu qui s’était présenté comme le mandataire de la société Malvezin et qui avait expliqué qu’il ne disposait d’aucune assurance ou carte grise sur lui. À l’issue du rendez-vous, le brigadier et ses collègues prirent l’individu en filature et constatèrent qu’il était soumis par hasard à un contrôle routier au cours duquel il indiqua ne pas être en possession des papiers du véhicule et remit son permis de conduire. Après le départ du suspect, le brigadier prit aussitôt contact avec les fonctionnaires ayant procédé à ce contrôle routier et il apprit alors l’identité véritable de l’intéressé. Poursuivant la filature, le brigadier constata que le suspect stationnait sa voiture à proximité d’un autre véhicule de même modèle qui est apparu comme ayant été acquis dans les mêmes conditions dans le cadre d’un leasing et sous une fausse identité. Le brigadier rédigea ensuite un procès-verbal intitulé « Rapport d’information sur une équipe s’adonnant à des escroqueries sur des véhicules en leasing » relatant les recherches et vérifications effectuées ainsi que le déroulement des opérations, qu’il transmit à la sous-direction de la police judiciaire des Hauts-de-Seine qui le communiqua elle-même au procureur de la République, lequel, dès le lendemain, le chargea de l’enquête préliminaire. Les investigations effectuées dans ce cadre permirent d’identifier notamment deux frères comme susceptibles de participer à la fraude.

Mis en examen, ces derniers saisirent la chambre de l’instruction d’une demande d’annulation d’actes de la procédure au motif de l’existence d’un stratagème consistant à provoquer à l’infraction, non à la preuve, ce qui aurait vicié l’entière procédure. Mais cet argument ne va pas convaincre la chambre de l’instruction. Selon cette dernière, il ne s’agissait pas d’une provocation à la commission d’une infraction, laquelle était déjà réalisée, s’agissant du détournement d’un véhicule acquis initialement en leasing et déjà mis en vente sur internet avant le terme de ce crédit, soit sans être propriétaire. Le brigadier avait relaté les faits auxquels il avait personnellement participé, s’agissant de son appel téléphonique sur la ligne figurant dans l’annonce, ainsi que du rendez-vous Porte Maillot, qu’il avait précisé avoir engagé, avec l’aide de ses collègues, une filature, et avoir en cette occasion constaté que le commercial faisait l’objet d’un contrôle routier et avoir appris sa véritable identité. Ainsi, il n’avait pas participé au contrôle routier mais avait assisté à celui-ci à l’occasion de la filature. Ces énonciations valaient donc à titre de simples renseignements.

Les deux frères mis en examen firent alors chacun un pourvoi en cassation. Leur argumentation reposait sur trois points. Tout d’abord, les défendeurs prétendaient que l’utilisation d’un stratagème par un agent de l’autorité publique vicie la recherche des preuves, le droit à un procès équitable et le principe de loyauté. Ensuite, ils expliquaient que le fait pour un agent de l’autorité publique de dissimuler sa qualité en se faisant passer pour un client potentiel était constitutif d’un procédé d’enquête déloyal en ce qu’il s’agissait d’une opération d’infiltration non prévue par le Code de procédure pénale. Enfin, ils contestaient la position de la chambre de l’instruction qui affirmait que le stratagème employé, intervenant en amont de la vente et destiné à la préparer, n’avait provoqué qu’à la preuve de l’infraction et non à sa commission.

Par deux arrêts identiques rendus le 12 septembre 2018, la chambre criminelle rejette les deux pourvois des deux frères : « Attendu qu’en l’état de ces énonciations, et dès lors que ne porte pas atteinte, notamment, au principe de la loyauté des preuves et au droit à un procès équitable, le fait, pour un officier de police judiciaire, compétent pour ce faire, préalablement informé, de façon spontanée, par un tiers, de la possible commission d’infractions, de contacter, à l’aide d’un numéro de téléphone diffusé par elle sur internet, la société mettant en vente un véhicule susceptible d’avoir été acquis en leasing à l’aide d’un dossier contenant des pièces falsifiées, et de se rendre au rendez-vous fixé par le commercial qui l’a rappelé à cette fin, sans prendre aucun engagement ni faire une quelconque autre demande, la chambre de l’instruction a justifié sa décision ».

Cette décision est parfaitement conforme à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation et peut être mise en parallèle avec l’arrêt du 9 mai 201856. Dans cette affaire, un informateur de l’OCRTIS (office central pour la répression du trafic illicite des stupéfiants) avait mis en relation avec ce service une équipe de trafiquants opérant depuis le Pérou et souhaitant importer de la cocaïne en France. Les délinquants étaient à la recherche d’un bagagiste pour faire sortir le produit de l’aéroport. L’agent infiltré répondit favorablement à la demande de réceptionner les stupéfiants à son arrivée sur le territoire national. Selon la Cour de cassation, approuvant la chambre de l’instruction, l’opération était licite dès lors que « ni l’informateur, ni l’agent infiltré n’ont provoqué à la commission de l’infraction ». L’un et l’autre n’ont provoqué qu’à la preuve, et n’ont donc porté atteinte ni au droit au procès équitable, ni au principe de loyauté des preuves. Les arrêts du 12 septembre 2018 s’inscrivent parfaitement dans le droit fil de cette jurisprudence traditionnelle, à l’équation très stable : provocation à la preuve, oui ; provocation à l’infraction, non.

Coralie AMBROISE-CASTÉROT

1 – Les incidents d’instance

Lorsque l’affaire n’a pas été fixée par le magistrat de la mise en état, faute de diligence interruptive dans un délai de 2 ans, la péremption est acquise (Cass. 2e civ., 1er févr. 2018, n° 16-17618).

L’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 1er février 201857 confirme la nécessaire vigilance des praticiens lorsque l’affaire est encore à fixer. En l’occurrence, dans le cadre d’une procédure d’appel avec représentation obligatoire, l’ensemble des parties avait conclu régulièrement dans les délais impartis. N’entendant pas répliquer aux conclusions des intimés, la partie appelante sollicite, le 21 juin 2013, la clôture et la fixation du dossier. Le 16 juin 2015, l’un des intimés demande au conseiller de la mise en état de constater la péremption. La péremption est constatée par ordonnance du magistrat de la mise en état et, sur déféré, par la cour d’appel de Rennes. Dans son arrêt en date du 1er février 2018, la deuxième chambre civile rejette le pourvoi, « la demande de fixation (ayant) eu pour effet de faire courir à compter du 21 juin 2013 un nouveau délai de péremption, la cour d’appel, qui a constaté que, dans le délai de 2 ans expirant le 21 juin 2015, aucune conclusion, aucune diligence de nature à faire progresser l’affaire ni aucune nouvelle demande de fixation n’étaient intervenues, en a exactement déduit, peu important l’intention déclarée de l’appelante de ne plus conclure, que la péremption de l’instance était acquise ».

L’arrêt du 1er février 2018 s’inscrit dans la lignée des solutions délivrées dans deux arrêts de la deuxième chambre civile en date du 16 décembre 201658. Si « à compter de la fixation (…) de la date des débats, les parties n’(ont) plus à accomplir de diligence de nature à faire progresser l’instance, de sorte que le délai de péremption se trouvait suspendu »59, en revanche, les parties doivent continuer à conduire l’instance lorsque « la mention “à fixer”, portée par le greffe dans le dossier électronique de l’affaire, attestait seulement du dépôt des écritures des parties dans les délais d’échanges initiaux »60. La rigueur est absolue. À compter de la fixation de l’affaire, la direction du procès cesse pour les parties. À défaut, conformément à l’article 2 du Code de procédure civile, « les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent ». Dans cette dernière hypothèse, les parties doivent donc veiller à accomplir des diligences interruptives du délai de péremption.

La solution de l’arrêt en date du 1er février 2018 est conforme aux exigences de la procédure avec représentation obligatoire. Elle interroge, cependant, sur son adéquation avec la péremption. Cet incident d’instance est considéré soit comme une renonciation tacite des parties à poursuivre l’instance, soit comme une sanction des parties se désintéressant de l’instance. Or une demande tendant à obtenir la fixation de l’affaire exprime une volonté de mener à son terme la procédure. Nul ne peut y voir une renonciation tacite des parties à la poursuite de l’instance ou leur désintérêt de l’instance. La Cour de cassation ne le sous-tend d’ailleurs pas. Toutefois, la haute juridiction sanctionne l’inertie des parties subséquente à la demande de fixation du dossier. Pourtant, une fois que les parties ont effectué leurs obligations procédurales, il appartient au seul magistrat de la mise en état de rendre une ordonnance de clôture. Dès lors, comment considérer que les parties renoncent à l’instance ou s’en désintéressent alors même que l’affaire est en état d’être plaidée, que la fixation a été sollicitée mais que – sans que les parties ne puissent y faire quelque chose – elle n’est pas intervenue !

La procédure d’appel est un chemin semé d’embûches… après le délai pour former appel, les délais pour conclure, il ne faut pas oublier le délai de péremption. Si l’affaire n’a pas été fixée, il doit être conseillé61, dans le délai de 2 ans à compter de la dernière diligence interruptive, de demander la fixation – voire de réitérer cette demande – au risque sinon de buter sur une dernière difficulté : la péremption. Et le juge pouvant désormais prononcer de sa propre initiative la péremption62, il est conseillé aux parties de faire preuve d’une vigilance accrue lorsque l’affaire est encore à fixer…

Marie-Cécile LASSERRE

Conclure pour s’opposer au rétablissement de l’instance après radiation ou encore accepter une médiation après l’expiration du délai de péremption n’interdit pas de soulever ensuite la péremption (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 16-22356 ; Cass. 2e civ., 27 sept. 2018, n° 17-18881).

La péremption de l’instance est la sanction de l’absence de diligences des parties pendant 2 ans ; elle entraîne l’anéantissement de tous les actes de procédure depuis l’acte introductif (dont elle efface l’effet interruptif de la prescription ou de la forclusion63) et interdit d’opposer aucun des actes de la procédure périmée ou de s’en prévaloir64. Son régime procédural est strictement encadré : si le juge peut la constater d’office, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, la partie qui entend la soulever doit le faire « avant tout autre moyen », à peine d’irrecevabilité65.

L’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 27 septembre 201866 contribue à la définition du « moyen » au sens de ce texte. En l’espèce, l’affaire ayant été radiée sur le fondement de l’article 526 du Code de procédure civile, les consorts Z. avaient, le 29 octobre 2014, conclu au fond et sollicité le rétablissement de l’affaire ; la demande de réinscription, sur laquelle la banque X a conclu le 10 décembre 2014, avait été rejetée. Le 25 février 2016, la banque X avait soulevé un incident de péremption de l’instance. La cour d’appel ayant déclaré la péremption de l’instance, la question posée par le moyen du pourvoi était de savoir si la banque X était recevable à soulever la péremption après avoir conclu pour s’opposer au rétablissement de l’affaire au rôle en application de l’article 388 du Code de procédure civile. La Cour de cassation juge qu’ayant « constaté que la banque, qui s’était bornée à s’opposer à la demande de rétablissement de l’affaire au rôle, n’avait invoqué aucun moyen au sens de l’article 388 du Code de procédure civile, la cour d’appel en a exactement déduit que l’incident de péremption était recevable ». La notion de « moyen » au sens de l’article 388 du Code de procédure civile n’englobe pas les conclusions en réponse à un incident d’instance tel que le rétablissement de l’affaire après radiation. La radiation comme le rétablissement constituent des mesures d’administration judiciaire insusceptibles de recours, y compris pour excès de pouvoir67. Les « moyens » qui font obstacle à la recevabilité de la demande de péremption sont définis par le titre 5e intitulé « Les moyens de défense » : il s’agit d’une défense au fond, d’une exception de procédure ou d’une fin de non-recevoir.

La chambre sociale de la Cour de cassation l’a rappelé dans un autre contexte dans un arrêt du 30 mai 201868 en décidant, au visa des articles 386 et 390 du Code de procédure civile et R. 1452-8 du Code du travail alors applicable, que l’acceptation par une partie d’une médiation proposée par la juridiction, après l’expiration du délai de péremption, ne vaut pas renonciation à se prévaloir du bénéfice de la péremption d’instance. En l’espèce, une médiation avait été ordonnée par la cour d’appel avec l’accord des deux parties et, après l’échec de la médiation, la cour d’appel avait rejeté le moyen soulevé par le salarié tiré de la péremption d’instance. La Cour de cassation casse en précisant que le point de départ de la péremption d’instance s’établissait à la date de l’ordonnance de radiation et que le fait qu’il ait accepté la proposition de médiation judiciaire ne l’empêchait pas de soulever utilement la péremption de l’instance.

Que la péremption soit soulevée sous forme de demande ou opposée par voie d’exception, la partie doit l’invoquer avant tout moyen, c’est-à-dire toute défense au fond69, toute fin de non-recevoir ou toute exception de procédure, y compris une exception d’incompétence70. Sur un plan chronologique, la partie doit déposer des conclusions à fin de péremption avant des conclusions contenant une défense au fond, une exception de procédure ou une fin de non-recevoir : si elle saisit préalablement le conseiller de la mise en état, ses conclusions à fin de péremption devant le juge du fond sont irrecevables alors même qu’elle a déclaré abandonner l’exception de nullité des conclusions qu’elle avait soulevée devant ledit conseiller de la mise en état71. Il est parfois compliqué de définir l’antériorité des conclusions à fin de péremption : dans un arrêt du 12 mai 201672, la partie qui soulevait la péremption avait remis au greffe par voie électronique les conclusions en déclaration de péremption le 16 décembre 2013 à 18 h 59, et avait déposé, le même jour à 18 h 55, des conclusions au fond ! La cour d’appel a jugé qu’il ne pouvait pas être considéré que la péremption n’avait pas été soulevée avant tout moyen, puisque la partie n’avait adressé ses conclusions au fond que pour le cas où la péremption, qu’elle soulevait dans des conclusions adressées au conseiller de la mise en état, ne serait pas déclarée, ce dont il résultait que les conclusions au fond n’avaient été déposées qu’à titre subsidiaire…

Natalie FRICERO

2 – La mise en état (…)

1 – En procédure civile (…)

2 – En procédure pénale

Il se déduit des articles 6, § 1 et 3, a et c, de la convention européenne des droits de l’Homme et de l’article préliminaire du Code de procédure pénale que, lorsque l’altération des facultés d’une personne mise en examen est telle que celle-ci se trouve dans l’impossibilité de se défendre personnellement contre l’accusation dont elle fait l’objet, fût-ce en présence de son tuteur ou de son curateur et avec l’assistance d’un avocat, il doit être sursis à son renvoi devant la juridiction de jugement après constatation que l’intéressé a recouvré la capacité à se défendre (Cass. crim., 19 sept. 2018, n° 18-83868).

Par cet arrêt de principe, la chambre criminelle de la Cour de cassation pose clairement une règle : une personne ne peut être renvoyée devant une juridiction s’il existe un doute sur sa capacité à se défendre personnellement. Cette exigence est déduite de la convention européenne des droits de l’Homme qui impose un procès équitable et le droit pour chacun de se défendre soi-même, ainsi que de l’article préliminaire du Code de procédure pénale selon lequel « la procédure pénale doit être équitable et contradictoire ».

Il est vrai que le Code pénal prend en considération l’altération des facultés mentales lorsqu’elle a pu avoir un impact au moment des faits. Mais le Code de procédure pénale ne l’envisage pas au moment du procès. Par une décision du 11 juillet 200788, la Cour avait déjà exclu qu’un justiciable manifestement incapable de se défendre à la suite d’un accident vasculaire cérébral puisse être renvoyé devant une juridiction. À cette occasion, elle avait utilisé une autre formulation considérant que lorsque la personne est dans l’impossibilité absolue d’assurer effectivement sa défense, serait-elle assistée d’un avocat, il doit être sursis à son renvoi devant la juridiction de jugement. Aujourd’hui, elle l’exclut tant qu’il existe un simple doute. La juridiction d’instruction ne peut envoyer un justiciable devant les juges qu’après s’être assurée de sa capacité à se défendre. Au besoin, elle devra ordonner une expertise. Il s’agit pour le justiciable de pouvoir se défendre personnellement. Le fait qu’il soit assisté d’un tuteur ou d’un curateur et défendu par un avocat n’est pas suffisant : est consacré ainsi un droit à la défense personnelle.

La portée de cette décision pourrait dépasser le seul cadre de la juridiction de jugement. On peut se demander si une telle situation empêcherait aussi un placement en garde à vue, ou une mise en examen. Dans ces situations aussi, la personne peut ne pas être à même de se défendre personnellement, alors même qu’elle est assistée de son tuteur ou de son curateur et d’un avocat89.

À tout le moins, en cas de défaillance dans les capacités intellectuelles, il faut donc attendre, pour saisir le tribunal, que l’intéressé ait recouvré la capacité à se défendre. Les opérations d’expertise pourront alors interrompre la prescription. Mais, qu’en sera-t-il lorsque la défaillance persistera ?

À ce propos, cette décision doit être mise en perspective de celle rendue le 5 septembre 201890. Dans cet arrêt, la haute juridiction a considéré qu’il ne peut être statué sur la culpabilité d’une personne que l’altération de ses facultés physiques ou psychiques met dans l’impossibilité de se défendre personnellement contre l’accusation dont elle fait l’objet, fût-ce en présence de son tuteur et assistée d’un avocat. En l’absence de l’acquisition de la prescription de l’action publique ou de disposition légale lui permettant de statuer sur les intérêts civils, la juridiction pénale, qui ne peut interrompre le cours de la justice, est alors tenue de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure. Elle doit surseoir à statuer. Elle ne peut juger qu’après avoir constaté que l’accusé ou le prévenu a recouvré la capacité à se défendre. Autrement dit, si la défaillance persiste ou est irréversible, ce que devra établir une expertise, l’individu poursuivi pourrait ne jamais être jugé pénalement.

Cédric PORTERON

1 – L’audience civile

Le juge doit inviter les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu’ils relèvent d’office (Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-11351).

Un rapport d’expertise n’est opposable à une partie que lorsqu’elle a été appelée ou représentée au cours des opérations d’expertise (Cass. 1re civ., 12 sept. 2018, n° 17-19954).

Le principe de la contradiction est à l’origine de nombreuses décisions récentes, spécialement lorsque le juge est amené à relever d’office un moyen de droit. La répétition de ce type de décision doit appeler à la vigilance, car ce qui est jugé par ces arrêts est désormais jurisprudence certaine. Deux décisions permettent d’y revenir, l’une spécifiquement orientée sur la question du relevé d’office d’un moyen de droit et le respect du principe de la contradiction91 et l’autre, qui tout en apportant une même réponse sur cette question, y ajoute une autre thématique récurrente, à savoir les règles qui président à l’opposabilité des rapports d’expertise92.

Dans l’appréciation des pouvoirs d’un juge, il est important de distinguer ce qui relève de la qualification d’un fait et ce qui concerne le relevé d’un moyen de droit visant à introduire dans le débat une autre règle de droit non envisagée par les parties. Bien qu’Henri Motulsky considérât qu’il « n’existe pas de différence de nature entre la requalification et la substitution d’office d’une règle de droit non invoquée »93, la jurisprudence opère la distinction et elle n’est pas sans conséquences.

Le juge doit trancher « le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »94, mais il doit aussi « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée »95, et donc, rectifier la qualification proposée par les parties, par exemple lorsqu’est invoquée l’existence d’un contrat de vente alors qu’il s’agissait d’un contrat de prêt. L’opération de requalification est ainsi une obligation imposée au juge, du moins concernant les seuls « faits et actes litigieux [qui ont été] invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions »96.

Dans ce cadre de la requalification des faits, la Cour de cassation a estimé que le juge n’a pas à préalablement inviter les parties à présenter leurs observations97. Lorsque le juge a terminé, le cas échéant, son travail de recadrage, va ensuite apparaître la question de la détermination de la règle de droit applicable. À cet égard, la Cour de cassation estime que cette opération est une simple faculté pour le juge, en l’absence de texte contraire98 : si le juge peut décider de relever d’office la règle de droit applicable au litige, il n’a pas pour autant l’obligation de le faire quand le moyen de droit n’a pas été expressément invoqué par les parties99.

Mais chaque fois que les parties ont invoqué un fondement juridique à l’appui de leur demande et que le juge décide de statuer sur un autre fondement que celui-ci, il doit les inviter à présenter leurs observations. Il est en effet indispensable que les parties soient mises à même de s’expliquer contradictoirement sur ce point, sauf au juge à méconnaître les prescriptions de l’article 16 du Code de procédure civile et le principe de la contradiction.

Dans le premier arrêt rapporté, un emprunteur contestait la validité de la clause de remboursement anticipé stipulée dans l’acte, en arguant de son caractère abusif et, à titre subsidiaire, en demandant sa révision après lui avoir redonné sa nature de clause pénale. Les juges, s’appuyant sur le libellé de la formule mathématique employée par cette clause, ont cependant estimé qu’elle pouvait laisser croire au versement d’une somme modique en cas de remboursement anticipé du prêt, et valoir erreur sur la substance. Dans le second arrêt rapporté, un patient avait contracté une infection nosocomiale pour laquelle il demandait réparation au praticien et à la société de radiologie où l’examen s’était tenu. Pour condamner in solidum la seule clinique et son assureur à payer différentes sommes à la victime, les juges du fond ont relevé d’office l’existence d’une cause étrangère, découlant de ce que la société constituerait le service de radiologie de l’établissement de santé.

Dans les deux cas100, les juges n’avaient pas invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu’ils relevaient pourtant d’office. La méconnaissance de l’article 16 était ainsi concrétisée. Ce motif de cassation intervient assez régulièrement, suffisamment en tout cas pour que soit tirée la sonnette d’alarme101.

Quant à l’expertise, il est désormais établi que lorsqu’un rapport d’expertise a été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties, il appartient au juge de prendre en considération un tel rapport. Cependant, un rapport d’expertise n’est opposable à une partie que lorsqu’elle a été appelée ou représentée au cours des opérations d’expertise. De sorte que si l’une des parties, alors, soulève son inopposabilité, le juge est contraint de rechercher si ce rapport est corroboré par d’autres éléments de preuve102.

Yves STRICKLER

2 – L’audience pénale

Le demandeur ne saurait se faire un grief de ce que les mentions de l’arrêt ne permettent pas de savoir si chaque prévenu a reçu, nominativement et séparément, l’information prévue à l’article 406 du Code de procédure pénale, dès lors qu’une information collective suffit, ces dispositions n’exigeant pas qu’elle soit donnée à chacun des prévenus de manière distincte et individuelle (Cass. crim., 27 juin 2018, n° 17-85959).

Dans cette décision, la Cour de cassation précise l’interprétation qui doit être donnée à l’article 406 du Code de procédure pénale. Le requérant invoquait cet article devant la chambre criminelle. Selon celui-ci « le président ou l’un des assesseurs, par lui désigné, (…) informe le prévenu de son droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire ». L’auteur du pourvoi affirmait que l’arrêt était entaché de nullité. Il se bornait à indiquer d’une manière générale que le président avait constaté la présence et l’identité « des prévenus » et les avait informés de leurs droits. Selon lui, l’imprécision de cette énonciation ne permettait pas de savoir si l’information avait été expressément portée à la connaissance de chacun des prévenus. Ainsi, pour lui, l’information devrait être donnée « nominativement et séparément les uns des autres ».

La Cour de cassation rejette ce moyen. Elle affirme que la disposition précitée n’exige pas que l’information soit donnée à chacun des prévenus de manière distincte et individuelle. Cette position est rationnelle. Que ce soit une personne physique ou une personne morale103, devant la juridiction de première instance ou d’appel104, le président doit donner cette information105. La méconnaissance de cette obligation fait nécessairement grief106. Il s’agit donc d’assurer l’effectivité du droit de se taire107. Pour autant, dès lors que plusieurs prévenus comparaissent en même temps, dans le cadre de la même affaire, on peut concevoir que cette information soit donnée une fois pour toutes à l’ensemble d’entre eux lors de l’appel des prévenus à la barre108. C’est dans la même logique que la Cour de cassation a décidé le 9 janvier 2018109 que lorsque le représentant de la personne morale prévenue est également prévenu, la notification de son droit au silence vaut pour cette double qualité.

Cédric PORTERON