A – La liberté du culte réaffirmée et précisée

Le juge des référés du Conseil d’État rappelle explicitement tout d’abord que la liberté du culte « présente le caractère d’une liberté fondamentale ». En cela, il ne fait qu’appliquer une jurisprudence constante5, réaffirmée à plusieurs reprises et ce, encore très récemment6.

Mais il va plus loin, et précise utilement cette liberté : « Telle qu’elle est régie par la loi, cette liberté ne se limite pas au droit de tout individu d’exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l’ordre public. Elle comporte également, parmi ses composantes essentielles, le droit de participer collectivement (…) à des cérémonies, en particulier dans les lieux de culte ». En cela, le juge du Palais-Royal semble bien s’opposer, au moins implicitement, à certains propos de Christophe Castaner qui avait affirmé dimanche 3 mai sur RTL que « la prière n’a pas forcément besoin de lieu de rassemblement », s’inscrivant sans doute dans ce que Guillaume Drago appelle une « laïcité de combat », c’est-à-dire celle « qui s’oppose frontalement aux religions, afin de chercher à les cantonner dans la seule sphère privée »7. Le ministre de l’Intérieur, chargé des cultes, semblait en effet avoir oublié en cette période d’« état d’urgence sanitaire » cette composante essentielle du culte : la participation à des rites et cérémonies, autrement que par retransmissions télévisuelles.

Il est vrai qu’il n’existe pas, comme le soulignait le commissaire du gouvernement Jacques Arrighi de Casanova, de « définition incontestable de la notion de culte »8. Mais le Conseil d’État avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette question. Sans même évoquer les fameuses décisions du début du XXe siècle concernant les sonneries des cloches, les processions ou encore les convois funèbres, le Conseil d’État a affirmé que l’exercice d’un culte, au sens des dispositions des articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905, devait être entendu comme « la célébration de cérémonies organisées en vue de l’accomplissement, par des personnes réunies par une même croyance religieuse, de certains rites ou de certaines pratiques »9.

C’est aussi toute une tradition doctrinale qu’il conviendrait de citer à l’appui de cette définition. Mais ce sont surtout les textes eux-mêmes qui vont en ce sens, notamment l’article 9 de la convention européenne des droits de l’Homme, « infiniment plus clair que les sources constitutionnelles internes »10 sur ce point. Son alinéa 1er énonce en effet que le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion « implique (…) la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites »11.

Cette « implication » n’est pas anodine et il convient à ce sujet de noter un élément de bon sens que le gouvernement avait peut-être laissé de côté un peu vite. Affirmer la liberté de religion, qui comprend la liberté du culte, tout en prétendant cantonner cette liberté à une affaire strictement personnelle est un non-sens, du moins en l’état actuel de la science. Guy Carcassonne et Marc Guillaume relevaient très justement l’« immodestie des juristes modernes »12 lorsqu’ils affirment la liberté de conscience. Ce que le droit protège, ce n’est pas la conscience en elle-même, qui lui échappe nécessairement, mais ses expressions, les manifestations qui en découlent.

La jurisprudence administrative a ainsi admis, par exemple, que la liberté de culte avait « également pour composante la libre disposition des biens nécessaires à l’exercice d’un culte »13. En affirmant ici explicitement que la liberté de culte comporte également, parmi ses composantes, « essentielles » qui plus est, « le droit de participer collectivement (…) à des cérémonies », la présente décision vient ainsi enrichir, s’il en était besoin, les implications de la liberté de culte.

B – Une liberté à concilier avec l’ordre public

La liberté du culte ainsi précisée et réaffirmée ne devait pas moins être conciliée avec les impératifs de l’ordre public. Le juge se livre, là encore et sans surprise, à un certain nombre de rappels des plus classiques, tout en en faisant une application relativement libérale.

De manière très générale tout d’abord, la décision rappelle que « dans l’actuelle période d’état d’urgence sanitaire, il appartient aux différentes autorités compétentes de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l’épidémie ». Cependant, « ces mesures, qui peuvent limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent ».

On retrouve ici la jurisprudence constante du juge administratif en matière de police administrative, notamment depuis la célèbre jurisprudence Benjamin de 193314. Mais il est toujours heureux de l’entendre, notamment en période de circonstances exceptionnelles15 et d’état d’urgence sanitaire. Si les autorités compétentes voient leurs pouvoirs élargis afin de maintenir l’ordre public, c’est sous le contrôle du juge qui s’assure que les mesures adoptées sont strictement nécessaires à la sauvegarde de l’ordre public, en l’espèce et dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, la santé publique.

L’article L. 313115 du Code de la santé publique dans sa rédaction issue de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 précitée énonce que « le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la Santé, aux seules fins de garantir la santé publique : (…) / 5° Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l’ouverture, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public », parmi lesquels figurent les lieux de culte. Le même article dispose ensuite que « les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires ».

Ces mesures n’étaient pas en cause, et n’auraient d’ailleurs pu l’être dans ce litige, d’autant plus que le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur avait procédé à une « conciliation équilibrée » entre l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés16.

Ce qui était contesté par les requérants était simplement l’appréciation faite par les pouvoirs publics dans le décret n° 2020548 précité de la nécessité d’interdire toute cérémonie dans les lieux de cultes, à l’exception des cérémonies funéraires limitées à 20 personnes, dans la période de « déconfinement ». Leur argumentation reposait notamment sur le constat que d’autres rassemblements pouvaient avoir lieu, comme dans les transports en commun, les écoles ou les bibliothèques. Autrement dit, ils estimaient que des mesures moins contraignantes pour les libertés seraient possibles.

Pour y répondre, le juge des référés du Conseil d’État se livre donc à une analyse très circonstanciée, comme l’y invitait d’ailleurs sa formation consultative dans son avis relatif à la prorogation de l’état d’urgence sanitaire rendu public le 4 mai17. Refusant, conformément au principe de proportionnalité, de faire de la protection de la santé publique un absolu, le juge relève alors, au terme d’un long raisonnement qu’il serait trop long de rapporter ici, que « les requérants sont fondés à soutenir (…) que l’interdiction générale et absolue imposée par le III de l’article 10 du décret contesté, de tout rassemblement ou réunion dans les établissements de culte, sous la seule réserve des cérémonies funéraires pour lesquels la présence de 20 personnes est admise, présente, en l’état de l’instruction, alors que des mesures d’encadrement moins strictes sont possibles, notamment au regard de la tolérance des rassemblements de moins de 10 personnes dans les lieux publics, un caractère disproportionné au regard de l’objectif de préservation de la santé publique ». Dès lors, cette interdiction constitue, « eu égard au caractère essentiel de cette composante de la liberté de culte, une atteinte grave et manifestement illégale à cette dernière ».

Cette décision, affirmant la violation de la liberté de culte, est-elle pour autant si libérale que cela ? Il est permis d’en douter.

A – L’injonction presque symbolique du Conseil d’État au gouvernement

À l’heure où le gouvernement a tiré les conséquences de cette décision en revenant sur l’interdiction des rassemblements et réunions dans les lieux de culte18, prétendre que l’injonction du juge des référés présente, ou peu s’en faut, un caractère symbolique, peut sembler quelque peu exagéré, surtout quand d’autres auteurs estiment au contraire que le juge a été particulièrement bienveillant avec les requérants19. Il est vrai que ces derniers, contrairement à beaucoup d’autres en cette période, peuvent se targuer d’avoir obtenu du juge des référés une injonction à l’égard du gouvernement à la suite de la violation par celui-ci d’une de leurs libertés fondamentales. Le juge estime en effet que « les requérants sont recevables, en l’absence d’alternative pour sauvegarder la liberté de culte, et fondés à demander à ce qu’il soit enjoint au Premier ministre de modifier, en application de l’article L. 313115 du Code de la santé publique, les dispositions du III de l’article 10 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020, en prenant les mesures strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu applicables en ce début de “déconfinement”, pour encadrer les rassemblements et réunions dans les établissements de culte ».

Il faut à cette occasion remarquer par ailleurs que le juge a fait application de la jurisprudence de 2007, Ville de Lyon20, particulièrement favorable aux requérants en ce qu’elle permet au juge des référés de prononcer, par exception aux dispositions du Code de justice administrative, des mesures qui ne sont pas provisoires, « lorsque aucune mesure de cette nature n’est susceptible de sauvegarder l’exercice effectif de la liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte ».

Néanmoins, un élément essentiel allant en sens contraire doit être relevé : le délai particulièrement long accordé au gouvernement pour modifier les mesures objet du litige. Retenant que le culte présente un risque de contamination élevé, le juge des référés estime qu’il est nécessaire de réglementer les conditions d’accès et de présence dans les établissements de culte. Dès lors et « eu égard à la concertation requise avec les représentants des principaux cultes, il y a lieu de fixer, dans les circonstances de l’espèce, un délai de 8 jours » au gouvernement. Sans rentrer dans des discussions sans fin, il est possible de penser que ce délai est particulièrement long et ce pour au moins deux raisons21. La première : comme le relève la décision elle-même, les représentants de certaines confessions avaient déjà proposé des garanties au gouvernement. Fallait-il dès lors vraiment 8 jours à celui-ci pour adopter les mesures strictement nécessaires pour garantir que l’exercice du culte ne porterait pas atteinte à la santé publique ? L’actualité la plus récente semble indiquer le contraire. En effet, les adaptations nécessaires ont eu lieu en 5 jours, ce qui semble d’ailleurs encore considérablement long lorsque l’on constate que les seuls éléments ajoutés aux prescriptions générales valables pour l’ensemble de la population sont le port du masque pour les personnes de 11 ans et plus, étant même entendu que « l’obligation du port du masque ne fait pas obstacle à ce que celui-ci soit momentanément retiré pour l’accomplissement des rites qui le nécessitent »22. La seconde : ce délai de 8 jours amène à 2 jours près à la date qu’avait finalement évoquée le gouvernement pour la reprise des cultes, envisagée en dernier lieu le 28 mai. Autant dire que la décision du Conseil d’État n’aura pas précipité les choses, ce qui, soit dit en passant, est peut-être sage. Mais sommes-nous encore dans ces « très brefs délais » évoqués par la décision à la suite d’une jurisprudence constante ? Rien n’est moins sûr et le Huron mis en scène jadis par Jean Rivéro n’aurait-il pas pu légitimement s’interroger, à la lecture de la seule décision, sur le décalage entre la théorie et les faibles conséquences pratiques qui auraient pu en découler si le gouvernement n’avait pas agi avec diligence ?

Mais c’est une autre question, plus significative, qu’il faut désormais se poser dans la mesure où la liberté du culte semble encore en partie « confinée ».

B – Une liberté des cultes toujours partiellement « confinée » ?

Si l’on suit le raisonnement du juge, une distinction importante doit être relevée : celle qui existe entre la liberté de culte « dans les établissements de culte » (consid. 25 à 36) et celle qui peut exister « dans les autres lieux » (consid. 37 à 41). Tous les éléments évoqués précédemment ne concernaient, dans leur application pratique, que la liberté de culte pratiquée « dans les établissements de culte ». Certes, le considérant 11 énonçait que la liberté de culte comportait le droit de participer à des cérémonies « en particulier dans les lieux de culte » et non pas : seulement dans les lieux de culte.

Mais, dans l’organisation même de l’ordonnance, le juge semble ainsi établir, au moins en pratique, une « hiérarchie interne »23 dans la liberté de culte, de sorte que « la liberté de culte est ainsi mieux protégée quand elle s’épanouit dans les lieux clos des édifices cultuels qu’à l’extérieur »24. Au-delà des analyses que l’on peut porter sur ces éléments, c’est aussi la brièveté des développements que le juge y consacre qui peut poser question. Certes, un seul requérant soulevait la question de savoir si, à défaut de pouvoir pratiquer le culte dans les établissements de culte, il était possible de le faire, sous certaines conditions éventuellement, en plein air. Sans doute les requérants s’inspiraient-ils, au moins implicitement, de Maurice Hauriou qui estimait que « la liberté des cultes n’est pas seulement la liberté des cérémonies accomplies à l’intérieur du temple » mais qu’« elle contient implicitement la liberté des manifestations extérieures accomplies hors du temple »25.

Or le juge relève, dans le cas d’espèce, que l’association requérante n’apporte aucun élément de nature à établir que l’interdiction de tout rassemblement, y compris cultuel, dans des espaces publics à l’air libre ne relevant pas des lieux de culte constituerait une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Quant aux cérémonies qui pourraient avoir lieu dans des espaces privés à l’air libre, le juge estime que le régime applicable à ces espaces, lorsqu’ils sont utilisés à des fins religieuses, est « incertain », plusieurs textes devant être combinés de manière délicate. Malgré l’incertitude, qui ne constitue pas en soi un obstacle, pourquoi le juge n’a-t-il pas en la matière ordonné au Premier ministre, comme l’y invitait ce requérant, de prendre « toutes mesures propres à permettre l’organisation de manifestations religieuses, dans des conditions de sécurité sanitaire proportionnées, à l’intérieur des édifices cultuels, d’une part, dans les espaces publics et privés à l’air libre, d’autre part » ? A minima, n’aurait-ce pas été l’occasion de faire application de la jurisprudence, remarquée, Fédération française des usagers de la bicyclette26et d’enjoindre au gouvernement de préciser le droit applicable en la matière ? Chose curieuse, la décision évoque « cette incertitude, à laquelle il appartient au Premier ministre de remédier », mais ne va pas au-delà. L’interprétation de la décision sur ce dernier point n’est pas des plus faciles et la situation n’était effectivement pas exactement la même que dans l’ordonnance du 30 avril.

Il ne s’agit donc pas, à propos du culte hors des établissements de culte, de faire de la divination, mais de soulever une question importante qui pourrait peut-être se poser à l’avenir27, surtout si l’hypothèse du « reconfinement », total ou seulement partiel, devait avoir lieu.