A – Les multiples extensions de la jurisprudence Cames

Cependant, la jurisprudence a également admis que les non-fonctionnaires, et même les fonctionnaires, peuvent bénéficier de la jurisprudence Cames. Les juridictions judiciaires l’ont admis au bénéfice des mandataires-liquidateurs, qui sont des auxiliaires du service public judiciaire, un requérant ayant été indemnisé du fait que la justice ne lui avait confié aucune affaire pendant dix ans4.

La jurisprudence Cames se trouve surtout à l’origine de l’extension de la responsabilité pour risque à d’autres hypothèses, et au premier chef à l’hypothèse des agents occasionnels, qu’ils soient requis, sollicités ou même spontanés, qui ne sont couverts par aucune législation, ni celle des pensions ni celle des accidents du travail. Le juge a reconnu le droit à indemnisation de la part de la commune à deux personnes ayant accepté bénévolement, à la demande du maire de la commune, de tirer un feu d’artifice à l’occasion de la fête locale et blessés, au cours de cette fête, par suite de l’explosion prématurée d’un engin, sans qu’aucune imprudence puisse leur être reprochée5. L’arrêt relève que ces personnes « assuraient l’exécution du service public dans l’intérêt de la collectivité locale et conformément à la mission qui leur avait été confiée par le maire ».

À partir de cet arrêt, les requis6 ne sont plus les seuls à pouvoir bénéficier de la jurisprudence Cames. Les personnes sollicitées, même seulement verbalement, par des autorités publiques ou des agents publics d’apporter leur aide à une action de police en leur prêtant main-forte7 ou que le maire prie de scier bénévolement le bois de chauffage de l’école8 ou de dresser un poteau destiné à l’éclairage d’une voie publique9 sont des collaborateurs occasionnels du service public.

Le Conseil d’État avait déjà antérieurement considéré comme ayant fait l’objet d’une réquisition un particulier blessé en luttant contre un incendie qui n’avait pas été formellement requis, mais « avait été alerté par le tocsin, dont la sonnerie présente le caractère d’un appel à l’ensemble des habitants »10.

L’arrêt Commune de Saint-Priest-la-Plaine abandonne clairement l’exigence de la réquisition pour se contenter d’une demande d’aide faite par l’Administration, demande qui peut être présentée à certaines personnes individuellement, comme en l’espèce, ou de façon générale, à un nombre de personnes indéterminé et indifférencié11. La demande peut émaner d’une autorité administrative, comme le maire, ou d’autres personnes, elles-mêmes chargées d’agir par cette autorité12.

Puis, la jurisprudence a admis qu’avaient la qualité de collaborateur occasionnel des personnes dont le concours n’avait pas été sollicité, mais seulement accepté par l’autorité publique. Il en va ainsi du maire d’une petite commune, accidenté alors qu’il effectuait bénévolement à son initiative sur un terrain municipal des travaux de nivellement destinés à l’aménager en terrain de sport, comme il le faisait fréquemment en accord avec le conseil municipal et qui collaborait de la sorte à un service public municipal13.

La jurisprudence admet, dans le même esprit, qu’en cas d’urgence, et en l’absence de demande ou même de simple acceptation de l’autorité publique, est considérée comme un collaborateur du service public la personne qui se porte spontanément au secours de la victime d’un accident ou d’une agression, tel un passant blessé par un malfaiteur à la poursuite duquel il s’était spontanément lancé14, d’un médecin blessé par une explosion, alors qu’il portait secours, à la demande de voisins, aux victimes d’une intoxication par le gaz15, ou de personnes qui s’étaient portées au secours de baigneurs en difficulté et s’étaient elles-mêmes noyées16, ou qui ont répondu aux appels au secours d’une femme tombée dans une fosse dans son jardin17.

En toute hypothèse, sauf le cas d’urgence18, une manifestation de volonté, plus ou moins explicite, de la part des autorités responsables du service reste nécessaire. Celui qui n’est ni requis ni même invité par une autorité de l’État français à intervenir ne peut être regardé comme un collaborateur occasionnel du service public19.

En l’espèce, la manifestation de volonté est constituée, car en application de l’article 2 de l’arrêté du 18 avril 1957 et de l’article 391 du Code des douanes dont il porte application : « Toute personne, étrangère aux administrations publiques, qui a fourni au service des douanes des renseignements ou avis sur la fraude reçoit une part (…) du produit disponible de l’affaire considérée dans le cas où ses renseignements ou avis ont amené directement la découverte de la fraude ». Comme l’indique l’arrêt, « il résulte de ces dispositions que le pouvoir réglementaire a entendu permettre dans ce cas la rémunération de [cette] participation ponctuelle au service public des douanes ».

Un « aviseur des douanes », dont « l’implication croissante dans un réseau de trafiquants de drogue a été encouragée à l’origine par l’administration des douanes », participe personnellement à une mission de service public et doit être regardé comme possédant la qualité de collaborateur occasionnel du service public.

Il faut relever que la rémunération même ponctuelle devient un élément de la qualification du collaborateur occasionnel. Ainsi, le collaborateur bénévole risque de s’effacer au profit du collaborateur occasionnel, qui aura davantage de difficultés que le collaborateur bénévole à se faire reconnaître cette qualité. Cette évolution est accompagnée par le phénomène qui consiste pour l’Administration à faire appel à des collaborateurs occasionnels, pour le juge à reconnaître leur rôle et pour le législateur à officialiser leur collaboration de diverses manières, notamment en leur accordant une couverture en cas d’accident ou de maladie due à leur participation au service public.

La jurisprudence, qui a dégagé la théorie du « fonctionnaire de fait », admet depuis longtemps la validité d’actes pris par de simples particuliers ou des organismes dépourvus de toute compétence administrative, qui, en cas de circonstances exceptionnelles, telle la débâcle de 1940, se substituent spontanément aux autorités régulièrement constituées et qui ont disparu, afin de prendre, dans l’intérêt général, les mesures imposées par les circonstances, exerçant des pouvoirs qui, en période normale, appartiennent à l’Administration ou même au législateur. Ainsi un « comité local d’administration municipale de Fécamp » ayant, en juin 1940, rouvert les maisons de commerce abandonnées par leurs propriétaires, désigné des gérants, institué des taxes sur les ventes, le juge décidant qu’ « en raison de l’impossibilité de réunir le conseil municipal et de recueillir l’approbation du préfet, il appartenait au maire, chef de la commune, de prendre les mesures exigées par cette situation ; (…) dans ces circonstances, et dès lors qu’aucune des ressources municipales prévues par la législation en vigueur ne permettait de faire face aux besoins extraordinaires nés des événements, le maire de Fécamp a pu légalement prescrire la perception temporaire d’une taxe sur les recettes réalisées dans les magasins des commerçants et industriels de la ville »20. De simples particuliers ont de même pu prendre régulièrement des actes administratifs. En mai 1940, un « Comité des intérêts valériens » se forma à Saint-Valéry-sur-Somme après le départ de la municipalité, afin d’assurer l’administration de la ville et le ravitaillement de la population. Il réquisitionna les denrées stockées chez les commerçants et les vendit. « (…) Ces actes n’étaient pas étrangers à la compétence légale des autorités municipales ; que, dans la mesure où les circonstances exceptionnelles nées de l’invasion leur conféraient un caractère de nécessité et d’urgence, ils devaient, bien qu’émanant de l’autorité de fait substituée auxdites autorités, être regardés comme administratifs »21.

Le législateur a lui aussi participé à cette augmentation du nombre de bénéficiaires du statut de collaborateur occasionnel du service public.

B – Les incursions législatives dans l’univers de la collaboration occasionnelle

Le législateur s’est lui aussi soucié de la situation de certains collaborateurs occasionnels du service public, ces collaborateurs étant de plus en plus nombreux et intervenant dans des secteurs variés, comme les éducateurs sportifs bénévoles, les professeurs émérites des universités ou les délégués territoriaux du médiateur de la République, qui interviennent à titre purement gracieux. D’autres perçoivent une rémunération. Lorsque tel est le cas, ils sont affiliés au régime général de la sécurité sociale. Leur liste figure au décret n° 2000-35 du 17 janvier 200022, experts désignés par le juge en application de l’article 264 du Code de procédure civile, enquêteurs sociaux mentionnés à l’article 287-2 du Code civil, médiateurs civils désignés dans les conditions définies aux articles 131-1 et suivants du Code de procédure civile, administrateurs ad hoc nommés par le juge des tutelles en application du 2e alinéa de l’article 389-3 du Code civil et ceux désignés par le procureur de la République ou le juge d’instruction en application de l’article 706-50 du Code de procédure pénale, médecins-experts, rapporteurs et médecins qualifiés mentionnés aux articles R. 143-4, R. 143-27 et R. 143-28 du Code de la sécurité sociale, médecins experts de la commission centrale ou des commissions départementales d’aide sociale désignés par le préfet, en application de l’article L. 134-7 du Code de l’action sociale et des familles, et les médecins consultés par les commissions départementales d’aide sociale en application du 2e alinéa de l’article L. 232-20 du même code, médecins membres des commissions départementales du permis de conduire, médecins mentionnés à l’article 20 de la loi du 23 mars 1999 et les vétérinaires mentionnés à l’article 8 de la loi du 28 juin 1989, commissaires enquêteurs mentionnés à l’article R. 11-5 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, membres des commissions et comités de lecture du Centre national de la cinématographie, hydrogéologues agréés en matière d’hygiène publique mentionnés à l’article R. 1321-14 du Code de la sécurité sociale, médecins coordinateurs intervenant dans le cadre d’une injonction de soins.

Le législateur a organisé, par l’article 1er de la loi n° 99-894 du 22 octobre 1999 portant organisation de la réserve militaire du service de défense, la « réserve citoyenne », qui comprend des volontaires agréés. Participent à cette réserve des personnes agréées par l’autorité militaire en raison de leurs compétences, de leur expérience ou de leur intérêt pour les questions relevant de la défense nationale. La réserve citoyenne mène des actions de sensibilisation et de soutien, prioritairement en direction des collectivités territoriales, du monde de l’éducation, du mode de l’entreprise et de la jeunesse. La participation à ces activités n’ouvre droit à aucune indemnité ou allocation23.

L’article L. 1112-5 du Code de la santé publique24 dispose que « les associations qui organisent l’intervention des bénévoles dans les établissements de santé publics ou privés doivent conclure avec les établissements concernés une convention qui détermine les modalités de cette intervention ». L’association doit fournir une liste nominative des personnes qui interviendront et s’engager à les former.

Deux circulaires du ministre de l’Intérieur ont également été prises pour organiser, l’une les « réserves communales de sécurité civile » et l’autre la « participation citoyenne ». Les premières, qui sont facultatives et placées sous la seule autorité du maire, comprennent des bénévoles, choisis parmi des personnes ayant des capacités et compétences correspondant aux missions qui leur sont dévolues. La circulaire du 12 août 200525 rappelle que la loi n° 2004-811 du 13 août 2004 de modernisation de la sécurité civile26 a créé cet outil de mobilisation civique. Ces réserves communales de sécurité civile ont pour objet d’appuyer les services qui concourant à la sécurité civile en cas d’événements excédant leurs moyens habituels ou dans des situations particulières. Elles participent au soutien et à l’assistance des populations, à l’appui logistique et au rétablissement des activités. Elles sont composées de bénévoles et créées par délibération du conseil municipal, si celui-ci le souhaite. Les réservistes non fonctionnaires qui seraient privés de leur salaire du fait d’une mobilisation pendant leur temps de travail peuvent toucher une indemnité compensatrice et bénéficient de la continuité des prestations sociales.

Par la circulaire du 22 juin 201127, le ministre de l’Intérieur a demandé aux préfets et aux directeurs généraux de la police nationale et de la gendarmerie de lui faire parvenir les mesures prises afin de développer la participation citoyenne, c’est-à-dire des réseaux destinés à faire participer la population à la sécurité de leur propre environnement, concept fondé sur la solidarité de voisinage, inspirés du neighbourhood watch mis en œuvre depuis de nombreuses années déjà à l’étranger, notamment aux États-Unis et en Grande-Bretagne. Certaines de ces personnes volontaires ou « voisins vigilants », peuvent bénéficier du statut juridique de collaborateur occasionnel du service public prévu par la LOPPSI n° 2011-267 du 14 mars 2011, ce statut nécessitant la signature d’un « contrat d’engagement » et ouvrant droit à des indemnités pour « des missions de solidarité, de médiation sociale, d’éducation à la loi et de prévention ». Cette collaboration institutionnalisée rencontre des difficultés de mise en œuvre, la population ne manifestant guère jusqu’à présent d’intérêt pour ce genre de collaboration au service public de la sécurité.

Le collaborateur occasionnel devient en quelque sorte un agent public et, en conséquence, doit, comme tous les agents publics, bénéficier de la protection fonctionnelle. C’est le second point important de l’arrêt du 13 janvier 2017.

A – La protection fonctionnelle, principe général du droit

Le Conseil d’État a vu dans cette obligation de protection un principe général du droit. Dans ses conclusions sur l’arrêt Époux Martin30 le commissaire du gouvernement Braibant écrit déjà qu’il s’agit d’un principe général du droit qui s’applique, même sans texte, à tous les agents publics. Par un arrêt de 1969, le Conseil d’État avait déjà décidé « qu’il résulte des dispositions à caractère général de l’alinéa 2 [de l’article 12 de l’ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959] que les fonctionnaires ont le droit d’obtenir de leur administration réparation des dommages qu’ils ont subi dans l’exercice de leurs fonctions »31. L’obligation de protection fonctionnelle est expressément reconnue comme un principe général du droit en 201132 : lorsqu’un agent public est mis en cause par un tiers à raison de ses fonctions, il incombe à la collectivité publique dont il dépend, outre de le garantir des condamnations civiles, « de lui accorder sa protection dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales, sauf s’il a commis une faute personnelle, et, à moins qu’un motif d’intérêt général ne s’y oppose, de le protéger contre les menaces, violences, voies de fait, diffamations ou outrages dont il est l’objet ; que ce principe général du droit a d’ailleurs été expressément réaffirmé par la loi, notamment en ce qui concerne les fonctionnaires et agents non titulaires par l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant statut général de la fonction publique, et par les articles L. 2123-34, L. 2123-35, L. 3123-28, L. 3123-29, L. 4135-28 et L. 4135-29 du Code général des collectivités territoriales, s’agissant des exécutifs des collectivités territoriales ; que cette protection s’applique à tous les agents publics, quel que soit le mode d’accès à leurs fonctions ». Dans l’affaire Farré, le président élu d’une chambre de commerce s’est vu reconnaître la possibilité de se prévaloir de la protection.

L’arrêt du 13 janvier 2017 tire toutes les conséquences de cette solution, pour l’appliquer à un collaborateur occasionnel de l’Administration.

Les textes et la jurisprudence prévoient depuis longtemps, depuis que le décret législatif du 19 septembre 1870 a abrogé l’article 75 de la Constitution du 22 frimaire an VIII instituant la « garantie des fonctionnaires », que lorsqu’un fonctionnaire est poursuivi par un tiers pour faute de service, la collectivité publique doit élever le conflit d’attribution et qu’à défaut, elle doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions n’est pas imputable au fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui. On peut relever qu’à la même époque le Code d’instruction criminelle prévoyait déjà la prévention et la répression des agressions dont pouvaient être victimes les agents publics dans l’exercice de leurs fonctions. Par son arrêt Pelletier33, le Tribunal des conflits décide que « la prohibition faite aux tribunaux judiciaires de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient, constituait une règle de compétence absolue et d’ordre public, destinée à protéger l’acte administratif, et qui trouvait sa sanction dans le droit conféré à l’autorité administrative de proposer le déclinatoire et d’élever le conflit d’attribution, lorsque, contrairement à cette prohibition, les tribunaux judiciaires étaient saisis de la connaissance d’un acte administratif ; – Que la prohibition de poursuivre des agents du gouvernement sans autorisation préalable, destinée surtout à protéger les fonctionnaires publics contre des poursuites téméraires, ne constituait pas une règle de compétence, mais créait une fin de non-recevoir formant obstacle à toutes poursuites dirigées contre ces agents pour des faits relatifs à leurs fonctions, alors même que ces faits n’avaient pas un caractère administratif et constituaient des crimes ou délits de la compétence des tribunaux judiciaires ». La distinction entre la faute personnelle et la faute de service découle de cette interprétation. La faute de service n’étant susceptible d’engager que la responsabilité de la collectivité publique, celle-ci doit sa protection à l’agent, et, si elle n’a pas élevé le conflit d’attribution, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui en raison d’une faute de service34.

Ces dispositions sont aujourd’hui reprises à l’article 11 du statut général de la fonction publique.

La loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l’emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d’ordre statutaire a introduit dans le statut des fonctionnaires un droit à protection au profit du fonctionnaire poursuivi pénalement à l’occasion de faits n’ayant pas le caractère de faute personnelle. Le Conseil d’État a précisé qu’un fonctionnaire devait être regardé comme faisant l’objet de poursuites pénales au sens de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 « lorsque l’action publique pour l’application des peines a été mise en mouvement à son encontre »35.

Le législateur de 201636, qui a réécrit l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983, n’a pas entendu déroger à ce principe. Le nouvel article 32 de cette loi rend expressément applicable aux agents contractuels le chapitre II de ladite loi, intitulé : « Garanties ». Il pose sans ambiguïté le principe selon lequel la protection est due aux anciens fonctionnaires, et en conséquence aux anciens agents contractuels, ce qui entérine la jurisprudence antérieure37.

B – Les conditions d’octroi de la protection fonctionnelle

Ainsi que le rappelle le Conseil d’État, le bénéfice de la protection fonctionnelle ne peut cependant être accordé que sous réserve qu’il soit satisfait à certaines conditions. La protection n’est pas due si l’agent public a commis une faute personnelle détachable du service et si un motif d’intérêt général s’y oppose. La loi du 20 avril 2016 a supprimé cette dernière possibilité.

En l’espèce, le Conseil d’État relève que « si l’implication croissante de [l’intéressé] dans un réseau de trafiquants de drogue a été encouragée à l’origine par l’administration des douanes, les faits pour lesquels il avait été condamné étaient dépourvus de tout lien avec les fonctions exercées en sa qualité d’informateur de l’administration des douanes et étaient donc détachables du service ». Il en ressort qu’« en déduisant qu’ils étaient constitutifs d’une faute personnelle de l’intéressé et que, dès lors, l’Administration n’avait pas commis de faute de nature à engager la responsabilité de l’État en refusant de lui octroyer à ce titre le bénéfice de la protection fonctionnelle, la cour n’a pas commis d’erreur de droit dans la qualification juridique des faits ».

Si le collaborateur occasionnel doit bénéficier de la protection fonctionnelle, c’est en effet aux mêmes conditions que tous les agents publics. Deux conditions doivent être réunies, il doit faire, ou avoir fait, l’objet de menaces ou des attaques et celles-ci doivent être liées à l’exercice des fonctions. Lorsque ces conditions sont remplies, des motifs d’intérêt général peuvent encore justifier l’inaction de l’Administration.

L’expression « menaces ou attaques » figurait dans les anciens textes. Le législateur de 1983 a préféré utiliser une énumération et parler de « menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages », celui de 2016, prenant en compte les nouvelles formes de violences et consacrant la jurisprudence38, vise « les atteintes volontaires à l’intégrité de sa personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages », ce qui englobe bien certainement les « attaques ». La notion recouvre les atteintes à l’intégrité physique ou à la liberté de la personne de l’agent public, ou à ses biens (agression, séquestration, injures, menaces de mort, harcèlement moral, attaques verbales ou écrites, diffamation, voie de fait, dénonciation par lettre anonyme, allégations diffamatoires contenues dans un livre, vives attaques, notamment par communiqué de presse, articles d’un hebdomadaire mettant en cause l’impartialité d’un magistrat dans un jugement, envoi de cartes postales injurieuses, télégrammes adressés à un tribunal administratif mettant en cause l’impartialité de ses membres et proférant des menaces à leur égard, attaques personnelles lors de la campagne électorale précédant le renouvellement d’une assemblée locale, graves accusations formulées à l’encontre d’un magistrat par un avocat, courriers de parents d’élèves concernant un enseignant, adressés à l’Administration et présentant le caractère d’outrages nonobstant le fait qu’ils n’ont pas fait l’objet d’une diffusion publique…

La loi du 20 avril 2016 étend la protection au fonctionnaire entendu en qualité de témoin assisté pour les mêmes faits ou qui, à raison de tels faits, est placé en garde à vue ou se voit proposer une mesure de composition pénale.

Surtout, le législateur a précisé que la protection est due en cas de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle. La loi n° 96-1093, confirmant une tendance jurisprudentielle, a complété l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 par un quatrième alinéa aux termes duquel : « la collectivité publique est tenue d’accorder sa protection au fonctionnaire ou à l’ancien fonctionnaire dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute personnelle » et a précisé, dans le dernier alinéa du même article que celui-ci est applicable aux agents publics non titulaires. La loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 a complété l’article L. 2123-34, alinéa 2, du Code général des collectivités territoriales pour prévoir que « la commune est tenue d’accorder sa protection au maire, à l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ou à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions ». Des dispositions similaires figurent aux articles L. 2132-8, alinéa 2, et L. 4135-28, alinéa 2, pour les élus départementaux et régionaux. L’article L. 2123-34, alinéa 3, prévoit que l’État doit accorder la protection fonctionnelle au maire ou à l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation lorsqu’il agit en qualité d’agent de l’État. Ces dispositions sont applicables aux présidents des établissements publics de coopération intercommunale et à leurs vice-présidents ayant reçu délégation39.

Le Conseil d’État avait déjà admis que des imputations calomnieuses émises à l’encontre d’un préfet, à l’occasion notamment d’une plainte déposée contre lui devant le juge d’instruction, constituaient des attaques40. Il a reconnu, dans son principe, le droit à la protection fonctionnelle dans le cas d’un fonctionnaire de police qui avait fait, à la suite de dénonciations anonymes, l’objet de plusieurs inculpations n’ayant abouti à aucune condamnation41 et dans celui d’agents de police municipale ayant fait l’objet de plaintes pour complicité et recel de vol et placés sous contrôle judiciaire42. Dans ces deux espèces cependant, le refus de protection fonctionnelle était justifié car, dans le premier cas, l’agent n’apportait la preuve d’aucun préjudice et que l’État n’avait commis aucune faute en s’abstenant d’agir et, dans le second, parce que les faits reprochés aux agents étaient étrangers à l’exercice de leurs fonctions. Un jugement du tribunal administratif de Besançon43 décide en revanche que la protection doit être accordée à un commandant de gendarmerie poursuivi pour violation du secret de l’instruction, après avoir relevé que les poursuites avaient été engagées non à l’initiative du parquet mais à celle de l’individu soupçonné d’escroquerie et que, dans les conditions où il s’était présenté, le manque de discrétion du commandant n’était pas constitutif d’une faute personnelle. L’arrêt du 13 janvier 2017 confirme qu’une inculpation ou une mise en examen, de même qu’une condamnation peut être considérée comme une attaque et ouvre droit à la protection fonctionnelle, dans la mesure où aucune faute personnelle n’a été commise par l’agent public. L’Administration apprécie, sous le contrôle du juge, s’il y a ou non faute personnelle, en se fondant sur les faits dont elle a connaissance, sans avoir à attendre l’issue des poursuites pénales et sans avoir à procéder à une enquête contradictoire44. Le Conseil d’État a en revanche étendu le champ de cette protection dans son arrêt Ministre de la Justice de 201545 en affirmant, que bien que les dispositions de l’article 11 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 n’étendent pas le bénéfice de la protection fonctionnelle au cas où un magistrat fait l’objet de poursuites pénales, en vertu d’un principe général du droit qui s’applique à tous les agents publics, lorsqu’un agent public est mis en cause par un tiers à raison de ses fonctions, il incombe à la collectivité publique dont il dépend de lui accorder sa protection dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales, sauf s’il a commis une faute personnelle. Il a en conséquence décidé que ce principe est applicable aux magistrats de l’ordre judiciaire dans le silence, sur ce point, de leur statut et en l’absence de tout principe y faisant obstacle.

Seconde condition, l’exigence d’un lien avec le service public. En règle générale, le lien avec l’exercice des fonctions est constitué lorsque les menaces ou attaques ont pour cause les fonctions exercées ou ayant été exercées par l’agent et qu’elles n’existent qu’en raison même des fonctions46. Comme le relevait le commissaire du gouvernement Braibant dans ses conclusions sur l’arrêt Époux Martin47, « il faut que l’agent public ait été visé en tant que tel en raison de sa qualité, de ses activités ou de son comportement, ce qui serait le cas, par exemple, d’un percepteur victime de contribuables en colère ».

Dans le cas de poursuites pénales, les faits pour lesquels l’agent est poursuivi ne doivent pas revêtir le caractère d’une faute personnelle, ou d’une faute détachable de l’exercice des fonctions dans le cas d’un élu. L’agent n’a droit à la protection fonctionnelle que s’il est poursuivi pénalement pour faute de service, voire s’il l’est à tort, le juge contrôlant ce point.

L’Administration se détermine sur le caractère personnel ou non de la faute en considération des éléments dont elle dispose à la date de sa décision, sous le contrôle du juge. La seule qualification pénale des faits alléguée ou retenue dans le cadre d’une procédure pénale engagée à l’encontre du demandeur de la protection ne saurait suffire à établir que les faits sont constitutifs d’une faute personnelle48.

Il pouvait être dérogé, sous le contrôle du juge ici encore, à l’obligation d’accorder la protection fonctionnelle, pour des motifs d’intérêt général49. Néanmoins, en cas de poursuites pénales, les dispositions législatives, sous réserve de la commission d’une faute personnelle commise par l’agent, faisaient déjà obligation à l’Administration de prendre en charge la défense de l’agent public poursuivi pour des faits survenus à l’occasion de l’exercice de ses fonctions50. En ce cas aucun motif d’intérêt général ne pouvait être invoqué. Aucun ne le pourra plus pour des faits survenus depuis l’entrée en vigueur de la loi du 20 avril 2016.

Les ayants droit des agents publics, enfants et conjoint, bénéficient de la protection fonctionnelle. La protection a été également étendue par la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité aux appelés du service national affectés comme policiers auxiliaires et aux conjoints et enfants de ces fonctionnaires et policiers auxiliaires de la police nationale, ainsi qu’aux militaires de la gendarmerie et à leurs ayants droit.

Seuls ne peuvent de nos jours bénéficier de la protection fonctionnelle les agents de droit privé de l’Administration et les titulaires d’emplois jeunes et de contrats emploi-solidarité, qui sont eux aussi des agents de droit privé51. Toutefois, une réponse ministérielle indique qu’il convient, compte tenu du fait que la protection fonctionnelle relève d’un principe général du droit, que ces agents aient vocation à en bénéficier52.