Les évolutions contrastées du règlement des différends dans les CCAG 2021

Publié le 30/06/2022 - mis à jour le 30/06/2022 à 10H14
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Le Code de la commande publique, s’il régit en détail la passation des marchés publics, reste peu loquace quant à leur exécution. C’est pourquoi, malgré leur caractère facultatif, les cahiers des clauses administratives générales, massivement utilisés par les pouvoirs adjudicateurs, constituent une source essentielle de l’exécution des marchés publics. Les clauses des marchés peuvent être déterminées par référence à ces documents-types qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés. La réforme des cahiers des clauses administratives générales entreprise en 2021 n’a pas épargné le règlement des différends. Sans le bouleverser, les cahiers des clauses administratives générales 2021 y apportent des évolutions sensibles.

Le 1er avril 2021, les arrêtés interministériels approuvant six cahiers des clauses administratives générales (CCAG) ont été publiés au Journal officiel. Aux CCAG fournitures courantes et services (FCS), travaux, prestations intellectuelles (PI), techniques de l’information et de la communication (TIC) et marchés industriels (MI), s’est ajouté un CCAG maîtrise d’œuvre (MO). Si la référence à un CCAG reste facultative, les marchés publics, pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à partir du 1er octobre 2021, qui décident de se référer à un CCAG sont régis, pour leur exécution, par les stipulations de la mouture 2021 du CCAG en question1.

Comme dans leur version de 2009, les CCAG 2021 consacrent un article au règlement des différends2. La procédure du mémoire de réclamation, pierre angulaire du règlement des différends dans les CCAG, n’est pas substantiellement modifiée. L’article est toutefois plus volumineux qu’auparavant, ce qui présage des enrichissements dont il a fait l’objet. Des évolutions hétéroclites sont à l’œuvre, entre redondances plus ou moins assumées et ruptures nettes du cadre contractuel antérieur. Contrastées, ces évolutions répondent à deux finalités distinctes : d’une part, prendre en compte la jurisprudence qui s’est développée sous l’empire des CCAG antérieurs (I), et, d’autre part, promouvoir le règlement non juridictionnel des différends (II).

I – L’ambivalente prise en considération de la jurisprudence antérieure

La prise en considération de la jurisprudence administrative par les CCAG 2021 peut être qualifiée d’ambivalente. En effet, tantôt les CCAG s’attachent à intégrer fidèlement la jurisprudence pour mieux la conforter (A), tantôt les CCAG intègrent au contraire des stipulations destinées à renverser des jurisprudences supposées intempestives (B).

A – L’intégration de la jurisprudence

Les CCAG 2009 énonçaient le terme de « différend » sans lui accoler la moindre définition. Circonscrire la notion de différend est pourtant indispensable puisque cela conditionne l’application de toute la procédure de règlement de différends, en particulier le point de départ du délai de deux mois, prescrit sous peine de forclusion, dans la limite duquel le titulaire doit communiquer à l’acheteur un mémoire en réclamation. Les CCAG 2021 y ont remédié en précisant qu’un différend naît « d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord » ou du silence gardé par l’acheteur sur une demande du titulaire à prendre position sur le désaccord dans un délai qui ne saurait être inférieur à 15 jours. Ces stipulations sont la reprise fidèle de l’arrêt Établissement Paris La Défense3. De même, la précision insérée en commentaires aux termes de laquelle « en l’absence de mise en demeure, la seule circonstance que l’acheteur ne s’acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l’existence d’un différend », est extraite de ce même arrêt. La technique du commentaire plutôt que de l’intégration dans une stipulation contractuelle surprend sur la forme, sans que les motifs à l’origine de ce choix soient connus. Comme le rappelle le préambule de chacun des CCAG, les commentaires n’ont pas valeur contractuelle. Néanmoins, ces commentaires participent de la commune intention des parties au contrat. Le juge, potentiellement tenté de diverger de la solution de l’arrêt Établissement Paris La Défense pour les besoins de la résolution du cas d’espèce qui lui est soumis, ne pourra s’en départir si facilement compte tenu de ce commentaire conférant à cette jurisprudence une valeur quasi-contractuelle.

Sans faire œuvre d’innovation, les nouveaux CCAG diffusent et cristallisent la jurisprudence récente. Ils permettent à tous les pouvoirs adjudicateurs et titulaires de marchés publics de mieux comprendre l’applicabilité des stipulations relatives au règlement des différends. En la matière, seul le délai minimal de 15 jours dans la réponse de l’acheteur à la demande du titulaire à prendre position sur le désaccord est inauguré par le CCAG 2021. La jurisprudence utilisait jusqu’alors la notion plus imprécise de « délai raisonnable ». Cette quantification du délai raisonnable permet aux parties de mieux borner la date de naissance du différend, étant entendu qu’il peut être allongé dans les documents particuliers du marché.

L’intégration de la jurisprudence porte également sur la compétence juridictionnelle. Les CCAG 2021 précisent que « les litiges portant sur des actions civiles relatives à la propriété littéraire et artistique relevant de l’article L. 331-1 du Code de la propriété intellectuelle sont portés devant la juridiction judiciaire compétente ». Selon une position défendue tant par le Tribunal des conflits4 que le Conseil d’État5, la recherche de la responsabilité contractuelle des personnes publiques en matière de propriété littéraire et artistique, même dans l’exécution d’un contrat administratif, relève de la compétence des juridictions judiciaires. La réserve légale de compétence instituée par le Code de propriété intellectuelle exerce un effet attractif que les parties peuvent ignorer si bien que le juge administratif doit parfois se résoudre à décliner sa compétence par moyen d’ordre public6. Ce rappel bienvenu est toutefois incomplet ; outre les atteintes à un droit de la propriété littéraire et artistique, les atteintes à d’autres droits de propriété intellectuelle, comme ceux portant sur des dessins et modèles7 ou encore les brevets d’invention8 font l’objet de la même réserve légale de compétence au profit de la juridiction judiciaire. Une rédaction synthétisant la réserve de compétence à tous les droits de la propriété intellectuelle aurait gagné en exhaustivité.

À rebours de l’intégration, fût-elle incomplète, de la jurisprudence antérieure, les CCAG 2021 ont choisi, sur d’autres points, de briser la jurisprudence jusqu’alors établie et faire prévaloir une autre conception du règlement des différends.

B – Le renversement de la jurisprudence

Lorsque le pouvoir adjudicateur résilie le marché, il doit, quel qu’en soit le motif, arrêter un décompte de résiliation qu’il notifie au titulaire. Tous les CCAG prévoient que la notification du décompte par l’acheteur au titulaire doit être faite au plus tard deux mois après la date d’effet de la résiliation du marché. Lorsque la décision de résiliation et le décompte de résiliation ne sont pas notifiés simultanément, se pose la question du point de départ du délai de deux mois dans la limite duquel le titulaire doit communiquer le mémoire de réclamation s’il entend contester le bien-fondé de la résiliation du marché. Sur le fondement du CCAG FCS 2009, le Conseil d’État a considéré qu’en l’absence de notification du décompte de résiliation au titulaire, « les stipulations de l’article 37 relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne sauraient lui être opposées »9. Ainsi, dans le silence des CCAG, le différend tenant à la résiliation du marché n’est constitué qu’à compter de la notification du décompte de résiliation. Cette solution radicale ne prêtait aucune attention à l’importance concrète de cette absence de notification dans la communication, par le titulaire, d’un mémoire en réclamation en raison des préjudices nés de cette résiliation. Cette solution impliquait également que, en l’absence de notification du décompte, le recours du titulaire n’était enfermé dans aucun délai, si ce n’est, tout au plus, la prescription quadriennale des créances sur l’administration de la loi du 31 décembre 1968. Les CCAG 2021 ont brisé cette position jurisprudentielle en stipulant que l’absence de notification du décompte de résiliation dans le délai de deux mois fait aussitôt naître le différend tenant à la résiliation du marché. Par conséquent, en cas de défaut de notification du décompte de résiliation, le titulaire ne dispose désormais que d’un délai de quatre mois à compter de la prise d’effet de la résiliation pour communiquer un mémoire de réclamation exposant les préjudices consécutifs à cette résiliation.

Le renversement de la jurisprudence s’observe également dans l’introduction d’un délai de recours contentieux de deux mois, réminiscence de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative, dans la limite duquel le titulaire peut introduire un recours contentieux à la suite du rejet de son mémoire de réclamation. Si les CCAG imposaient d’ores et déjà un délai de deux mois pour former un mémoire de réclamation lors de la naissance d’un différend, le délai de recours de l’article R. 421-1 précité ne s’appliquait pas à la décision du pouvoir adjudicateur rejetant ledit mémoire. Dès 2008, un arrêt du Conseil d’État10 a pu être regardé comme excluant ces dispositions au contentieux de l’exécution des marchés publics, lesquelles découleraient des stipulations du contrat, à savoir, dans l’espèce en question, celles du CCAG travaux. Cette interprétation, implicitement confirmée par la haute juridiction administrative en 201211, a été confortée par le pouvoir réglementaire à la faveur du décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 qui ajoute un alinéa à l’article R. 421-1 selon lequel cet article n’est pas applicable « à la contestation des mesures prises pour l’exécution d’un contrat ». Pourvu que le délai de présentation du mémoire de réclamation fût respecté, le recours juridictionnel en contestation d’une mesure d’exécution du marché pouvait être formé sans condition de délai faute pour les anciens CCAG d’impartir un délai déterminé12. Seul le CCAG travaux faisait exception puisqu’un délai de recours contentieux de six mois, à compter de la décision de rejet du mémoire de réclamation, était stipulé13. Dorénavant, les CCAG 2021 intègrent un délai de deux mois – maintenu à six mois dans le CCAG travaux. Ce nouveau dispositif contractuel sert ainsi de succédané à l’article R. 421-1 du Code de justice administrative. Dans le silence des CCAG, la spécificité du contentieux de l’exécution des contrats tenant à ce que les voies et délais de recours n’ont pas besoin d’être mentionnés dans la décision pour être opposables au cocontractant reste préservée.

Ce double mouvement d’intégration et de désintégration de la jurisprudence antérieure traduit les évolutions contrastées des CCAG 2021. Cette dualité est également révélée dans le sort réservé aux modes dits alternatifs – ou non juridictionnels – de règlement des différends, pour lesquels les CCAG 2021 oscillent entre promotion et prudence.

II – La prudente promotion des modes alternatifs de règlement des différends

Les CCAG 2021 appellent à privilégier le recours aux modes alternatifs de règlement des différends (A). Cette volonté souffre toutefois de la portée platonique des clauses censées les valoriser (B).

A – Une valorisation affichée

La préoccupation des CCAG de promouvoir un règlement non contentieux des différends nés de l’exécution des marchés publics n’est pas nouvelle. Le décret n° 81-271 du 18 mars 1981 avait déjà, en son temps, adapté les CCAG à la création simultanée des comités consultatifs de règlement amiable des marchés14. Le développement des modes non juridictionnels de règlement de différends est plus fondamentalement un phénomène qui transcende les branches du droit15. La bonne administration de la justice, duquel participe l’objectif de limiter l’engorgement des prétoires, et la volonté de favoriser des rapports plus horizontaux entre l’Administration et ses cocontractants justifient pleinement leur émergence.

À ces fins, la mouture 2009 des CCAG introduisait l’article relatif au règlement des différends par la formule selon laquelle « le pouvoir adjudicateur et le titulaire s’efforceront de régler à l’amiable tout différend éventuel relatif à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations objet du marché ». Les CCAG 2021, tout en reprenant cette clause liminaire, ajoutent une clause nouvelle. En effet, lorsque les parties ne parviennent pas à régler le différend à l’issue de l’habituelle procédure du mémoire de réclamation, les CCAG prévoient désormais qu’« ils privilégient le recours à un comité consultatif de règlement à l’amiable, à la conciliation, à la médiation, notamment auprès du médiateur des entreprises, ou à l’arbitrage, dans les hypothèses et les conditions prévues par le Code de la commande publique ».

Les CCAG 2021 précisent également certaines modalités des modes de règlement amiable des différends. En cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable, instance qui a « pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer une solution amiable et équitable aux différends relatifs à l’exécution des marchés »16, la partie à l’initiative de la saisine supporte, le cas échéant, les frais d’expertise, à titre conservatoire. Si cette mention complète les dispositions du Code de la commande publique, silencieux sur ce point, les CCAG font ensuite preuve de redondance. Ils rappellent, en effet, l’interruption des délais de recours contentieux que la saisine du comité provoque jusqu’à la notification de la décision prise par l’acheteur sur l’avis du comité. Cette stipulation n’est que la reproduction de l’article R. 2197-16 du Code de la commande publique.

En revanche, l’alinéa suivant, certes analogue sur le fond, aux termes duquel la conciliation et la médiation interrompent les délais de recours jusqu’à « la notification de la décision prise après conciliation ou médiation ou de la constatation par le conciliateur ou le médiateur de l’échec de sa mission », n’est que partiellement redondant. Pour la médiation, le CCAG reproduit le Code de la commande publique17. En revanche, pour la conciliation, ni le Code de la commande publique, ni le Code des relations entre le public et l’Administration ne prévoient une interruption du délai de recours contentieux. Les CCAG 2021 concourent ainsi à l’attractivité de la conciliation puisque le choix d’y recourir préserve, par l’interruption du délai de recours contentieux, la possibilité d’un règlement juridictionnel du différend en cas d’échec. Pour autant, cette valorisation affichée apparaît, somme toute, insuffisante à satisfaire l’ambition de favoriser de façon effective les modes alternatifs de règlement des différends.

B – Une valorisation en trompe-l’œil

D’emblée, la formule liminaire, maintenue dans les CCAG 2021, selon laquelle les parties au marché s’efforcent de régler de façon amiable leurs différends souffre d’une absence de valeur contraignante. Malgré le recul concernant l’interprétation des CCAG 2009, aucune jurisprudence n’a eu l’occasion d’en dégager une obligation à la charge des parties susceptibles d’être contrôlées au contentieux en cas de méconnaissance par l’une d’elles. Il semble que la mise en œuvre de la procédure de mémoire de réclamation, en tant que recours administratif préalable obligatoire institué par les CCAG, a vocation à traduire concrètement l’exercice du règlement amiable du différend.

La même impression domine à la lecture de la nouvelle clause inaugurée par les CCAG 2021 invitant les parties à privilégier les modes alternatifs de règlement des différends. De prime abord, l’usage du verbe « privilégier » traduit la volonté du ministère de l’Économie de valoriser le règlement amiable des différends, voire de mettre à la charge des parties une obligation de moyens à leur mise en œuvre, dont la méconnaissance par une partie pourrait être opposée par son cocontractant. Par ailleurs, l’énumération des modes de règlements amiables – malgré l’oubli fâcheux quoique sans conséquence de la transaction18 – a pour atout d’attirer l’attention des parties quant à la diversité des modes de règlement amiable des différends qui s’offrent à eux. Toutefois, le renvoi catégorique au Code de la commande publique conduit, in fine, à apprécier cette clause à l’aune des dispositions prévues par le code, sans possibilité de s’en émanciper. Or, le Code de la commande publique n’impose jamais le recours à l’un quelconque des modes alternatifs de règlement des différends qu’il présente. Dans ces conditions, le Code de la commande publique agit comme norme-écran qui devrait empêcher de déduire des CCAG 2021 une obligation, fût-elle de moyens, susceptible d’être opposée au cocontractant qui refuserait de privilégier un mode non juridictionnel de règlement des différends.

En somme, si les CCAG commandent aux parties de privilégier les modes alternatifs de règlement des différends, le choix d’y recourir reste à l’entière discrétion des parties. L’habituelle procédure du mémoire de réclamation demeure le seul outil contraignant, dans la mesure où il est un préalable obligatoire à l’accès au juge, de règlement précontentieux des différends. En s’en remettant au Code de la commande publique, les CCAG 2021, pourtant soucieux du développement des modes alternatifs de règlement des différends, ne proposent en définitive qu’une promotion en trompe-l’œil.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Voir l’article 3 de chacun des six arrêtés approuvant les différents CCAG.
  • 2.
    CCAG travaux, art. 55 ; CCAG PI, art. 43 ; CCAG MO, art. 35.
  • 3.
    CE, 22 nov. 2019, n° 417752, Établissement Paris La Défense.
  • 4.
    T. confl., 7 juill. 2014, n° C3955 ; T. confl., 5 sept. 2016, n° C4069, Assoc. Philharmonie de Paris.
  • 5.
    CE, 6 mars 2015, n° 373637.
  • 6.
    CAA Lyon, 21 juin 2018, n° 16LY02080.
  • 7.
    T. confl., 2 mai 2011, n° C3770, Sté industrielle d’équipements urbains.
  • 8.
    T. confl., 9 déc. 2019, n° C4169, Sté Biomediqa.
  • 9.
    CE, 27 nov. 2019, n° 422600, Sté SMA Propreté.
  • 10.
    CE, 29 déc. 2008, n° 296948, M. Bondroit ; par ailleurs, v. Y. Simonnet, « Contentieux contractuel : réflexions sur le champ d’application des dispositions réglementaires du Code de justice administrative », Contrats-Marchés publ. 2018, étude 9.
  • 11.
    CE, 11 avr. 2012, n° 355356, Sté Prathotels, aux termes duquel la résiliation constitue « une mesure d’exécution du contrat et non une décision administrative au sens de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative ».
  • 12.
    CAA Paris, 7 déc. 2010, n° 09PA01834, Cne de Dammarie-Les-Lys.
  • 13.
    CCAG travaux 2009, art. 50.3.2.
  • 14.
    Ces comités ont été créés à la faveur du décret n° 81-272 du 18 mars 1981.
  • 15.
    Conseil d’État, Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative : étude adoptée par l’assemblée générale du Conseil d’État le 4 février 1993.
  • 16.
    CCP, art. R. 2197-1.
  • 17.
    CCP, art. R. 2197-24.
  • 18.
    CCP, art. L. 2197-5.
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