A – Les démarches amiables attendues

Le nouvel alinéa des articles 56 et 58 du Code de procédure civile est une véritable incitation à la négociation. Dans son rapport de mai 2013, l’Institut des hautes études sur la justice insistait déjà sur la nécessité de renverser la perspective19. Alors qu’auparavant, « la règle était le traitement judiciaire ordinaire, c’est-à-dire en audience et par des juges, et l’exception un traitement par d’autres moyens, d’où le terme de modes alternatifs de traitement des conflits, la règle aujourd’hui est de proposer une transaction, l’exception étant le recours juridictionnel »20. Quelques mois à peine après cette étude, deux rapports, remis au garde des Sceaux en décembre 2013, ont eux aussi mis l’accent sur l’opportunité d’enrichir les justices alternatives afin de désengorger les tribunaux et de simplifier le traitement des affaires en termes de délai et de coût21. Les réflexions menées par le groupe de travail présidé par Pierre Delmas-Goyon préconisent le recours aux procédures négociées en amont, avant toute action en justice, afin de satisfaire les demandes plurielles des justiciables et d’éviter un traitement juridictionnel exhaustif des conflits22. De manière semblable, le renforcement de la justice alternative est encouragé par le groupe de travail présidé par Didier Marshall dans son rapport visant à améliorer la qualité et la proximité de la justice23. L’esprit du décret du 11 mars 2015 semble aller dans le même sens. Cependant, aucune de ses dispositions, ni celles d’ailleurs de sa circulaire de présentation du 20 mars 201524, ne précise l’étendue de l’obligation qui incombe désormais au demandeur, de sorte qu’il est possible de l’entendre de manière extrêmement limitée. À première vue, l’on pourrait ainsi considérer qu’une citation en justice, en ce qu’elle induit l’incapacité de parvenir à un règlement conventionnel, réponde à cette exigence si on la voit comme une première étape non exclusive d’une proposition d’arrangement de la part d’un défendeur qui chercherait à éviter « un procès mal engagé ou à gagner du temps »25. En ce cas, le dépôt au greffe de la copie de l’acte introductif d’instance, par le demandeur ou le défendeur s’il s’agit d’une assignation, formaliserait alors l’échec de la phase de négociation26. Toutefois, l’esprit du texte semble aller plus loin en imposant au demandeur de justifier les diligences accomplies en vue de parvenir à une solution alternative. Une véritable contrainte procédurale qui s’impose à lui, l’obligeant à prendre contact avec son adversaire ou du moins à réfléchir sur les possibilités de négociation avant d’engager la procédure judiciaire. Dès lors, la citation ne peut s’analyser comme une véritable diligence préalable, sauf à la faire précéder d’une mise en demeure préalable, ce qui est déjà de pratique courante, quand bien même l’assignation, du fait de sa solennité, vaut déjà mise en demeure27. L’absence de renvoi à l’article 57 relatif à la requête conjointe conforte également notre analyse en ce qu’elle préjuge la persistance du conflit et, par conséquent, la nécessité d’un jugement qui départage et tranche. Au regard de la formulation vague du texte, toute démarche ou approche collaborative est de nature à satisfaire aux exigences du nouveau dispositif. Peu importe d’ailleurs qu’elle ait été formalisée par écrit ou qu’elle ait simplement été exprimée oralement. Le terme diligences employé au pluriel implique en outre une certaine persévérance de la part du demandeur puisqu’il semble qu’il ne puisse se prévaloir d’une simple entrevue ayant tourné court ou d’un seul échange resté lettre morte. Sur ce point, le texte nous paraît devoir appeler à la retenue au risque de reporter de manière déraisonnable l’accès au juge. Ce seront donc les juges qui auront à se prononcer sur le bien-fondé des demandes au vu de la mention des diligences entreprises portée à l’acte introductif d’instance28.

B – L’appréciation des démarches amiables entreprises

L’obligation de préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à la résolution amiable du litige ne peut se limiter, selon nous, à l’indication évasive des démarches dans l’acte introductif d’instance. Cependant, l’économie du texte conduit très justement Yves Strickler à considérer que si la mention peut être précise et détailler chacune des démarches accomplies, la simple indication de l’échec « d’une négociation qui s’est tenue entre les parties » pourrait tout aussi bien suffire29. L’apparition de formules de style désincarnées ou la multiplication de réponses dilatoires sont là les premières brèches visibles du dispositif30. Tant du côté du demandeur que du défendeur, des dérives sont à craindre en vue d’échapper à l’obligation d’entreprendre des approches collaboratives pour le premier, ou de gagner du temps et de faire échec à toute action en justice, pour le second. En cette dernière hypothèse, outre la réduction des délais de prescription en matière civile suite à la loi du 17 juin 200831, les risques sont bien réels si l’on s’en réfère à l’article 757 du Code de procédure civile conditionnant la saisine du tribunal de grande instance au dépôt de la copie de l’assignation dans les quatre mois suivant sa signification au défendeur. Afin d’y pallier, seule une mention détaillée des diverses tentatives réalisées assortie d’une période de négociation déterminée devrait prévaloir. Hervé Croze propose d’ailleurs deux modèles de mention selon qu’il existe ou non un motif légitime justifiant l’absence de diligences. Dans les hypothèses couvertes par l’exigence de démarches amiables préalables, la mention pourrait être formulée de la manière suivante : « Les propositions en vue du rapprochement formulées en date du… et notifiées par lettre simple, par lettre recommandée avec accusé de réception, par acte d’huissier ou suite aux « x » échanges téléphoniques ou courriels datant du…, demeurent valables jusqu’au…, étant précisé que le silence vaut rejet au terme de ce délai et nécessitera l’intervention du juge »32. Dans le cas d’une dispense tenant à l’urgence ou à la matière considérée, la mention devra, de la même manière, détailler les motifs pour lesquels aucune diligence n’a été entreprise en vue de parvenir à un arrangement. Quelle que soit la mention envisagée, le principe de précaution est à conseiller au demandeur puisque tout semble être, ici, question d’argumentation et/ou de preuve33. Si toute démarche semble devoir être envisageable afin de satisfaire à ces nouvelles exigences, encore faut-il pouvoir les justifier. La latitude que semble offrir le nouveau dispositif doit donc être mesurée, sauf à espérer que le juge fasse preuve de clairvoyance, voire de « discernement »34. Il en va de même au regard des dérogations envisagées ce qu’elles emportent, elles aussi, un certain nombre d’ambiguïtés. En effet, l’engagement d’une procédure urgente ou à jour fixe35 ne suffit pas à caractériser le motif légitime tant l’on sait que la voie du référé ne relève pas toujours de l’urgence et que certaines procédures, d’apparence ordinaires, peuvent, à l’inverse, être ponctuées de mesures urgentes36. Dès lors, il peut être délicat d’identifier précisément les matières qui échappent au dispositif, hormis celles qui intéressent l’ordre public ou qui concernent des droits indisponibles. Pour reprendre l’analyse de Daniel Landry, si tout semble devoir être plaidable, il reste des matières où la prudence et la rapidité impliquent que l’on assigne d’abord et que l’on transige ensuite et ce, même en l’absence de toute urgence, afin de ne pas nuire au succès de la mesure sollicitée37. Le juge des référés n’est plus systématiquement le juge du provisoire en ce qu’il a les moyens de trancher, au sens ordinaire du terme, un différend à l’issue de la seule instance qu’il diligente38. Pour exemple, l’article 809, alinéa 2 du Code de procédure civile permet au juge des référés d’accorder une provision au créancier ou d’ordonner l’exécution de l’obligation dans les cas où son existence n’est pas sérieusement contestable39. Si le juge ne saurait exiger du demandeur la justification de démarches amiables préalables dans ce cadre, il ne saurait en être autrement dans le cadre d’une procédure aux fins de mesures de protection des victimes de violences40. Bien que l’ordonnance des référés n’ait pas, au principal, autorité de la chose jugée41, le caractère provisoire de la mesure est bien souvent modifié du fait de la multiplication des procédures dites « de faux référés au fond »42. L’article R. 471-1 du Code de l’urbanisme nous en donne un exemple en confiant le contentieux relatif à l’institution d’une servitude dite de « cours communes » au président du tribunal de grande instance qui « statue comme en matière de référé ». Dans ce cadre, l’article 492-1 du Code de procédure civile, issu du décret du 1er septembre 2011, prévoit que le juge des référés exerce « les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ayant autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu’elle tranche »43. Cette dernière sera également exécutoire à titre provisoire, sauf si le juge en décide autrement44. En ce qu’une ordonnance n’est plus systématiquement liée à l’urgence, ni même à l’absence de contestation sérieuse, la détermination du champ d’application de la dérogation prévue sur ce fondement par le décret du 11 mars 2015 est loin d’être évidente. Quant à celle tenant à la matière concernée, son appréciation risque bien d’être tout aussi délicate. Si l’on pouvait, à la première lecture du nouveau dispositif, penser devoir circonscrire l’obligation aux seuls actes introductifs d’instance portés devant les juridictions du premier degré, à l’exclusion des procédures prévoyant une procédure de conciliation préalable ou de celles introduites en matière gracieuse45, c’est oublier les divers renvois à l’article 58 auxquelles procèdent de nombreuses dispositions procédurales. Ainsi, même si l’on comprend mal l’intérêt d’exiger du demandeur qu’il justifie de diligences collaboratives préalables dans le cadre d’une procédure comprenant une première phase de conciliation obligatoire, le renvoi à l’article 58 par les dispositions relatives aux demandes formées devant le tribunal d’instance, la juridiction de proximité46 ainsi que devant le Conseil de prud’hommes47 semble être sans équivoque48. Il en va de même pour la déclaration d’appel49 et le pourvoi formé par déclaration orale ou écrite en matière de contentieux relatif aux élections professionnelles50. Il serait difficilement envisageable, dans ce dernier cas, d’imposer une démarche conciliatoire51, tout comme d’ailleurs à l’occasion d’une requête fondée sur des motifs permettant de ne pas appeler la partie adverse, prévue par l’article 493 du Code de procédure civile. C’est finalement en termes d’opportunité que le juge saisi devra apprécier le respect ou le non-respect des nouveaux alinéas des articles 56 et 58. Aussi, ce n’est pas au regard de la matière concernée mais uniquement à raison de la procédure engagée qu’il faudrait raisonner pour apprécier le bien-fondé de la mention ou de sa dispense, bien que le nouvel alinéa 2 de l’article 58 nous donne quelques pistes en précisant que seule la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance est visée52. Après le flou de la sphère exacte des contours et du champ d’application de l’obligation de faire figurer, dans l’acte introductif d’instance, la mention des diligences entreprises en vue de parvenir à la résolution amiable du différend, c’est avec les ambiguïtés relatives à sa sanction ou ses incidences que le juge, ainsi que les praticiens, devront composer.

A – Une exigence à l’effectivité relative

Si pour certains auteurs l’obligation de préciser les diligences amiables entreprises avant d’introduire une action en justice constitue une véritable « pression sur les justiciables pour les orienter vers la conciliation et/ou la médiation »56, c’est davantage une pression morale qui est instituée plutôt qu’une véritable contrainte processuelle, en ce que son irrespect n’entraîne ni la nullité pour vice de forme57, ni l’irrecevabilité pour fin de non-recevoir de l’acte introductif d’instance58. Pour sa part, la circulaire de présentation du 20 mars 2015 précise, de manière évasive, les mesures d’opportunité que peut prendre le juge constatant le défaut de tentatives de rapprochement59. Le nouvel article 127 du Code de procédure civile pose ainsi une curieuse sanction en donnant au juge la faculté de « proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation »60. La sanction semble être dépourvue de réelle portée puisqu’elle se borne à reprendre le mécanisme déjà connu, reposant sur l’intervention d’un conciliateur de justice, au besoin d’office si le juge l’estime opportun61. Il nous faut en outre insister sur le caractère facultatif de la sanction en raison de la formulation employée. En effet, si le juge « peut » proposer une mesure en vue de rapprocher les parties, il n’en a aucunement l’obligation. La sanction s’apparente, ici encore, à une mission du juge tout aussi connue, celle de concilier les parties tout au long de l’instance62. L’économie du texte soulève la question de l’accord des parties dans la mise en œuvre de la conciliation ou de la médiation sanction. À cet égard, le tribunal de grande instance de Paris a précisé, par une décision du 2 octobre 1989, que « le juge, investi d’une mission générale de conciliation par l’article 21, peut s’efforcer, avec l’assentiment des parties, de tenter de favoriser un rapprochement de leurs positions respectives, par lui-même ou par l’intermédiaire d’une personnalité qualifiée agissant sous son contrôle. La désignation d’un mandataire de justice, refusée par l’une des parties en cause, ne peut lui être imposée. Le juge ne peut, en effet, déléguer à un tiers, un pouvoir qu’il ne détient pas lui-même »63. Cependant, une probable évolution vers un régime plus contraignant n’est pas à exclure au regard des modifications apportées aux articles 830, 831, 860-2 et 887 du Code de procédure civile par le décret du 11 mars 2015. S’il peut paraître déjà délicat, en pratique, de refuser une conciliation ou une médiation proposée par le juge, la question ne se posera plus devant le tribunal d’instance et la juridiction de proximité64, ni même devant le tribunal de commerce65 et le tribunal paritaire des baux ruraux66, puisque les nouvelles dispositions viennent supprimer la condition de l’accord des parties avant toute délégation de la mission de conciliation du juge à un tiers. Quelle que soit la juridiction saisie, le principe de précaution doit l’emporter. Il convient donc de conseiller aux parties, tant au demandeur qu’au défendeur, de ne pas prendre de risques inutiles en usant de subterfuges dilatoires ou déloyaux dans le seul dessein d’échapper à la sanction, aussi minime puisse-t-elle paraître. En effet, le manque de sérieux peut, dans tous les cas, être relevé par le juge et peser par ailleurs, car s’il convient d’admettre que la sanction présente essentiellement un intérêt d’ordre psychologique, il ne faut pas pour autant en mésestimer les effets et ce, indépendamment du bien-fondé de la demande67. C’est d’ailleurs aux praticiens du droit, et plus particulièrement aux avocats, que s’adressent ces observations. En tant que principaux rédacteurs des actes introductifs d’instance, la nécessité d’adapter leur méthode de travail se présente avec davantage d’acuité encore au regard de la preuve des tentatives menées et étayées dans les pièces produites à l’instance68. Tel que le souligne très justement Sylvain Thouret, « il n’est pas question, par exemple, de relever le contenu d’une médiation qui n’a pas abouti »69. Tout en expliquant au justiciable qui le sollicite que le recours à un mode amiable de règlement des conflits est devenu un passage incontournable avant toute action en justice, il appartient à l’avocat d’examiner la situation afin de trouver le moyen le plus approprié à entreprendre et d’en faire une présentation à la partie adverse. Or, s’il peut mentionner l’éventualité d’une procédure ultérieure en cas d’échec de la voie amiable dans le cadre de ses échanges avec l’adversaire, la prudence est de rigueur au risque qu’ils ne soient perçus comme une forme de chantage ou de menace déloyale. En outre, d’autres difficultés peuvent compliquer la tâche des praticiens en raison du caractère confidentiel et secret des échanges ou négociations menées entre deux confrères70. Les éventuelles transactions effectuées dans ce cadre ne pourront être produites à l’instance afin de justifier les diligences entreprises. Daniel Landry estime qu’il y a là « un véritable danger de marginalisation de l’avocat par sa mise hors course du processus de rapprochement des parties »71. En effet, c’est oublier que le secret des correspondances est non seulement le gage de leur efficacité mais aussi la base de nombreuses transactions évitant bon nombre de contentieux. Toutefois, faute de pouvoir démontrer l’existence de diligences amiables préalables entreprises entre deux conseils, l’usage de courriers officiels, d’ores et déjà la règle en pratique, devrait tout de même accroître l’efficacité des mesures réglementaires, à condition toutefois d’avoir une parfaite maîtrise des instruments permettant d’y parvenir. C’est sur ce dernier point d’ailleurs que le décret a, sans aucun doute, des incidences des plus significatives.

B – Une exigence aux incidences certaines

Le décret du 11 mars 2015 n’est qu’un pas de plus vers la généralisation du processus de déjudiciarisation des litiges72 . En témoigne l‘arrêt rendu par la cour d’appel de Reims, le 23 septembre 2015, qui se prononce, non pas sur le fondement de l’article 127 du Code de procédure civile mais sur l’article 128 du même Code, pour exclure la nullité de l’assignation puisque l’absence de mention a pour seule conséquence la possibilité pour le juge « de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation »73. Ayant pour but de désengorger les tribunaux et d’accélérer le traitement des affaires, ces nouveaux modes de régulation sociale sont aujourd’hui réglementés au livre V du Code de procédure civile, suite à la réforme opérée par le décret du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends74. Le caractère général, et pour le moins abstrait, des nouvelles dispositions des articles 56 et 58 du Code de procédure civile, nous conduit à penser, en toute logique, qu’elles s’insèrent plus largement dans le « marché en pleine expansion » que constituent les modes alternatifs de règlement des conflits75. Les formulations vagues employées par le texte impliquent que les modes de résolution amiable ainsi que l’ensemble des modes de justice alternative doivent être visés. L’accent est donc mis, selon nous, sur toutes les démarches à finalité contractuelle, qu’elles aient été instaurées par la loi ou par la pratique, avant toute procédure contentieuse. L’on pense plus spécialement aux deux modes extrajudiciaires de règlement des litiges que peuvent proposer les avocats à leurs clients, à savoir la convention de procédure participative et la pratique collaborative. S’il conduit, pour certains, à une certaine marginalisation du rôle de l’avocat, le décret du 11 mars 2015 pourrait bien, au contraire, le placer au cœur du nouveau dispositif, puisque par ailleurs tout est déjà fait « pour dissuader les parties de basculer vers une procédure contentieuse »76. Ces deux outils conventionnels, diligentés par des professionnels avertis, offrent le bénéfice, du moins pour la convention de procédure participative, d’un certain nombre d’aménagements afin de faciliter le passage, en cas d’échec, vers une instance juridictionnelle en permettant la continuité des conseils de l’avocat négociateur lors du procès et en suspendant les délais de prescription77. Bien que la pratique collaborative, d’inspiration québécoise puis remaniée et développée par l’Association française des praticiens du droit collaboratif, ait pu séduire tant les praticiens que les justiciables, c’est vers un autre mode de justice alternative que le législateur s’est tourné en consacrant cet « écrin précieux », pour reprendre les propos du doyen Jean Carbonnier, qu’est la procédure participative78. Tout comme la pratique collaborative, la procédure participative utilise « la négociation sur la base d’intérêts où les avocats sont engagés pour aider les parties à conclure une entente mutuellement acceptable »79. Introduite par la loi du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées, la convention repose sur un formalisme encadré, rigoureux et obligatoire, sous peine de nullité80. Relevant exclusivement de la compétence des avocats, il procède incontestablement de la volonté de proposer aux parties une solution sécurisante et sécurisée puisqu’il aborde, sous un angle processuel, les conséquences des démarches restées infructueuses. Dès lors, s’il est évident que le souci des pouvoirs publics est d’apaiser la justice en allégeant la charge des juges et en simplifiant les démarches des justiciables, ces nouvelles diligences sont peut-être, au contraire, une source de complication supplémentaire pour les parties, voire même être à l’origine d’une inévitable justice à deux vitesses81. En revanche, elles pourraient bien être la consécration du droit collaboratif demeurant encore une activité non-réglementée ou de tout autre mode de résolution amiable diligenté par un professionnel du droit. La faveur semble être tout particulièrement offerte aux avocats qui s’engageraient dans une procédure participative à la lecture de l’article 757, également modifié par le décret du 11 mars 2015, prévoyant la suspension du délai de quatre mois pour procéder au dépôt de la copie de l’assignation82. Tel que le relève Yves Strickler, la nouvelle disposition paraît logique en ce qu’elle vise les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine du juge afin de privilégier, en premier lieu, une procédure amiable plutôt qu’une procédure contentieuse83. Dès lors, si l’intérêt du nouveau dispositif peut encore nous échapper, que ce soit tant au regard des diligences attendues que de la sanction du défaut de mention précisant les démarches réalisées, la poursuite de l’effort en vue du développement des justices alternatives est, quant à lui, bien réel84, au risque de voir les juges en faire un usage systématique afin de « désengorger son rôle en évacuant de nombreux litiges, même urgents, vers une médiation devenue incontournable »85.

Conclusion

La complexité des nouvelles mesures ainsi que leurs imprécisions suscitent une certaine incompréhension. Entré en vigueur le 1er avril 2015, certains auteurs ont regretté que le décret du 11 mars 2015 n’ait pas été un « poisson d’avril »86. En ce sens, il peut en effet être présenté comme un décret « fourre-tout », entremêlant les questions relatives à la communication par voie électronique des avis et convocation par le greffe87, la simplification de certaines procédures, avec notamment la suppression de l’obligation de doubler la notification par lettre recommandée avec demande d’avis de réception d’une lettre simple88 et enfin le recours aux modes alternatifs de résolution des différends avant toute audience89. Selon François de La Vaissière, « le nouveau décret traduit une volonté d’accroître la déjudiciarisation rampante, et ressemble à une inéluctable et nouvelle marche vers la médiation systématique et obligatoire que voudraient nous imposer les technocrates de la Chancellerie, déconnectés des réalités judiciaires du terrain, mais obsédés par la réalisation d’économies de fonctionnement des tribunaux, au point d’en oublier cette évidence que si les parties décident d’avoir recours au système judiciaire, souvent à regret, ou du moins avec crainte, c’est parce qu’elles sont à un moment donné convaincues qu’il importe qu’un tribunal impartial dise le droit complexe dans lequel nous évoluons afin d’éclairer la solution du litige »90. Dès lors, sauf à engendrer tout le contraire de l’effet escompté en allongeant de manière anormale le traitement des affaires et en alourdissant considérablement les coûts, il est à espérer que les zones d’ombres soient rapidement dissipées par l’interprétation qu’en donneront, non seulement les juges du fond mais aussi la Cour de cassation, si ce n’est le législateur.