Chronique de procédure civile et pénale (1er semestre 2020)

1 – L’apport : l’application de la clause de conciliation à une procédure de réalisation extrajudiciaire du droit relevant du droit public

La clause était ainsi libellée : « en cas de désaccord sur son exécution, les parties conviennent de faire appel à un conciliateur choisi d’un commun accord. Si le désaccord persiste, c’est le tribunal de grande instance du Mans qui sera compétent pour juger du différend ». Il est certes indiqué de manière large que le désaccord doit être soumis à un conciliateur, sans se limiter à interdire aux parties de saisir un juge avant d’avoir mis en œuvre la procédure de conciliation. Toutefois, la motivation des juges du fond validée par la Cour de cassation consiste à énoncer qu’une clause subordonnant la saisine d’un juge à la conciliation interdit aussi l’émission directe d’un titre exécutoire.

L’interprétation de la clause n’est pas littérale mais ne relève pas non plus de l’analogie. La méthode employée est plutôt téléologique ; elle vise à « éclairer la finalité actuelle d’un texte pour en déterminer le sens » afin de « donner à la norme une portée effective dans le respect de sa nature profonde »3. L’article L. 1617-5 du Code général des collectivités territoriales, dont la violation était alléguée dans le moyen au pourvoi, prévoit qu’en cas d’émission directe d’un titre de recette exécutoire, le débiteur peut contester dans un certain délai ce titre exécutoire en saisissant le juge. Si bien qu’en émettant un titre exécutoire, l’OPH contraignait son cocontractant à ester en justice pour suspendre l’exécution du titre. Contraindre l’autre à saisir le juge, c’est la même chose que de saisir le juge. Le respect de la finalité de la clause pouvait justifier de traiter identiquement ces deux comportements et donc d’invalider le titre exécutoire émis4. En cet état, la solution pourrait paraître justifiée par la spécificité de l’émission de titres exécutoires par les personnes morales de droit public5.

Il n’en reste pas moins que l’interprétation téléologique adoptée pourrait nourrir la créativité des praticiens.

2 – Les perspectives : jusqu’où pourrait aller l’extension de ces clauses de conciliation et de médiation hors de la saisine du juge ?

Si l’émission d’un titre exécutoire est sanctionnée au même titre que la saisine du juge, c’est vraisemblablement parce qu’il y a dans ces deux voies de droit une manière de progresser dans la réalisation du droit6. Le débiteur se retrouve dans les deux cas à l’orée d’une procédure d’exécution forcée. Comme l’ont observé d’autres auteurs, l’hypothèse se distingue de la question de l’applicabilité de la clause pour entreprendre des procédures d’exécution forcée une fois le titre exécutoire obtenu7. Il ne s’agit pas de faire obstacle à une procédure d’exécution forcée mais à ce qui autorise le recours à celle-ci.

En appliquant cette interprétation téléologique en droit des contrats privés, la clause pourrait-elle avoir un rôle à jouer lorsqu’un contractant peut obtenir ce qu’il veut sans avoir besoin d’être titulaire d’un titre exécutoire ? Le droit des contrats réformé fait la part belle à l’unilatéralisme et les contractants peuvent être dotés de prérogatives contractuelles par des clauses. Commentant le mécanisme des actions interrogatoires, le professeur Jeuland a émis l’hypothèse de « concevoir la notion d’action de manière large comme (…) un droit mettant en mouvement des droits au fond »8 ou de reconnaître aux côtés de l’action du Code de procédure civile une action du Code civil qui serait « une sorte de droit en mouvement sans nécessité de recourir au juge »9. N’est-ce pas cette appréhension large de l’action qui est suggérée lorsque la Cour de cassation neutralise, au nom de l’application d’une clause de conciliation, la mise en œuvre de droits sans saisine du juge ?

Dès lors, en cas de litige, la clause de conciliation pourrait-elle faire obstacle à l’exercice d’un droit ou d’une prérogative contractuelle procurant au créancier ce qu’il souhaite sans avoir tenté une conciliation préalable10 ? Sur le fondement du principe de bonne foi, la Cour de cassation a admis que le juge pouvait « sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle »11. Cette jurisprudence pourrait se trouver revivifiée par les clauses de conciliation : le contractant qui se fait justice à lui-même sans mettre en œuvre la clause pourrait en effet être considéré de mauvaise foi et voir l’usage de sa prérogative contractuelle empêché.

Thibault GOUJON-BETHAN

1 – Procédure civile

(…)

2 – Procédure pénale

La constitution de partie civile d’un débiteur en liquidation judiciaire (Cass. crim., 24 juin 2020, n° 18-85540, FS-PBI).

Un très important arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation apporte des éclaircissements et enseignements sur la question, qui avait été débattue en doctrine sous l’empire de la loi de sauvegarde des entreprises, de la constitution de partie civile d’un débiteur en liquidation judiciaire.

En l’espèce, la responsabilité pénale d’un expert-comptable, qui avait délivré des attestations aux termes desquelles des apports en compte courant avaient été effectué à des sociétés ayant pour objet la promotion immobilière, a été recherchée. Ces attestations s’étaient révélées inexactes et des sociétés civiles immobilières, qui avaient commandé des travaux, en ont subi un préjudice, à tel point qu’elles se sont retrouvées en liquidation judiciaire.

Une enquête préliminaire, puis une information judiciaire a été ouverte, contre l’expert-comptable, qui a été renvoyé devant le tribunal correctionnel.

Alors que la liquidation judiciaire des sociétés civiles immobilières n’était pas encore clôturée et que, par conséquent, leur liquidateur judiciaire était encore en fonction, un mandataire ad hoc avait été désigné aux fins de se constituer partie civile au nom des sociétés civiles immobilières, en sollicitant la condamnation à des dommages et intérêts. Les premiers juges sont entrés en voie de condamnation et la chambre criminelle de la Cour de cassation va les censurer pour deux motifs. Cette censure contribue grandement à éclairer la question de la constitution de partie civile par un débiteur en liquidation judiciaire.

La chambre criminelle va juger, au visa de l’article L. 641-9, I, du Code de commerce, que le débiteur ne peut se constituer partie civile que dans le but de déclencher ou de soutenir l’action publique, le liquidateur disposant seul de la faculté d’exercer l’action civile afin d’assurer la défense des intérêts patrimoniaux de ce dernier. Elle prend le soin de préciser que ce principe s’applique lorsque ne sont en cause que les seuls intérêts civils, mais encore lorsque la constitution de partie civile est associée à l’action publique.

Elle va également estimer que ni le représentant statutaire de la personne morale mise en liquidation judiciaire, ni son mandataire désigné en lieu et place des dirigeants sociaux, n’est recevable à solliciter la réparation du préjudice subi par le débiteur.

La demande de réparation est tout d’abord refusée au débiteur en liquidation judiciaire. Selon l’article L. 641-9, I, du Code de commerce, « le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ». L’alinéa 2 ajoute que : « Toutefois, le débiteur peut se constituer partie civile dans le but d’établir la culpabilité de l’auteur d’un crime ou d’un délit dont il serait victime ».

Cette solution est parfaitement logique puisqu’une telle faculté est constitutive d’un droit attaché à la personne du débiteur.

L’article L. 641-9, I, alinéa 2, du code, dans la rédaction que lui donne la loi de sauvegarde des entreprises, a supprimé la réserve contenue dans la loi de 1985 selon laquelle le débiteur devait limiter son action à la poursuite de l’action publique sans solliciter de réparation civile. On lit dans les travaux préparatoires que cette réserve était apparue « peu justifiée »14. En conséquence, il semblait que non seulement le débiteur pouvait se constituer partie civile, mais, en outre, qu’il pouvait demander une indemnisation.

Tel n’a pas été ici la solution retenue par la chambre criminelle de la Cour de cassation. Il est vrai que, dans un premier arrêt du 9 mars 201615, elle avait déjà jugé que « le débiteur en liquidation judiciaire ne peut se constituer partie civile que dans le but d’établir la culpabilité de l’auteur du crime ou du délit dont il serait victime, ses droits et actions de nature patrimoniale étant exercés, pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, par le liquidateur ; que, par conséquent, est irrecevable le pourvoi formé, sans le concours du liquidateur, par la partie civile placée en liquidation judiciaire lorsque ne sont plus en cause que les intérêts civils ».

C’est la solution qu’elle réaffirme dans l’arrêt du 24 juin 2020. L’action du débiteur doit se limiter au soutien ou au déclenchement de l’action publique. Le débiteur est privé du droit de solliciter des dommages et intérêts. La question s’éclaircit au regard des règles du dessaisissement. Le droit personnel du débiteur échappe au dessaisissement. Or constitue un tel droit celui de se constituer partie civile pour déclencher ou soutenir l’action publique afin d’établir la culpabilité d’un prévenu. En revanche, l’indemnisation du préjudice est quant à elle de nature strictement patrimoniale. Par conséquent, il s’agit d’une action soumise comme telle au dessaisissement, lequel désigne, selon un auteur ayant consacré sa thèse à la question16, « la mesure de garantie de l’intérêt collectif des créanciers tendant à la protection et à la reconstitution du gage commun »17. Le dessaisissement présente donc un lien direct avec le gage commun, dont le liquidateur a la charge de la conservation et à la reconstitution. Par conséquent, dès lors que l’action met en jeu le gage commun des créanciers, seul le liquidateur judiciaire peut agir. Par voie de conséquence, cela entraîne l’irrecevabilité de l’action du débiteur et, s’il est une personne morale, de son représentant statutaire.

Dans l’affaire soumise à la chambre criminelle de la Cour de cassation, comme nous l’avons signalé, un mandataire ad hoc avait été désigné pour exercer l’action civile et il entendait obtenir l’indemnisation du préjudice des sociétés dont il avait été nommé mandataire ad hoc. Ce droit lui avait été reconnu par le juge du fond.

La présence de cet organe apparaissait pourtant insolite. En effet, la liquidation judiciaire n’était pas clôturée. Alors pourquoi avoir nommé ce mandataire ad hoc ? Sans doute par la force de l’habitude, puissant anesthésiant de l’esprit. Un rappel historique est nécessaire pour comprendre ce qui a pu, en l’espèce, expliquer qu’un mandataire ad hoc soit désigné.

Sous l’empire de la législation du 25 janvier 1985, une difficulté se présentait. En effet, l’article 1844-7, 7°, du Code civil, tel qu’il résulte de la rédaction que lui a donnée la loi du 5 janvier 1988, prévoit que « la société prend fin (…) 7° par l’effet du jugement ordonnant la liquidation judiciaire ou la cession totale des actifs de la société ». Pour sa part, l’article 1844-8 du Code civil, dans la rédaction de la loi du 5 janvier 1988, disposait, en son alinéa 1, que « la dissolution de la société entraîne sa liquidation ». L’alinéa 2 prévoit la désignation d’un liquidateur. Il s’agit là d’un liquidateur, au sens du droit des sociétés.

Par conséquent, la combinaison des articles 1844-7, 7°, et 1844-8 du Code civil conduisait à désigner un liquidateur au sens du droit des sociétés ou un mandataire ad hoc pour l’exercice des droits propres de société dissoute par l’effet du prononcé de la liquidation judiciaire. Si le débiteur, qui était une société, voulait se constituer partie civile, la désignation d’un mandataire ad hoc s’imposait.

C’est la solution qui a été suivie en l’espèce. Avant la loi de sauvegarde des entreprises, il avait en effet été jugé que le dirigeant social n’était plus maintenu en fonction en cas de liquidation judiciaire, du fait de la dissolution de la société qu’elle entraînait. Il en résultait l’obligation de faire nommer un mandataire ad hoc pour représenter la société débitrice poursuivie au pénal18. Cependant, si la solution a été justifiée sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, et que la force de l’habitude a pu conduire à poursuivre au-delà son application, elle n’était plus d’actualité, sous l’empire de la loi du 26 juillet 2005. La loi de sauvegarde a en effet écarté l’application mécanique de l’article 1844-8 du Code civil en décidant que, par principe, le dirigeant social en fonction le demeurait pendant le cours de la liquidation judiciaire. Par conséquent, il n’y avait pas ici matière à désigner un mandataire ad hoc.

En outre, ce mandataire ad hoc ne pouvait avoir d’autres fonctions que de représenter le débiteur au titre de ses droits propres ou de ses droits personnels. En revanche, il ne pouvait représenter le débiteur au titre de ses droits patrimoniaux, du fait du dessaisissement. Ce pouvoir n’appartient en effet qu’au seul liquidateur.

La conclusion s’impose dès lors avec évidence : ce mandataire ad hoc désigné alors que la liquidation judiciaire des sociétés recherchant une indemnisation n’est pas clôturée, est irrecevable à demander l’indemnisation au nom des sociétés qu’il représente, car il ne défend que leur intérêt personnel et leur intérêt propre, non leur intérêt patrimonial, la défense de ce dernier n’appartenant qu’à l’organe de défense de l’intérêt collectif des créanciers, encore en fonction, à savoir le liquidateur.

Pierre-Michel LE CORRE

Le mandant ad litem de l’avocat le dispense de justifier d’un pouvoir (Cass. crim., 22 janv. 2020, n° 19-84325).

Bien qu’établi depuis plusieurs décennies, certains principes doivent parfois être rappelés. C’est ce que fait la Cour de cassation dans la présente décision. Un individu fait l’objet d’un procès-verbal de contravention. Son conseil formule une contestation. L’officier du ministère public la déclare irrecevable. Le tribunal de police est alors saisi. Le tribunal déclare la requête en incident contentieux recevable et renvoie l’affaire au ministère public pour qu’il y donne la suite opportune. Un pourvoi est alors formé par le ministère public.

Le moyen était pris de la violation de l’article 529-2 du Code de procédure pénale. Il critiquait le jugement en ce qu’il a déclaré recevable la contestation alors que la requête a été transmise par une personne « se disant avocat », que rien ne permet d’identifier, qui ne mentionne pas le nom de son client, et adresse à la juridiction des documents-types sans rapport avec l’infraction poursuivie.

La Cour de cassation rejette logiquement le pourvoi au regard de ce que l’on nomme le mandat ad litem. Au passage elle rappelle la règle générale que le tribunal de police, tout en jugeant la requête recevable avait tempéré d’exception. Le tribunal de police a en effet relevé qu’aux termes de l’article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi du 11 février 2004, l’avocat est le mandataire naturel de son client, tant en matière de conseil, de rédaction d’actes, que de contentieux. Il a ajouté que lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement. Dans ces autres cas, le tribunal précisait que l’avocat doit justifier d’un mandat écrit sauf dans les hypothèses où la loi ou le règlement en présume l’existence. Ainsi, pour la juridiction du fond, l’avocat représentait son client dans le cadre d’un pré-contentieux de nature pénale, un stade où aucun texte ne lui imposait de justifier d’un mandat écrit.

À lire le jugement, la porte était ouverte à une solution différente si l’on avait été en matière de contentieux. Tel n’est pas le sens du texte. La haute juridiction le rappelle.

La chambre criminelle décide de mettre en avant la règle : l’avocat dispose, par application des articles 6 et 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 d’un pouvoir général de représenter son client devant les juridictions, les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. L’avocat peut également assister et représenter autrui devant les administrations publiques, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires. Elle en déduit, dans la stricte application du texte qu’il existe pour l’avocat un pouvoir général de représentation, auquel l’article 529-2 du Code de procédure pénale n’apporte aucune restriction.

Ainsi, l’avocat peut introduire, au nom de son client destinataire d’un avis de contravention. Il serait contraire au texte de demander à l’avocat de justifier de sa qualité. Sauf à être poursuivi pour exercice illégal d’une profession réglementée, le fait de se dire avocat suffit. On ne saurait demander au Conseil de justifier de son inscription au barreau, que, du reste la juridiction peut aussi vérifier. Quant à la désignation du client, sil elle doit être recommandée dans le corps d’une lettre, son absence peut être pallié par les documents joints à la requête. C’était le cas en l’espèce.

Cédric PORTERON

1 – En procédure civile

Si une juridiction non spécialement désignée pour connaître des adoptions internationales a toujours la faculté de se déclarer d’office incompétente en application de l’article 76 du Code de procédure civile, elle n’y est jamais tenue (Cass. 1re civ., 18 mars 2020, n° 19-50031).

Pouvoir ou devoir ? Telle est la question relative à la portée de l’office d’une juridiction non spécialement désignée de se déclarer incompétente, à laquelle la première chambre civile de la Cour de cassation répond dans son arrêt en date du 18 mars 2020.

Les faits à l’origine de l’affaire sont sommaires. Un couple résidant en France formule une demande d’adoption d’un enfant né et résidant à Haïti. Cette demande est accueillie par jugement du tribunal de grande instance – désormais tribunal judiciaire – de Pointe-à-Pitre. Or dans le ressort de la cour d’appel de Basse-Terre, seul le tribunal de cette même ville dispose d’une compétence, en tant que juridiction spécialement désignée19, pour connaître des adoptions internationales. Il en résulte, dans la présente affaire, une incompétence du tribunal de Pointe-à-Pitre, juridiction du ressort de la cour d’appel de Basse-Terre. L’incompétence n’ayant pas été soulevée, un pourvoi dans l’intérêt de la loi20 est formé par le procureur général près la Cour de cassation21.

En raison de la nature spécifique du litige et de sa technicité, une compétence matérielle particulière est réservée à certains tribunaux. L’adoption internationale s’inscrit dans ce mouvement grandissant de spécialisation des juridictions. Pour les actions aux fins d’adoption, lorsque l’enfant résidant habituellement à l’étranger a été, est ou doit être déplacé vers la France, le siège et le ressort des tribunaux judiciaires et des tribunaux de première instance compétents sont fixés au tableau VIII-I annexé au Code de l’organisation judiciaire (COJ, art. D. 211-10-1). En l’espèce, l’incompétence du tribunal de Pointe-à-Pitre est manifeste, puisque cette juridiction a été saisie alors même qu’elle n’est pas désignée en tant que juridiction apte à connaître des actions aux fins d’adoption susmentionnées. Le procureur général près la Cour de cassation fait grief au jugement de ne pas relever l’incompétence de la juridiction saisie, et ce faisant interroge sur le pouvoir ou le devoir de la juridiction de se déclarer d’office incompétente.

Concernant la compétence matérielle, l’article 76 du Code de procédure civile en son alinéa premier vise deux cas22 suivant lesquels le tribunal saisi peut se déclarer incompétent. L’incompétence peut être prononcée d’office en cas de violation d’une règle de compétence d’attribution d’ordre public d’une part, et lorsque le défendeur ne comparaît pas d’autre part. La présente affaire met en œuvre une règle de compétence prévoyant une spécialisation de certains tribunaux judiciaires. Il est acquis que « l’attribution d’une compétence exclusive à une juridiction confère, en principe, un caractère d’ordre public à cette compétence »23, il devrait en résulter un caractère similaire pour une règle de compétence prévoyant une spécialisation de certains tribunaux judiciaires ; la compétence exclusive et celle spéciale ayant pour objet l’organisation judiciaire. La Cour de cassation passe, cependant, sous silence la qualification d’ordre public de la règle de compétence24.

Dans son arrêt en date du 18 mars 2020, la Cour du quai de l’Horloge concentre le débat non pas sur l’applicabilité de l’article 76 du Code de procédure civile, mais sur son application. La Cour de cassation le souligne en énonçant qu’un tribunal non spécialement désigné « pour connaître des actions aux fins d’adoption, lorsque l’enfant résidant habituellement à l’étranger a été, est ou doit être déplacé vers la France, s’il peut toujours se déclarer d’office incompétent en application de l’article 76 du Code de procédure civile, n’y est jamais tenu »25. En d’autres termes, l’application de l’article 76 du Code de procédure civile confère à la juridiction saisie une simple faculté de se déclarer incompétent. Cette disposition ne l’impose nullement, l’emploi du verbe pouvoir26 et non devoir l’attestant. La mise en œuvre d’une règle de compétence spéciale, c’est-à-dire désignant spécialement certaines juridictions en raison de la nature spécifique du litige, n’a pas d’incidence sur l’office de la juridiction non spécialement désignée de se déclarer incompétente. La juridiction saisie n’est pas dans l’obligation de relever son incompétence. En revanche, la nature de la règle de compétence, sauf textes spécifiques, a une incidence sur l’applicabilité de l’article 76 du Code de procédure civile, car, hormis le cas du défaut de comparution du défendeur, l’applicabilité de la disposition est subordonnée au caractère d’ordre public de la règle de compétence mise en œuvre.

Marie-Cécile LASSERRE

Réforme de la procédure prud’homale par le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 : droit transitoire (Cass. soc., 22 janv. 2020, n° 18-21747).

Les dispositions de l’article R. 1452-7 du Code du travail, aux termes desquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, demeurent applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes antérieurement au 1er août 2016.

L’article 8 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail27, pris en application de la loi du 6 août 201528, a réécrit le chapitre II du titre V du livre portant sur la résolution des litiges devant le conseil de prud’hommes, du Code du travail, dans lequel se trouvait l’article R. 1452-7 et l’article R. 1452-8 portant respectivement sur le principe d’unicité d’instance applicable en matière prud’homale et sur le régime particulier de la péremption. C’est par la réécriture des dispositions relatives à la saisine du conseil de prud’hommes sans reprise de ces deux séries de dispositions que le principe d’unicité d’instance en matière prud’homale et le régime spécifique de péremption d’instance ont été abrogés.

L’article 45 du décret du 20 mai 2016 prévoit que l’article 8 s’applique aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1er août 2016.

Allait forcément se poser, à la chambre sociale de la Cour de cassation, la question de l’application du droit transitoire de la réforme prud’homale adoptée par la loi du 6 août 2015 et précisée par le décret du 20 mai 2016.

Si la plupart des praticiens ont à l’esprit que la réforme s’applique aux instances introduites à compter du 1er août 2016, certaines subtilités de ce droit transitoire doivent être prises en considération concernant des principes ayant une portée aussi importante que le principe d’unicité d’instance ou la péremption, pouvant conduire à l’extinction de l’instance. Il était donc logique qu’un droit transitoire permette une entrée en vigueur progressive de l’abrogation de ces dispositions. C’est l’objet de l’arrêt sous commentaire.

En l’espèce, un salarié, ayant sollicité au stade de l’appel, une indemnité pour travail dissimulé sans l’avoir formulée en première instance, est déclaré irrecevable par la cour d’appel de Poitiers29, en application du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 ayant supprimé le principe de l’unicité de l’instance. La cour d’appel a retenu qu’il n’était plus possible de présenter des demandes nouvelles en appel à compter du 1er août 2016 alors que le salarié avait fait appel le 8 décembre 2016.

La cassation était encourue : c’est la décision prise par la Cour de cassation au visa des articles 8 et 45 du décret du 20 mai 2016. Les dispositions de l’article R. 1452-7 du Code du travail, aux termes desquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, sont demeurées applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes antérieurement au 1er août 2016, ce qui était le cas en l’espèce.

En effet l’article 45 du décret du 20 mai 2016 est clair : « Les articles 8, 12 et 23 sont applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes à compter du 1er août 2016 ». Seules les instances introduites devant les conseils de prud’hommes, et non celles introduites devant les cours d’appel, à compter du 1er août 2016 sont concernées par l’entrée en vigueur de l’article 8 du décret. Seules les instances d’appel faisant suite à une instance prud’homale, introduite après le 1er août 2016, sont soumises à l’application de l’article 8 du décret. Cette lecture de l’article 45 du décret est confirmée par la circulaire du 27 mai 2016 de présentation du décret30.

C’est bien la position adoptée par la chambre sociale de la Cour de cassation31.

En réécrivant le chapitre II du titre V du livre sur la résolution des litiges devant le conseil des prud’hommes dans le Code du travail, les auteurs de la réforme ont souhaité mettre fin au particularisme de la procédure prud’homale à travers la suppression du principe d’unicité d’instance et celle du régime spécial de péremption.

La soumission de la procédure prud’homale au droit commun de la procédure civile, par l’abrogation des articles R. 1452-6 à R. 1452-8 du Code du travail a été décalée dans le temps et ne concerne, en appel, que les instances faisant suite à une instance prud’homale introduite après le 1er août 2016 quelle que soit la date d’introduction de l’instance d’appel.

La Cour de cassation n’a, en l’espèce, été saisie que de l’entrée en vigueur de l’abrogation du principe d’unicité d’instance mais pourrait l’être un jour de celle de l’abrogation du régime spécial de la péremption qui a fait l’objet d’arrêts rendus par plusieurs cours d’appel32. Une éventuelle décision ne pourrait qu’aller dans le même sens.

Christine GAILHBAUD

Le recours entre constructeurs n’est pas soumis au délai décennal mais au délai quinquennal de droit commun et son point de départ n’est pas la date de la réception de l’ouvrage mais la date de mise en cause du constructeur par le maître de l’ouvrage (Cass. 3e civ., 16 janv. 2020, n° 18-25915).

Dans une précédente chronique33, nous avions commenté le délai-butoir imaginé par la Cour de cassation34 pour canaliser les actions récursoires en matière de garantie des vices cachés35. En résumé, dans l’hypothèse où après des ventes successives du même produit, un vice caché affectant une pièce d’origine est découvert par le propriétaire actuel plus de 5 ans après la vente initiale, l’action récursoire contre le fabricant, premier de la chaîne de vendeurs, est déclarée irrecevable par application de la prescription quinquennale extinctive édictée à l’article 2224 du Code civil ou à l’article L. 110-4 du Code de commerce36. Qualifiée d’absurde par une partie de la doctrine37, cette jurisprudence a été contredite par la troisième chambre civile : « Le délai dont dispose l’entrepreneur pour agir en garantie des vices cachés à l’encontre du fabricant en application de l’article 1648 du Code civil court à compter de la date de l’assignation délivrée contre lui, le délai décennal38 de l’article L. 110-4 du Code de commerce étant suspendu jusqu’à ce que sa responsabilité ait été recherchée par le maître de l’ouvrage »39.

Dans son arrêt du 16 janvier 2020, cassant un arrêt de la cour d’appel de Riom du 5 mars 2018, la troisième chambre civile étend la même solution de principe en matière d’action récursoire exercée entre constructeurs relevant de l’article 1792-4-3 du Code civil. Après avoir rappelé sa jurisprudence selon laquelle l’action récursoire « qui ne peut être fondée sur la garantie décennale, est de nature contractuelle si les constructeurs sont contractuellement liés40 et de nature quasi-délictuelle s’ils ne le sont pas (Cass. 3e civ., 8 févr. 2012, n° 11-11417 : Bull  civ. I, n° 23) », la troisième chambre civile fait application de la prescription quinquennale de droit commun et, conformément à l’article 2224 du Code civil, retient comme point de départ du délai pour agir la date de l’assignation signifiée à l’entrepreneur principal à la requête du maître de l’ouvrage41. La troisième chambre civile persiste ainsi à partager les critiques doctrinales dirigées contre la jurisprudence de la première chambre42.

L’enjeu est important car on avait pu constater une certaine résistance des juges du fond qui, ayant appliqué les dispositions de l’article 1792-4-3 du Code civil en la matière, avaient jugé dès avant la cour d’appel de Riom, que « la prescription court à compter de la réception des travaux »43.

Ainsi, après avoir exfiltré en 2012 les recours entre constructeurs et/ou sous-traitants du périmètre de l’article 1792-4-3 du Code civil44, la troisième chambre civile renforce la cohérence de sa jurisprudence en fixant le point de départ du délai de prescription quinquennale à la date où est interrompu le délai de la garantie décennale.

La troisième chambre civile en profite pour souligner la supériorité de sa jurisprudence au regard des droits fondamentaux, à une époque où les délais de prescription ont tendance à se raccourcir : « fixer la date de réception comme point de départ du délai de prescription de l’action d’un constructeur contre un autre constructeur pourrait avoir pour effet de priver le premier, lorsqu’il est assigné par le maître de l’ouvrage en fin de délai d’épreuve, du droit d’accès à un juge ». En effet, c’est une pierre dans le jardin de la première chambre civile embourbée dans sa logique de délai-butoir. Dans bien des cas, il est préférable d’avoir 5 années pleines pour agir qu’un restant aléatoire sur 10 années.

Philippe KAIGL

Dès lors qu’il n’est ni prétendu ni démontré que des bornes ont été implantées, la demande de bornage est recevable (CA Aix-en-Provence, 1-5, 6 févr. 2020, n° 18/15575).

Deux copropriétés limitrophes étaient en litige depuis quelques années à propos d’un « sentier séparatif commun ». Par jugement du 26 mars 2013, le tribunal de grande instance de Grasse avait retenu la qualification de « chemin ou sentier d’exploitation au sens de l’article L. 162-1 du Code rural » et définitivement jugé que l’assiette de ce chemin était « incluse en son entier » dans le terrain de l’une des copropriétés et en limite de propriété. Cependant son assiette précise était indéterminée puisqu’en l’absence de bornes, la limite entre les deux copropriétés était elle-même inconnue. Seule figurait dans un acte notarié de 1904 l’indication descriptive selon laquelle les deux terrains étaient « séparés par la ligne formant le parement nord dudit sentier ». D’ailleurs, anticipant cette difficulté, le tribunal de Grasse avait « en tant que de besoin renvoyé la [copropriété du fonds servant] à agir en bornage ».

Celle-ci avait donc ensuite saisi le tribunal d’instance de Cannes d’une action en bornage sur le fondement de l’article 646 du Code civil et des articles R. 221-12 et R. 221-48 du Code de l’organisation judiciaire (ces derniers dans leur version alors applicable).

À sa grande surprise, la copropriété demanderesse avait été non seulement déboutée de sa demande de bornage, mais en outre sévèrement condamnée pour « procédure abusive » (3 000 €) ainsi qu’au titre de l’article 700 du Code de procédure civile (3 000 €) au motif que le tribunal de Grasse faisait « référence à la description des limites du terrain… en ce que les limites du terrain limitrophe ont été définitivement précisées dès l’acte de partage de 1904 qui fixe la limite divisoire des deux fonds, savoir : le parement nord du sentier » (jugement du 28 juillet 2016).

En appel, par arrêt du 6 février 2020, la cour d’Aix-en-Provence infirme le jugement et « déclare le syndicat des copropriétaires [du fonds servant] recevable à solliciter le bornage des parcelles ». Au visa de l’article 646 du Code civil, la cour retient la motivation suivante : « En l’espèce, alors que les fonds sont contigus, il n’est nullement justifié de l’existence d’un précédent bornage ».

En effet, le tribunal d’instance s’était complètement mépris sur la nature d’une mesure de bornage. Il résulte d’un arrêt de la Cour de cassation45 qu’« une demande en bornage judiciaire n’est irrecevable que si la limite divisoire fixée entre les fonds a été matérialisée par des bornes ». En aucun cas, la mention « parement nord du sentier » sur l’acte de 1904 ne pouvait faire office du bornage habituellement confié à un géomètre-expert. L’article 646 du Code civil est très clair : « tout propriétaire a le droit de faire implanter des bornes à la limite de son terrain pour en connaître la limite exacte ». Ce texte ne prévoit aucun procédé de substitution.

Au surplus, en l’espèce, le jugement du tribunal de Cannes ne permettait pas de savoir si ce « parement nord du sentier » existait encore sur place, ni s’il courait sur l’intégralité de la limite commune, ni en quel état il se présentait. La mission habituelle d’un géomètre-expert pour réaliser un bornage judiciaire consiste à se faire communiquer tous documents utiles, notamment les titres de propriété, les plans antérieurement établis et les documents cadastraux, et à tenir compte de tous indices, notamment ceux résultant de la configuration des lieux et du cadastre, et ceux permettant d’établir les caractères et la durée des possessions.

En aucun cas, la simple mention « parement nord du sentier » figurant dans l’acte de 1904 ne pouvait remplacer en l’espèce la mission d’un géomètre-expert. Certes, l’expert n’aurait pas manqué d’exploiter l’acte de 1904 parmi les « documents utiles à l’accomplissement de sa mission », mais ni l’acte de 1904 ni un quelconque autre titre ne pouvaient remplacer un rapport de bornage. Une simple « description des limites du terrain » dans un acte notarié n’équivaut pas à un plan de bornage établi par un géomètre-expert. Un mur ou parement n’équivaut pas à l’implantation de bornes sur le terrain.

Le droit au bornage consacré par l’article 646 du Code civil est d’autant plus fort que la jurisprudence y voit l’une des illustrations des droits absolus ou discrétionnaires. « Son exercice ne pourrait dégénérer en abus que si l’instance était introduite après un précédent bornage parfaitement connu et non sérieusement contestable »46. « L’action en bornage ne peut être jugée abusive dès lors qu’aucun bornage antérieur ne s’y opposait »47. C’est en s’inspirant directement de ce principe que la cour d’appel a infirmé le premier jugement : « Dès lors qu’il n’est pas prétendu que des bornes ont été implantées, la demande de bornage est recevable ».

Philippe KAIGL

Articulation entre un premier appel porté devant une cour territorialement incompétente et un second appel porté devant une cour territorialement compétente avant le désistement du premier appel (Cass. 2e civ., 2 juill. 2020, n° 19-14086).

Les cas de saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente sont rares. Les exceptions d’incompétence territoriale visent plus souvent les juridictions du premier degré, d’abord parce qu’elles sont beaucoup plus nombreuses que les juridictions d’appel (le risque d’erreur au moment d’initier la procédure est donc plus élevé), ensuite parce que le débat portant sur la compétence territoriale est généralement tranché en première instance. Certes nous avions déjà commenté un incident d’incompétence territoriale soulevé devant le conseiller de la mise en état de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait « ordonné le renvoi de l’affaire devant la cour d’appel de Nîmes »48, mais il avait pour fondement le cas très particulier traité à l’article 47 du Code de procédure civile qui n’est pas une exception d’incompétence territoriale49.

Dans l’espèce présentement commentée, l’appelant avait interjeté appel le 29 mars 2016 devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un jugement du conseil de prud’hommes d’Ajaccio et, se rendant probablement compte de son erreur, avait le 4 mai 2016 interjeté un nouvel appel, cette fois-ci devant la cour d’appel de Bastia. L’intimé avait conclu à l’irrecevabilité du second appel au motif qu’au jour de la déclaration d’appel devant la cour de Bastia, l’appelant ne s’était pas encore désisté de son premier appel. L’appelant ne conclura au désistement de son premier appel que le 14 juin 2018, désistement constaté par arrêt de la cour d’Aix-en-Provence du 29 juin 2018.

Or par arrêt du 21 novembre 2018, la cour d’appel de Bastia a déclaré irrecevable l’appel du 4 mai 2016 au motif que « l’appel formé devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence était encore pendant lorsque le second appel contre le même jugement a été interjeté devant la cour d’appel de Bastia, privant par là même [l’appelant] d’intérêt à agir ».

L’arrêt du 2 juillet 2020 casse l’arrêt du 21 novembre 2018 au visa des articles 12650 et 54651 du Code de procédure civile, et de l’article 6, § 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, au motif que « la saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée avant que le juge statue, à condition que le délai d’appel n’ait pas expiré ».

Nul doute que l’intimé avait alimenté ses conclusions d’irrecevabilité en invoquant la jurisprudence de la Cour de cassation illustrée par l’arrêt de la deuxième chambre civile du 11 mai 2017 : « l’arrêt, ayant retenu que la cour d’appel était régulièrement saisie de l’appel formé par la société le 2 juin 2014 dont la caducité n’avait pas été constatée, en a exactement déduit que l’appel formé le 13 février 2015 était irrecevable faute d’intérêt à interjeter appel »52. Cet arrêt avait conduit la doctrine à affirmer qu’il était « exagéré de soutenir l’existence d’un principe général appel sur appel ne vaut »53 qu’elle a rebaptisé pour la circonstance « appel sur appel (non caduc) ne vaut »54.

Pourtant, dans l’affaire présentement commentée, alors même que la caducité du premier appel n’a été constatée par la cour d’Aix-en-Provence qu’après la seconde déclaration d’appel55, l’arrêt de la cour d’appel de Bastia déclarant l’irrecevabilité de l’appel qui l’avait saisie a été cassé.

En effet, il convient d’abord de relever que les circonstances de la double déclaration d’appel étaient différentes. En l’espèce, le second appel n’était pas destiné à « sauver » les chances de réformation du jugement de première instance. L’appelant n’était pas confronté à la nécessité de pallier la caducité de son premier appel encourue par l’inobservation du délai de 3 mois pour conclure imparti par l’article 908 du Code de procédure civile56. Le second appel était destiné à corriger une « erreur d’aiguillage » commise par l’avocat de la société appelante qui avait formé sa déclaration d’appel devant la cour d’Aix-en-Provence au lieu de la cour d’appel de Bastia57.

Le bien-fondé juridique de l’arrêt du 2 juillet 2020 s’apprécie en mesurant la portée de la jurisprudence du 11 mai 2017. En effet, tous les mots comptent : « l’arrêt, ayant retenu que la cour d’appel était régulièrement saisie de l’appel formé par la société le 2 juin 2014 dont la caducité n’avait pas été constatée, en a exactement déduit que l’appel formé le 13 février 2015 était irrecevable faute d’intérêt à interjeter appel ». Dans son mémoire à l’appui de son pourvoi, la société déboutée de son second appel soutenait que « l’adage appel sur appel ne vaut n’a vocation à s’appliquer que dans la mesure où une cour d’appel a déjà régulièrement été saisie d’un premier appel et qu’en l’espèce, il était constant que la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait été saisie était territorialement incompétente, ce dont il résultait que le premier appel était irrégulier ». C’est ce moyen que retient la Cour de cassation : « La saisine d’une cour d’appel territorialement incompétente donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée avant que le juge statue, à condition que le délai d’appel n’ait pas expiré ».

Ainsi, dans l’arrêt du 2 juillet 2020, la Cour de cassation ne remet nullement en cause sa jurisprudence du 11 mai 2017. Elle en précise sa portée.

Sur le plan pratique, la jurisprudence du 2 juillet 2020 ne manque pas d’intérêt. En effet, confronté à l’impossibilité de contacter à temps un confrère postulant devant la cour d’appel territorialement compétente, l’avocat conserve la ressource de se connecter au RPVA avant le minuit fatidique pour déclarer appel devant « sa » cour d’appel qu’il sait territorialement incompétente. Il pourra ensuite « régulariser » en faisant déclarer un second appel par un confrère territorialement compétent.

Philippe KAIGL

Le recours exercé contre la décision du bâtonnier statuant au-delà du délai, éventuellement prorogé, prévu à l’article 175 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, à l’issue duquel il se trouve dessaisi, est recevable même s’il a été formé plus d’1 mois après la date du dessaisissement, sous réserve d’être introduit dans le délai d’1 mois à compter de la notification de la décision du bâtonnier statuant hors délai (Cass. 2e civ., 5 mars 2020, n° 19-10751).

La fixation des honoraires de l’avocat illustre le pouvoir juridictionnel du bâtonnier consacré par le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (art. 174 et s.) qui en fait un « magistrat d’un ordre professionnel »58. Selon l’article 175 du décret, le bâtonnier « prend sa décision dans les 4 mois », délai qui « peut être prorogé dans la limite de 4 mois par décision motivée du bâtonnier ». La question se pose donc de savoir quel régime est applicable dans l’hypothèse où le bâtonnier n’a pas statué dans le délai de 4 ou de 8 mois.

• Le délai réglementaire pour statuer : les cas dans lesquels un texte impose au « juge » saisi de statuer avant l’expiration d’un délai sont rares puisqu’en règle générale, c’est le juge qui fixe lui-même la durée de son délibéré, la date de la mise à disposition de sa décision au greffe et la prorogation éventuelle de son délibéré59. La procédure prud’homale fournit au moins deux exemples d’un délai légal pour statuer : l’action en requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée60 et l’action du salarié qui fait suite à la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail61. En pratique, ce délai d’1 mois n’est pas respecté62, même si la brièveté du délai prévu par le législateur partait d’un bon sentiment63. Les « procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé » ont d’ailleurs fait l’objet d’un traitement spécial dans l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 puisqu’elles ont fait partie des rares hypothèses où pendant la période d’urgence sanitaire, les parties ne pouvaient pas s’opposer à la « procédure sans audience » décidée par le juge64. Dans ces hypothèses, l’inobservation des délais pour statuer ne dessaisit pas le conseil de prud’hommes.

Le régime de l’assistance éducative des mineurs impartit aussi au juge des enfants un délai pour statuer65.

S’agissant du délai imparti au bâtonnier pour « prendre sa décision » sur la réclamation en matière d’honoraires, la sanction est implicitement prévue par l’article 175 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 : le dessaisissement66. En effet, lorsque le « bâtonnier accuse réception de la réclamation », l’article 175 précise qu’il « informe l’intéressé que, faute de décision dans le délai de 4 mois, il lui appartiendra de saisir le premier président de la cour d’appel dans le délai d’1 mois ». Le bâtonnier se trouve donc dessaisi à l’expiration du délai de 4 (ou 8) mois, mais ce dessaisissement ne se traduit par la saisine « au profit du premier président de la cour d’appel » que si « l’intéressé » (le client ou l’avocat requérant) prend l’initiative de le saisir. L’absence de décision du bâtonnier équivaut donc à un jugement de débouté67 qui « dès son prononcé, dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche », conformément au droit commun de la procédure civile68.

• La marge de manœuvre : certes, l’article 175 du décret précité limite à 4 mois (ou 8 mois) le délai dont dispose le bâtonnier pour « prendre sa décision », mais ce texte précisant que « cette décision est notifiée, dans les 15 jours de sa date… », en pratique ce délai de 15 jours peut servir de réserve au bâtonnier pour lui permettre de dépasser le délai réglementaire à la condition d’antidater sa décision à la date d’expiration des 4 mois (ou 8 mois).

• Le recours en cas d’absence de décision ou de décision tardive : l’absence de décision du bâtonnier s’analysant en une décision implicite de débouté, la situation est par principe susceptible de recours. Aux termes de l’article 175 du décret précité, « faute de décision dans le délai de 4 mois », il appartient au requérant « de saisir le premier président de la cour d’appel dans le délai d’1 mois ». La saisine du premier président en cas de décision tardive ou d’absence de décision du bâtonnier s’analyse en un recours69, au même titre que le recours70 contre la décision formelle que le bâtonnier aurait prise s’il avait respecté le délai réglementaire71. Quel est alors le point de départ du délai d’1 mois pour exercer ce recours ?

Dans l’affaire jugée le 5 mars 2020, la Cour de cassation retient la date de notification de la décision tardive du bâtonnier au requérant72. Pourtant, l’article 175 du décret précité dispose que « faute de décision dans le délai de 4 mois, il appartiendra [au requérant] de saisir le premier président de la cour d’appel dans le délai d’1 mois ». Le point de départ du délai de recours devrait donc correspondre à la date d’expiration du délai marquant le dessaisissement du bâtonnier et non pas à la date où la décision tardive du bâtonnier est notifiée au requérant. En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation a pour effet de générer deux solutions différentes, selon que le bâtonnier rend sa décision avec retard ou ne la rend pas du tout. Dans le premier cas, la Cour retient la date de notification tardive comme point de départ du délai de recours alors qu’en l’absence de décision du bâtonnier, le seul point de départ du délai de recours ne peut correspondre qu’à la date d’expiration du délai de 4 (ou 8) mois. Or au moment où expire ce délai, le requérant ne peut pas savoir s’il va être confronté à une absence de décision ou à une décision simplement tardive du bâtonnier. La jurisprudence de la Cour est donc dangereuse pour le requérant car elle l’encourage à parier sur la tardiveté de la décision du bâtonnier, mais si le bâtonnier ne statue pas, le délai pour saisir le premier président expirera 1 mois après le dessaisissement du bâtonnier, ce qui expose le recours devant le premier président à être déclaré irrecevable. La jurisprudence de la Cour de cassation n’est donc admissible que si le retard du bâtonnier ne dépasse pas le délai d’1 mois après son dessaisissement73. En toutes hypothèses, mettre en place deux points de départ différents alors que le recours est justifié par un seul événement (le dessaisissement du bâtonnier) paraît manquer de cohérence74.

Philippe KAIGL

2 – En procédure pénale

Constitue un acte interruptif de prescription, la délivrance du titre exécutoire de l’amende forfaitaire majorée (Cass. crim., 21 janv. 2020, n° 19-84450).

Dans cet arrêt de cassation, la chambre criminelle précise que l’énumération des actes qui interrompent la prescription de l’action publique, prévue à l’article 9-2 du Code de procédure pénale, n’est pas limitative. Elle précise que constitue un tel acte la délivrance du titre exécutoire de l’amende forfaitaire majorée.

Dans le cas d’espèce, une contravention a été dressée. À défaut de paiement de l’amende correspondante dans les délais, une amende forfaitaire majorée a été délivrée. Cette dernière a été contestée. Le ministère public a délivré deux mandements de citation, lesquels ont été suivis de la délivrance de citations. En première instance, le prévenu avait fait valoir que les mandements de citation devant la juridiction étaient tardifs. Pour déclarer l’action publique éteinte par la prescription, le jugement énonce que le réquisitoire aux fins de citation est intervenu plus d’1 an après la commission de l’infraction. Un pourvoi est formé. La Cour de cassation casse la décision : le délai de prescription d’1 an, couru à compter de la commission des faits, a été interrompu par la délivrance du titre exécutoire de l’amende forfaitaire majorée, laquelle a fait courir un nouveau délai d’1 an qui n’était pas expiré lors des mandements de citation ayant abouti à la signification des citations, le tribunal a méconnu les dispositions de l’article 9-2 du Code de procédure pénale.

Cet article donne textuellement une liste des actes du parquet qui interrompent la prescription75. Il fait référence essentiellement à des actes d’enquête, des actes d’instructions, de mise en mouvement de l’action publique ou de décisions de justice. Or la particularité de l’espèce était que le ministère public n’entendait pas se prévaloir d’un acte de poursuite, d’un acte d’instruction ou d’un jugement pour prétendre à l’interruption de la prescription. Il prenait appui sur l’amende forfaitaire majorée comme acte interruptif. L’auteur du pourvoi prenait en compte lui uniquement la convocation en justice.

Il est vrai que la Cour de cassation a jugé qu’est un acte de poursuite qui interrompt le cours de la prescription de l’action publique à la date de sa transmission le mandement de citation transmis par le procureur général au procureur de la République en vue de la saisine de l’huissier76, ainsi que les réquisitions par lesquelles le ministère public manifeste sa volonté de réprimer la contravention77. Ce sont là des actes qui marquent l’intention d’enclencher des poursuites. Pour autant, et de manière plus générale, l’amende forfaitaire est un titre exécutoire qui peut être remis en cause lors de la contestation qui est ouverte. Fort logiquement, il interrompt la prescription dans la mesure où il marque l’intention du ministère public de maintenir les poursuites.

Cédric PORTERON

L’ordonnance pénale interrompt la prescription de l’action publique dès lors qu’elle n’est pas nulle (Cass. crim., 21 janv. 2020, n° 19-81066).

La chambre criminelle rappelle que l’ordonnance pénale interrompt la prescription de l’action publique dès lors qu’elle n’est pas nulle.

Un conducteur d’un véhicule est verbalisé. Après réception de l’avertissement du comptable du trésor, il forme une réclamation, laquelle a été suivie de réquisitions d’ordonnance pénale, puis d’une ordonnance. Sur opposition du contrevenant, le prévenu est cité devant le tribunal de police et condamné de ce chef. Le demandeur au pourvoi invoque la prescription de l’action publique sur le fondement de l’article 9-2 du Code de procédure pénale ; ne tenant pas compte de la délivrance de l’ordonnance pénale. La Cour de cassation rappelle que selon le 4° de ce texte, le délai de prescription de l’action publique est interrompu par tout jugement, même non définitif, s’il n’est pas entaché de nullité et que tel est le cas de l’ordonnance pénale.

La présente décision a le mérite de préciser la lettre du texte de l’article 9-2, 4°, du Code de procédure pénale. Selon ce dernier : tout jugement ou arrêt, même non définitif interrompt la prescription, s’il n’est pas entaché de nullité. En statuant comme elle le fait, la chambre criminelle assimile l’ordonnance pénale à un jugement. On pourrait critiquer le sens de cette décision en ce que l’ordonnance pénale n’est pas un jugement à proprement parler puisqu’un jugement impose plusieurs parties à une instance, qui s’échangent leurs pièces et arguments lors d’un débat. Ce n’est pas le cas lorsque la procédure de l’ordonnance pénale est utilisée. Toutefois, ce faisant, la Cour pallie l’insuffisance rédactionnelle d’un texte qui aurait pu du reste préciser que toute ordonnance pénale est aussi interruptive de prescription. Mais, si la qualité rédactionnelle du législateur peut laisser insatisfait, la solution reste légitime. Si elle n’est pas un jugement, l’ordonnance pénale reste une décision de justice, qui peut être frappée d’opposition. Partant, manifestant le prononcé d’une peine, point d’aboutissement des actes de poursuites, il est normal qu’elle interrompe l’action publique. C’est son point d’aboutissement, le dernier acte pris par un magistrat sur la culpabilité de la personne poursuivie. Par ailleurs, même si elle est anéantie du fait de l’opposition, elle a valablement existé. Elle n’est pas nulle. Décider le contraire aurait pu mettre à mal le mécanisme même des ordonnances pénales. Ce qui ne va pas dans le sens du développement de cette forme de titre exécutoire.

Cédric PORTERON

1 – En procédure civile

Le recours en rétractation contre une ordonnance sur requête doit être formé devant le juge qui a rendu l’ordonnance ; la demande formée devant le juge des référés est irrecevable (Cass. 2e civ., 19 mars 2020, n° 19-11323, F-PBI : Bull. civ. II, à paraître).

Les praticiens ont souvent recours aux mesures d’instruction ordonnées sur requête, en raison de leur efficacité due à l’effet de surprise. En effet, l’article 145 du Code de procédure civile permet de saisir le juge avant tout procès au fond78 pour obtenir une expertise s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir une preuve sans respecter le contradictoire. Le contentieux ultérieur est important et le recours en rétractation permet à la personne victime de la mesure de faire annuler l’ordonnance et d’anéantir les mesures exécutées. En l’espèce, le président du tribunal de grande instance de Paris avait autorisé avant tout procès la saisie et le séquestre de fichiers d’une société ; la société demanderesse ayant ensuite assigné en référé la société objet de la mesure devant le même juge pour réclamer la mainlevée du séquestre, cette dernière avait sollicité reconventionnellement la rétractation de l’ordonnance ; la cour d’appel avait jugé cette demande reconventionnelle irrecevable motif pris qu’elle n’aurait pas été adressée au juge compétent. La question était donc de savoir si le juge des référés saisi d’une demande de mainlevée du séquestre a le pouvoir pour rétracter l’ordonnance rendue sur requête qui avait autorisé la mesure d’instruction. La Cour de cassation répond par la négative : il résulte de l’article 496, alinéa 2, du Code de procédure civile que « l’instance en rétractation d’une ordonnance sur requête a pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, et… la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet. Dès lors, seul le juge des requêtes qui a rendu l’ordonnance peut être saisi d’une demande de rétractation de celle-ci ». La demande reconventionnelle en rétractation de l’ordonnance formée devant le juge des référés est donc irrecevable, faute de pouvoirs du juge des référés. En effet, il s’agit dans cette situation de la question de l’étendue des pouvoirs du juge des référés (et non d’un problème de « compétence ») : d’après le Code de procédure civile, le juge des référés a des pouvoirs spécifiques, limités par les dispositions légales et s’il est saisi en dehors de ces pouvoirs, la sanction procédurale est l’irrecevabilité de la demande (et non une exception d’incompétence, qui peut se produire lorsque, par ex., on sollicite une mesure urgente en hésitant entre le juge des référés du tribunal judiciaire ou celui du tribunal de commerce).

Il convient donc de saisir d’une demande de rétractation le juge qui a rendu l’ordonnance : le « référé-rétractation » (que l’on a parfois qualifié de « faux référé »79) ne doit pas être confondu avec le référé de droit commun qui obéit à un régime différent. Cette procédure de rétractation emprunte au référé son caractère contradictoire, mais elle n’est pas soumise aux autres conditions d’ouverture du référé (comme l’urgence ou l’absence de contestation sérieuse…, article 834 du Code de procédure civile pour le référé devant le président du TJ). Peu importe que ce soit la même personne physique qui statue comme juge des requêtes et comme juge des référés : en l’espèce, il s’agissait du président du TJ qui avait été saisi successivement dans ses fonctions de juge des requêtes, puis dans celles de juge des référés… La demande en rétractation ne peut être formée, à titre principal ou reconventionnel, que devant le juge des requêtes.

L’instance en rétractation permet de rétablir le contradictoire et de contester les conditions dans lesquelles l’ordonnance a été rendue : le juge doit vérifier, même d’office, si la requête et l’ordonnance caractérisent les circonstances justifiant une exception au principe du contradictoire et si les conditions prévues à l’article 145 du Code de procédure civile étaient remplies : la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet. Dès lors, si la personne victime de la mesure d’instruction veut s’opposer à la levée du séquestre, elle doit saisir rapidement le juge qui a rendu l’ordonnance d’une demande de rétractation, et non attendre que le bénéficiaire fasse une demande de mainlevée du séquestre en référé.

Natalie FRICERO

2 – En procédure pénale

(…)

1 – Les incidents d’instance

La demande visant à l’homologation d’une convention réglant tout ou partie des conséquences d’un divorce formée en cours d’instance est recevable si elle est présentée par un seul époux, mais elle ne peut être accueillie en l’absence de conclusions concordantes de l’autre époux (Cass. 1re civ., 12 févr. 2020, n° 19-1008880).

Les demandes en homologation font partie du paysage judiciaire. En dépit de leurs spécificités, elles n’ont pas forcément vocation à déroger aux règles de la théorie générale du procès. L’arrêt commenté en témoigne.

En l’espèce, des époux négocient un accord portant sur la liquidation du régime matrimonial au cours d’une instance en divorce en cause d’appel. L’époux sollicite l’homologation de l’accord mais son épouse ne conclut pas à cette fin. La demande d’homologation est jugée irrecevable par la cour d’appel aux motifs qu’elle aurait dû être conjointe en application de l’article 268 du Code civil. La Cour de cassation casse : elle considère que la demande en homologation d’une convention présentée « par un époux seul est recevable » et que le juge, qui ne peut prononcer l’homologation « qu’en présence de conclusions concordantes des époux en ce sens », devait tirer les conséquences de l’absence d’accord de l’autre époux sur la demande.

La Cour de cassation se prononce sur l’articulation de deux corps de règles : celles qui régissent la formation des demandes incidentes et celles qui encadrent les conditions de prononcé d’une homologation sur le fondement de l’article 268 du Code civil.

Pourquoi fallait-il articuler ces règles ? En application de l’article 268 du Code civil, les époux parties à une instance en divorce peuvent demander au juge d’homologuer une convention réglant tout ou partie des conséquences du divorce. À l’instar d’une demande en homologation d’une convention de divorce par consentement mutuel judiciaire, la demande d’homologation d’une telle convention présente deux caractéristiques. D’abord, l’homologation du juge est ici requise pour habiliter les parties à conclure une convention dotée de la force obligatoire. Ensuite, les deux époux doivent marquer devant le juge leur accord pour que la convention soit homologuée. Obligation de recourir au juge et absence de litige, ce sont là les deux ingrédients de la matière gracieuse au sens de l’article 25 du Code de procédure civile81. Le juge doit constater l’absence de litige pour homologuer, ce qui paraît suggérer l’obligation pour les parties de solliciter conjointement l’homologation en présentant à cette fin une requête conjointe.

Seulement voilà : les conventions de l’article 268 du Code civil sont par hypothèse soumises au juge à l’occasion d’une instance préexistante de divorce contentieux. La demande gracieuse vient alors perturber le cours d’une instance contentieuse82. Il y a là un phénomène qu’un auteur a appelé un « abaissement du contentieux »83. Sur le plan procédural, la demande d’homologation se présente comme une demande incidente. Or normalement, une demande incidente se forme à l’égard des parties à l’instance comme sont présentés les moyens de défense84. Il serait étonnant d’imposer aux parties, eu égard à la préexistence de l’instance, de présenter une requête conjointe. Même si cette technique est suggérée dans d’autres cas, spécialement pour les accords issus de la conciliation judiciaire déléguée85 ou de la médiation judiciaire86 (encore qu’une demande unilatérale soit également possible dans ces cas), l’article 268 du Code civil ne prévoit rien de tel. Dès lors, l’on ne saurait faire grief aux parties de présenter par voie de conclusions leur demande incidente. Le problème est qu’il devient alors plus compliqué pour le juge de s’assurer du consentement des parties sur la demande d’homologation.

Cela conduit à une deuxième interrogation : comment articuler ces règles ? La Cour de cassation énonce deux principes.

D’abord, la demande en homologation présentée par une seule partie n’est pas de ce seul fait irrecevable. Par là même sont tirées les conséquences de l’intégration de l’homologation à l’instance pendante : la demande peut être formée comme une demande incidente classique. Il n’est pas exigé un acte particulier à peine d’irrecevabilité.

Ensuite, néanmoins, le juge ne peut prononcer l’homologation sollicitée que s’il est saisi de conclusions concordantes de l’autre partie. Ainsi, lorsque le juge est saisi unilatéralement et que l’autre partie ne prend pas des conclusions à fin d’homologation, le juge doit débouter de la demande d’homologation.

Le schéma retenu n’est pas dénué de cohérence même si la cassation peut sembler formelle. Pour autant, d’autres raisonnements auraient pu être tenus par la haute juridiction.

La sanction de la fin de non-recevoir était-elle inadaptée ? Sans remettre en cause la possibilité de procéder par voie de conclusions, n’y avait-il pas dans l’absence de conclusions concordantes une cause d’irrecevabilité tenant au défaut de qualité pour agir ? L’habilitation à demander l’homologation est limitée par la loi d’une manière certes particulière mais réelle : il doit exister une demande de part et d’autre ; tout se passe comme si le droit d’agir n’appartenait pas concurremment à chacune des parties mais conjointement aux deux ensemble. Dès lors qu’une seule partie présente la demande et que l’autre ne s’y associe pas, n’y a-t-il pas in fine une irrégularité touchant à l’absence de titularité du droit d’agir aux fins d’homologation ?

De plus, était-il opportun de poser, tel un principe général, que le juge ne peut faire droit à la demande qu’en cas de conclusions concordantes ? L’absence d’un tel principe aurait laissé ouverte l’hypothèse d’une homologation prononcée sur le fondement d’un consentement implicite, voire d’une absence de consentement de la partie non-demanderesse. Cela aurait contrarié les exigences liées à la nature gracieuse de la demande.

Mais, au regard de l’espèce, est-on bien certain que la demande d’homologation présentée ici était gracieuse et devait nécessairement être consensuelle ? La convention soumise au juge est présentée comme un « acte de liquidation », ce qui était de nature, si elle se limitait bien à la liquidation, à la faire relever de l’article 265-2 du Code civil. Or même s’il existe des doutes quant à l’obligation de soumettre à l’homologation les conventions conclues sur le fondement de cet article87, l’article 1451 du Code civil suggère qu’elles y échappent puisqu’il est disposé que les effets de ces conventions de liquidation anticipées sont suspendus jusqu’au prononcé du divorce (si les effets sont suspendus, c’est a priori qu’ils ne dépendent pas d’une homologation).

Dès lors, si l’on avait retenu cette interprétation et admis sur le principe l’homologation d’une telle convention, les exigences tenant au caractère consensuel de la demande auraient pu être appréciées moins strictement. L’acte aurait été doté d’une force obligatoire dès avant son homologation (laquelle n’aurait eu pour effet que de conférer force exécutoire à l’accord) et l’on aurait pu en déduire l’impossibilité de rétracter le consentement manifesté par la signature de l’acte de liquidation, ce qui aurait permis au juge de prononcer l’homologation nonobstant l’absence de conclusions concordantes.

Thibault GOUJON-BETHAN

Précisions sur la prescription de l’action en droit du travail (Cass. soc., 29 janv. 2020, n° 18-15359).

Selon l’article L. 1471-1 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par 2 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. En application de l’article L. 1245-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance susvisée, par l’effet de la requalification des contrats à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier. Il en résulte que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier.

Dans cette décision, la chambre sociale de la Cour de cassation affirme que l’action en requalification d’un contrat à durée déterminée ou de contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée s’analyse en une action portant sur l’exécution du contrat de travail. Nous sommes effectivement dans un contentieux stigmatisant la mauvaise exécution du contrat de travail. Cette précision est de taille au regard de la nouvelle rédaction de l’article L. 1471-1 du Code du travail, issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 : les actions portant sur l’exécution du contrat de travail, sont soumises à un délai de prescription de 2 ans, et celles portant sur la rupture, sont soumises à un délai d’1 an.

Concernant le point de départ du délai de prescription, la chambre sociale fait désormais une distinction selon le fondement de l’action : lorsqu’elle est fondée sur l’absence d’une mention au contrat, le point de départ de l’action est la date de conclusion du contrat à durée déterminée88. En revanche, lorsqu’elle est fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée, le point de départ du délai de prescription est le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat. Cette solution est une extension d’un arrêt du 13 juin 201289 concernant le travail temporaire. La Cour avait déjà retenu que le point de départ de l’action du salarié temporaire tendant à faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée courait à compter du terme du dernier contrat de mission.

La Cour rappelle que lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, le salarié est en droit de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier puisque c’est à compter de cette date qu’il est censé être employé à durée indéterminée90. Enfin, il est affirmé à nouveau, si besoin était, que la demande de rappel de salaire, auquel le salarié peut prétendre au titre des périodes non travaillées entre deux contrats à durée déterminée, dès lors qu’il justifie s’être tenu à disposition de l’employeur, est soumise au délai triennal de l’article L. 3245-1 du Code du travail91. Il s’agit d’une action liée au paiement du salaire. Elle se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Cédric PORTERON

La relaxe du chef de harcèlement n’exclut pas une condamnation pour harcèlement moral dans le cadre d’un contentieux prud’homal (Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-23682).

Dans la présente décision, la Cour de cassation précise que la relaxe d’une personne au titre d’un harcèlement sexuel, n’empêche pas automatiquement une condamnation dans le cadre d’un contentieux social. La chambre sociale de la Cour de cassation décide que le juge civil peut caractériser des faits de harcèlement sexuel alors que le juge pénal a prononcé la relaxe pour ces mêmes faits sur la base d’un défaut d’élément intentionnel.

Bien qu’apparaissant a priori en doublon les deux textes sanctionnant le harcèlement ont des finalités différentes, et chacun obéit aux règles de la procédure qui lui est propre. La caractérisation de faits de harcèlement sexuel en droit du travail, tels que définis à l’article L. 1153-1, 1° ne suppose pas l’existence d’un élément intentionnel. Ainsi, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que la décision du juge pénal, qui s’est bornée à constater l’absence d’élément intentionnel, ne privait pas le juge prud’homal de la possibilité de caractériser des faits de harcèlement sexuel de la part de l’employeur. On pouvait effectivement se demander si la définition du harcèlement sexuel était identique sur le plan de la qualification civile et de la qualification pénale. Nécessite-t-elle dans les deux cas la détermination de l’élément intentionnel ? La chambre sociale répond à cette question, par la négative.

Cette jurisprudence est classique. Elle distingue l’incidence au civil d’une décision de relaxe fondée sur l’absence d’élément matériel d’une décision de relaxe fondée sur l’absence d’élément intentionnel, lorsque cette intention n’est pas requise par les textes en droit du travail. Si la relaxe est fondée sur l’absence de preuve de l’élément matériel et donc des faits poursuivis, ce qui est jugé en matière pénale a l’autorité de la chose jugée en matière sociale. Il s’agit d’éviter les contradictions de décisions. Cela justifie aussi que la juridiction prud’homale ordonne le sursis à statuer lorsqu’une plainte est en cours. Pour autant, le défaut de poursuite n’impliquera pas un défaut de condamnation systématique devant le Conseil de prud’hommes. Si la juridiction pénale a relevé l’absence d’intention, elle a néanmoins pu confirmer la réalité des faits imputés. En l’espèce, la décision du juge pénal n’avait pas autorité de la chose jugée sur le contentieux prud’homal puisque la relaxe était fondée sur l’absence d’élément intentionnel. Or l’élément intentionnel, nécessaire pour que soit constitué le délit de harcèlement sexuel, est absent de la définition, en droit du travail, des faits de harcèlement sexuel, tels que prévus à l’article L. 1153-1, 1°, du Code du travail. On rappellera que la logique est identique pour le harcèlement moral, lui aussi sanctionné à la fois par des textes pénaux et par le droit du travail.

Cédric PORTERON

2 – La mise en état

Les ordonnances du juge de la mise en état statuant sur une exception de procédure ont autorité de chose jugée, qu’elles mettent ou non fin à l’instance (Cass. 2e civ., 9 janv. 2020, n° 18-21997).

Les réformes successives tendent à faire en sorte que le juge de la mise en état (JME) tranche les incidents de procédure afin que le tribunal se concentre sur le fond. Non seulement ses pouvoirs ont considérablement évolué, puisqu’il peut régler les fins de non-recevoir même si elles impliquent l’examen préalable d’une question de fond (CPC, art. 789-692), mais encore la portée des décisions qu’il prend a été renforcée. L’article 794 du Code de procédure civile (qui reprend les dispositions de l’ancien 775 du CPC en les complétant pour ajouter les fins de non-recevoir) précise que les ordonnances du JME n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, ce qui permet de remettre en cause la décision devant le tribunal statuant au fond. Mais il prévoit une liste d’exceptions concernant les ordonnances « statuant sur les exceptions de procédure, sur les fins de non-recevoir, sur les incidents mettant fin à l’instance et sur la question de fond tranchée en application des dispositions du 6° de l’article 789 ». L’arrêt du 9 janvier 2020 revient sur une question portant sur l’interprétation des termes « statuant sur les exceptions de procédure, les fins de non-recevoir, sur les incidents mettant fin à l’instance » : lorsque le JME saisi d’un incident, rejette comme en l’espèce une exception de nullité de l’assignation, son ordonnance a-t-elle autorité de la chose jugée au principal, ou bien cette autorité n’est-elle attribuée qu’à l’ordonnance qui fait droit à l’exception et prononce la nullité de l’assignation en mettant fin à l’instance, comme l’avait jugé la cour d’appel ? La Cour de cassation répond qu’il faut dissocier les différents cas prévus à l’article 794 (anc. 775) du Code de procédure civile : les ordonnances du juge de la mise en état statuant sur une exception de procédure ont autorité de chose jugée, qu’elles mettent ou non fin à l’instance. La Cour de cassation avait adopté une position contraire dans un arrêt du 13 mars 200893 qui avait décidé que « c’est seulement lorsque, en statuant sur une exception de procédure, l’ordonnance du conseiller de la mise en état met fin à l’instance que cette ordonnance a, au principal, l’autorité de la chose jugée ; que l’ordonnance du 31 mai 2006 ayant rejeté l’exception de nullité de l’assignation, la validité de l’acte pouvait être remise en cause devant la cour d’appel ». Cette position avait été reprise dans un arrêt du 10 janvier 201294. La nouvelle interprétation doit être approuvée pour deux raisons essentielles. D’abord, elle est conforme à la lettre du texte : l’autorité de la chose jugée est attachée à l’ordonnance qui « statue sur une exception de procédure », quelle que soit la décision du JME, qu’il admette ou non son bien-fondé, qu’il mette ou non fin à l’instance. « Statuer » sur une exception de procédure ne signifie pas en admettre le bien-fondé et mettre fin à l’instance. Ensuite, la solution est pragmatique et permet de réaliser l’objectif poursuivi, à savoir supprimer le contentieux portant sur les incidents de procédure lors de la phase de mise en état, en évitant que le débat puisse être renouvelé devant le tribunal lors du jugement au fond. La partie qui conteste la décision du JME peut faire appel95 (ou, s’agissant d’une ordonnance du conseiller de la mise en état, déférer la décision à la cour d’appel, article 916 du Code de procédure civile). La première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mai 2018 avait déjà décidé, « qu’il n’y a donc plus lieu de distinguer selon que l’ordonnance du juge de la mise en état ou du conseiller de la mise en état met ou non fin à l’instance ; que, dès lors, c’est à bon droit qu’après avoir relevé que, par ordonnance du 21 mars 2016, le conseiller de la mise en état avait rejeté la demande de sursis à statuer formée par les emprunteurs et que cette décision n’avait pas fait l’objet d’un déféré, la cour d’appel a retenu que la demande de sursis à statuer présentée à nouveau devant elle était irrecevable »96. Mais l’autorité de la chose jugée n’est attribuée aux ordonnances que dans les domaines prévus à l’article 794 du Code de procédure civile. À propos des ordonnances du conseiller de la mise en état (soumis aux mêmes dispositions puisque l’article 907 renvoie aux articles 780 à 807 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux pouvoirs supplémentaires définis à l’article 914 du Code de procédure civile), la Cour de cassation97 a, au visa des articles 775 (devenu 794), 914 et 916, ensemble l’article 907, du Code de procédure civile, précisé que « l’ordonnance du conseiller de la mise en état statuant sur la recevabilité de la déclaration de saisine après renvoi de cassation n’était pas revêtue de l’autorité de la chose jugée, de sorte que l’absence de déféré de cette ordonnance n’interdisait pas à la partie défenderesse de soulever devant la cour d’appel le moyen pris de l’irrecevabilité de la déclaration de saisine sur renvoi de cassation ». En effet, aucune disposition légale relative à l’autorité de la chose jugée ne vise la décision statuant sur l’irrecevabilité de la déclaration de saisine… Néanmoins, il faut garder à l’esprit que la Cour de cassation applique au sursis à statuer le régime des exceptions de procédure98, ce qui doit faire entrer les ordonnances du JME statuant sur cet incident dans le champ d’application de la nouvelle jurisprudence.

Natalie FRICERO

1 – En procédure civile

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2 – En procédure pénale

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1 – L’audience civile

L’irrecevabilité du gérant d’une société en liquidation judiciaire pour former appel à titre personnel contre une ordonnance d’admission d’une créance au passif ne porte pas atteinte au droit à l’accès au juge. En outre, le dirigeant n’a pas d’intérêt à agir en réclamation à l’état des créances, dans l’hypothèse où il serait intervenu volontairement à l’instance de vérification du passif (Cass. com., 11 mars 2020, n° 19-13233).

En l’espèce, une ordonnance d’admission d’une créance au passif d’une société en liquidation judiciaire est contestée en appel par la personne morale débitrice. Le gérant de celle-ci intervient à l’instance, car ce dernier était recherché en comblement de passif. Courant 2014, la cour d’appel annule l’ordonnance d’admission et ordonne la reprise des opérations de vérification des créances. Le gérant de la société débitrice intervient volontairement à l’instance se déroulant devant le juge-commissaire, mais la créance sera de nouveau admise. Le gérant interjette appel de la décision et la société débitrice en relève appel incident. Ces recours sont déclarés irrecevables par la cour d’appel et un pourvoi est formé par le gérant.

Pour le demandeur, l’irrecevabilité prononcée par la cour d’appel constituait une atteinte au droit à l’accès au juge. Concédons que le dirigeant se trouvait dans une impasse procédurale. D’une part, son intervention à l’instance de contestation des créances devant le juge-commissaire l’avait privé d’une éventuelle réclamation à l’état des créances. D’autre part, la cour d’appel le considère comme irrecevable à interjeter appel de l’ordonnance d’admission.

La haute juridiction n’y voit pourtant aucune violation du droit à l’accès au juge. La Cour rappelle que le premier alinéa de l’article 102 de la loi du 25 janvier 1985 limite la qualité pour exercer un recours contre les décisions du juge-commissaire prises en matière d’admission des créances au créancier, au débiteur, à l’administrateur et au représentant des créanciers. Elle souligne qu’une telle restriction est légitime puisqu’elle poursuit l’objectif de déroulement rapide de la procédure. Rendue sous l’empire de la législation de 1985, la solution n’en demeure pas moins d’actualité. La liste limitative des personnes ayant qualité pour interjeter appel des décisions du juge-commissaire se retrouve aujourd’hui à l’article L. 624-3 du Code de commerce99. Or le dirigeant de la société débitrice ne figure pas au sein de cette liste.

La Cour de cassation prend en outre le soin de préciser qu’en l’espèce, le dirigeant s’est privé de la possibilité de former une réclamation contre l’état des créances. Certes la jurisprudence a parfois reconnu au dirigeant d’une société débitrice la qualité pour exercer ce recours et en particulier, comme en l’espèce, lorsque son intérêt à agir résulte d’une recherche en comblement de passif100. Mais, il est d’autres cas où le dirigeant est irrecevable à porter réclamation, notamment lorsqu’il agit à titre personnel en ayant préalablement participé és qualitès à la vérification des créances101.

Cette dernière hypothèse d’irrecevabilité est à mettre en regard avec la formule employée par la Cour de cassation lorsqu’elle énonce que le dirigeant s’est « lui-même privé » de l’exercice de la réclamation. En l’espèce, le dirigeant n’a pas participé és qualitès à la vérification des créances, mais y est intervenu volontairement. Ce procédé se comprend à l’aune de la législation de 1985. La société placée en liquidation judiciaire était alors dissoute dès l’ouverture de la procédure collective emportant avec elle la perte de fonctions des dirigeants sociaux102. Dès lors, le dirigeant n’a pu participer à la vérification des créances és qualitès, mais a été contraint d’intervenir volontairement à l’instance.

Dans cette situation, l’arrêt nous enseigne que le dirigeant social est face à un choix. Soit il décide d’intervenir volontairement à l’instance d’admission pour faire valoir ses prétentions, soit il n’y intervient pas et pourra par la suite exercer une réclamation à l’état des créances. Mais ces deux possibilités sont exclusives l’une de l’autre !

Cette exclusivité s’explique sous l’angle de l’intérêt à agir en réclamation. Le Code de commerce ouvre ce recours aux personnes intéressées qui ne sont pas des parties sur les décisions du juge-commissaire103. La personne intéressée est celle qui a un intérêt à agir sous réserve qu’elle n’ait été ni partie ni représentée à la décision qu’elle conteste104. En l’espèce, l’intérêt du dirigeant à exercer ce recours faisait défaut en raison de son intervention volontaire à l’instance de vérification du passif. En effet, la réclamation à l’état des créances ne doit pas constituer pour le demandeur un moyen détourné de réitérer le procès dans l’espoir d’un meilleur résultat. En l’espèce, l’intervention volontaire du gérant à l’instance de vérification du passif lui avait déjà permis de présenter ses arguments, ce qui l’a logiquement privé d’intérêt à agir en réclamation.

Benjamin FERRARI

L’ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession d’un immeuble en liquidation judiciaire parfait la vente de sorte que le liquidateur peut en réclamer l’exécution forcée (Cass. com., 11 mars 2020, n° 18-25504).

En l’espèce, un liquidateur obtient du juge-commissaire une ordonnance l’autorisant à vendre à une SCI un immeuble appartenant à la société en liquidation judiciaire. Par la suite, la SCI a refusé de régulariser l’acte de vente et le liquidateur l’a assignée en exécution forcée. L’affaire est portée en appel. Pour le candidat acquéreur, l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession de gré à gré ne vaut pas vente. Il en est déduit que la vente n’est parfaite qu’après passation des actes nécessaires à la réalisation de la vente. Par conséquent, l’exécution forcée de la cession ne pouvait être prononcée. L’argumentation ne convainc pas les juges du fond et la SCI se pourvoit en cassation.

La Cour de cassation confirme la position adoptée par la cour d’appel. Pour la haute juridiction, si le transfert de la propriété d’un immeuble vendu en exécution d’une ordonnance d’autorisation du juge-commissaire n’intervient qu’à la date du ou des actes postérieurs nécessaires à la réalisation de la vente, celle-ci n’en est pas moins parfaite dès l’ordonnance du juge-commissaire, sous réserve que cette décision acquière force de chose jugée. Ainsi le liquidateur était-il fondé à solliciter l’exécution forcée de la vente.

L’affaire s’inscrit dans une jurisprudence constante105. Au gré des arrêts de la Cour de cassation, les conséquences attachées à la perfection de la vente dès la décision du juge-commissaire se sont précisées. Par exemple, parce que la vente est parfaite dès l’autorisation du juge, un compromis passé au mépris du dessaisissement antérieurement à la décision judiciaire est sans incidence sur la régularité de la cession autorisée par le juge-commissaire106. De la perfection de la vente, la Cour de cassation nous enseigne également que le juge ne peut rétracter sa décision pour la substituer, par exemple, à une autorisation de vente du bien en indivision.

En l’espèce, relevons que si le mandataire a choisi d’agir en exécution forcée de la vente107, d’autres options s’offraient à lui. En effet, le refus d’accomplir les actes de cession par la personne désignée par l’ordonnance aurait pu donner lieu à des dommages et intérêts ou à une condamnation sous astreinte, spécialement si un tel refus affectait l’intérêt collectif des créanciers108.

La solution édictée par l’arrêt doit être approuvée. De surcroît, la formulation employée par la Cour de cassation pour asseoir sa décision a ceci d’intéressant qu’elle est didactique. En effet, les limites à la perfection de la vente par l’ordonnance du juge-commissaire sont mises en exergue par la haute juridiction.

D’abord, la Cour rappelle que pour que la vente soit parfaite dès l’ordonnance du juge-commissaire, encore faut-il que cette décision soit passée en force de chose jugée et donc, qu’elle ne soit plus susceptible de recours suspensif d’exécution. L’affirmation emporte pour conséquence que le candidat retenu pour acquérir le bien peut encore retirer son offre tant que l’ordonnance n’est pas passée en force de chose jugée, c’est-à-dire tant que le débiteur et les créanciers inscrits sur le bien conservent la qualité pour exercer un recours109.

Les spécialistes de la matière ne manqueront pas de se demander si l’offrant peut lui-même exercer un recours contre l’ordonnance d’autorisation du juge-commissaire. Certes, le Code de commerce dispose que toutes les personnes dont les droits et obligations sont affectés par les ordonnances du juge-commissaire peuvent exercer un recours110. Cela étant, la caractérisation de l’intérêt à agir de l’auteur de l’offre retenue pose difficulté. Cet intérêt semble limité au cas où le tribunal imposerait au candidat acquéreur des charges supplémentaires dépassant les termes de son offre111.

Ensuite, la Cour de cassation souligne que le candidat acquéreur peut échapper à la passation des actes de cession dans l’hypothèse où il figure dans son offre une condition suspensive empêchant la perfection de la vente dès l’ordonnance du juge-commissaire112. Si une telle condition est formulée et qu’elle se réalise, le liquidateur ne peut rechercher la responsabilité du candidat acquéreur ni d’ailleurs poursuivre une quelconque exécution forcée de la vente en cas de refus de passation des actes de cession.

Malheureusement pour le demandeur, d’une part, l’ordonnance du juge-commissaire était passée en force de chose jugée, et d’autre part, aucune clause ne conditionnait la perfection de la vente à la réalisation d’un événement particulier. En définitive, il ne pouvait donc pas se soustraire à la réalisation de la cession.

Benjamin FERRARI

2 – L’audience pénale

Le ministère public a qualité pour solliciter la délocalisation d’une procédure collective sur le fondement des articles L. 662-2 et R. 662-7 du Code de commerce lorsque les intérêts en présence le justifient et qu’il y va de la préservation de l’impartialité de la justice (Cass. com., ord. 1re prés., 2 avr. 2020, n° 40785).

Le tribunal territorialement compétent pour connaître de l’ouverture d’une procédure collective d’une personne morale est celui dans le ressort duquel la société a son siège113. Cependant, les articles L. 662-2 et R. 662-7 du Code de commerce permettent de déroger à cette compétence lorsque les intérêts en présence le justifient. L’affaire est alors renvoyée devant une autre juridiction. L’ordonnance commentée illustre le procédé.

Le 5 septembre 2017, le Sporting Club de Bastia était placé en liquidation judiciaire. Par une requête du 3 février 2020, le procureur de la République près le tribunal judiciaire de Bastia sollicitait le renvoi de la procédure collective devant une juridiction se situant en dehors du ressort de la cour d’appel bastiaise au regard de l’existence de liens familiaux entre le président du tribunal et l’un des administrateurs de la société en cause. La première présidente de la Cour de cassation fait droit à cette demande sur le fondement de la « préservation de l’impartialité de la justice » et désigne le tribunal de commerce de Lyon pour connaître des suites de la procédure.

La solution est heureuse, tant la présence d’un conflit d’intérêts impose la délocalisation d’un dossier, et ce, même en période de crise sanitaire114.

Sur un plan plus technique, la solution est intéressante en ce qu’elle affine la portée de l’expression « d’intérêts en présence » justifiant le dépaysement d’un dossier115.

Au départ, le terme était cantonné à des intérêts d’ordre économique. Il s’agissait, par exemple, de traiter plus efficacement, par le biais de la délocalisation, les procédures collectives ouvertes contre des sociétés d’un même groupe. Mais la volonté de dépassionner les débats ou des situations de conflits d’intérêts ont également pu justifier le dépaysement de certains dossiers. Nous songeons par exemple à une affaire au sein de laquelle une société créancière dont le dirigeant était un juge consulaire avait assigné en redressement judiciaire son débiteur devant le tribunal où il exerçait ses fonctions. Face à cette situation, le dossier était délocalisé par le premier président de la cour d’appel sur saisine du ministère public116. Dans la même veine, le dépaysement était également ordonné à propos d’un dossier au sein duquel le président d’une juridiction consulaire avait ouvert et suivi une procédure préventive au bénéfice d’une entreprise dont le dirigeant avait des liens étroits de parenté avec l’un des juges de la juridiction117.

Plus généralement, la délocalisation sur le fondement des articles L. 662-2 et R. 662-7 du Code de commerce assoit le rôle prépondérant du ministère public au sein des procédures collectives. Pour s’en convaincre, la Cour de cassation a semblé réticente à admettre que la notion d’intérêts en présence des articles du Code de commerce recoupait le risque de suspicion légitime des articles 341 et suivants du Code de procédure civile justifiant le renvoi d’un dossier devant une autre juridiction. Or si la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime118 n’appartient qu’aux seules parties au procès119, la demande de délocalisation prévue par le Code de commerce peut, quant à elle, être formée par le ministère public y compris lorsque cette requête se fonde sur un conflit d’intérêts120. Ceci est d’autant plus intéressant que la Cour de cassation a distingué la notion d’intérêts en présence de celle de suspicion légitime au sein d’une affaire où le risque ne concernait pas le débiteur personne morale lui-même, mais deux de ses actionnaires121. Ces faits sont donc semblables à ceux de l’ordonnance sous commentaire.

En l’espèce, la décision commentée fait droit à la délocalisation sollicitée par le ministère public sur le fondement de la « préservation de l’impartialité de la justice » lorsqu’il existe des liens familiaux entre le président du tribunal et l’un des administrateurs de la société débitrice. Ces éléments constituaient les « intérêts en présence » requis par la lettre du Code de commerce et légitiment ainsi l’action en délocalisation entreprise par le ministère public.

Benjamin FERRARI

Le droit d’être informé de la nature et de la cause de l’accusation suppose que le président de la cour d’assises donne lecture des questions spéciales qu’il entend poser avant le réquisitoire et les plaidoiries (Cass. crim., 11 mars 2020, n° 19-80366).

Une personne est mise en accusation et renvoyée devant la cour d’assises. Cette juridiction déclare l’accusé coupable. Un appel est interjeté. Le président de la cour d’assises d’appel a donné lecture de trois questions spéciales supplémentaires auxquelles la cour et le jury ont eu à répondre après le réquisitoire et les plaidoiries. Un pourvoi en cassation est alors formé.

Le moyen critique l’arrêt attaqué en ce « que le président qui envisage de poser des questions spéciales ou subsidiaires doit en donner lecture avant le réquisitoire et les plaidoiries, afin d’informer les parties et de permettre à la défense de faire valoir toute observation utile ; qu’en ayant donné lecture de trois questions spéciales après le réquisitoire et les plaidoiries, le président a méconnu les articles 6-3 de la convention européenne des droits de l’Homme, les articles préliminaire 348, 350, 351, 591 et 593 du Code de procédure pénale et les droits de la défense ».

En prenant pour fondements les articles 6-3 de la convention européenne des droits de l’Homme, 348 et 356 du Code de procédure pénale, la chambre criminelle casse l’arrêt rendu. Elle rappelle le fondement du principe du contradictoire. Il résulte du texte conventionnel susvisé que tout accusé a droit à être informé, dans le plus court délai, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui et doit disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense. Ainsi, selon les dispositions des deux derniers textes, s’il résulte des débats que les faits sont susceptibles de comporter une circonstance non prévue par la décision de mise en accusation, le président de la cour d’assises doit avertir le ministère public et les parties, avant les réquisitions et plaidoiries, qu’il envisage de poser une question spéciale, dont il est donné lecture, sauf si les parties y renoncent.

La décision rendue ne pouvait qu’être cassée. Le procès-verbal des débats faisait apparaître, qu’après clôture de ceux-ci, et après avoir donné la parole au ministère public et aux parties, le président avait donné lecture des questions posées dans les termes de la décision de renvoi et de trois questions spéciales, relatives au caractère incestueux des infractions, auxquelles la cour et le jury auraient à répondre, en application de l’article 348 du Code de procédure pénale. Or en procédant ainsi, sans qu’il ressorte des énonciations du procès-verbal des débats que, pour permettre à l’accusé ou à son avocat de faire valoir toutes observations utiles à la défense, le président avait prévenu les parties, avant les plaidoiries et réquisitions, qu’il envisageait de poser, comme résultant des débats, lesdites questions spéciales, celui-ci a violé les textes et les principes susvisés.

Cette décision n’est pas nouvelle. Mais la nécessité d’avoir à le rappeler montre que souvent les règles fondamentales, affirmées depuis plusieurs décennies tant en droit interne qu’en droit européen des droits de l’Homme peuvent encore être oubliées. Le droit à l’information, inscrit par ailleurs dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale, que la Cour ne vise pas, se situant sur le plan européen, est une des manifestations majeures du principe du contradictoire122. Comment l’individu et son défenseur pourrait-il envisager de défendre sur des qualifications qui ne lui pas été soumises ?

Cédric PORTERON