A – Question relative à la conformité des dispositions du paragraphe III de l’article L. 442-6 relatives à l’amende civile

La chambre commerciale a, le 18 février 20161, saisi le Conseil constitutionnel, d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par la société ITM Alimentaire International SAS sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du paragraphe III de l’article L. 442-6 du Code de commerce qui permet au ministère public, au ministre chargé de l’Économie et au président de l’Autorité de la concurrence de demander le prononcé d’une amende civile visant à sanctionner les pratiques restrictives de concurrence énumérées par le texte.

Selon la société requérante, il résulte de ces dispositions qu’une personne morale bénéficiaire d’une fusion absorption peut se voir infliger une amende civile à raison de pratiques restrictives de concurrence imputables à une autre personne morale disparue dans le cadre de cette fusion absorption. Il en résulterait une méconnaissance du principe de personnalité des peines selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait.

À l’appui de ce grief, elle faisait valoir que la jurisprudence de la Cour de cassation repose sur le fait que la répression des pratiques restrictives de concurrence vise des entreprises, et qu’il est donc possible de sanctionner la personne morale à laquelle l’exploitation de l’entreprise est transmise. Or les textes relatifs à la répression des pratiques restrictives de concurrence font expressément référence à l’« auteur » des pratiques, et la logique de la Cour de cassation pour la répression des ententes et des abus de position dominante ne saurait être dupliquée pour la répression des pratiques restrictives.

Pour le Conseil constitutionnel, les dispositions en cause ne méconnaissent pas le principe de personnalité des peines.

Dans une motivation de principe, il observe que « appliqué en dehors du droit pénal, le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait peut faire l’objet d’adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et par l’objet qu’elle poursuit et qu’elles sont proportionnées à cet objet » (pt 6).

En ce qui concerne, en premier lieu, l’amende civile instituée par les dispositions contestées, qui sanctionne les pratiques restrictives de concurrence, le Conseil relève qu’elle a la nature d’une sanction pécuniaire (pt 7).

S’agissant de l’objet que poursuit la disposition en cause, il observe qu’en définissant au paragraphe I de l’article L. 442-6 du Code de commerce, « l’auteur » passible de ces sanctions pécuniaires comme étant « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers », le législateur se réfère à des activités économiques, quelles que soient les formes juridiques sous lesquelles elles s’exercent (pt 8).

Ne peut donc être retenu l’argument de la société requérante, selon lequel le législateur aurait distingué la répression des pratiques restrictives, qui viserait des « auteurs », de la répression des ententes et abus de position dominante, laquelle viserait des « entreprises ». Une telle distinction dans la répression en matière de concurrence revêt un caractère artificiel.

Le Conseil a par ailleurs constaté que « les amendes civiles prévues par les dispositions du paragraphe III de l’article L. 442-6 ont pour objectif, pour préserver l’ordre public économique, de sanctionner les pratiques restrictives de concurrence qui sont commises dans l’exercice des activités économiques mentionnées par le paragraphe I de cet article » (pt 8). Dès lors, il est cohérent avec l’objectif poursuivi par cette répression que soit apporté un tempérament de cette nature au principe de personnalité des peines. Le Conseil relève à cet égard que « l’absorption de la société auteur de ces pratiques par une autre société ne met pas fin à ces activités, qui se poursuivent au sein de la société absorbante » (pt 8). Il pose cependant une limite au tempérament apporté au principe de personnalité des peines en précisant que seule une personne bénéficiaire de la transmission du patrimoine d’une société dissoute sans liquidation est susceptible d’encourir l’amende prévue par les dispositions contestées (pt 9)2.

B – Question mettant en cause l’absence de voie de recours immédiate et autonome contre les mesures d’enquête simple

À l’occasion du pourvoi formé par la société Brenntag contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 septembre 2015 dans le cadre de l’affaire des commodités chimiques, la Cour de cassation a décidé de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions suivantes : faute de prévoir une voie de recours immédiate et autonome contre les mesures d’enquête simple adoptées sur le fondement de l’article L. 450-3 du Code de commerce, les articles L. 450-3 et L. 464-8 sont-ils : (i) contraires au droit à un recours juridictionnel effectif, consacré à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ? (ii) contraires aux droits de la défense et au droit au procès équitable, consacrés à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ? (iii) contraires au droit de ne pas s’auto-incriminer, consacré à l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ? (iv) contraires au droit à la protection du domicile privé, au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances, consacrés aux articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 au profit des opérateurs économiques professionnels, qu’ils exercent en tant que personne morale ou en tant que personne physique ? (v) entachés d’incompétence, au regard de l’article 34 de la Constitution3?

Dans la décision qu’il a rendue le 8 juillet 2016, le Conseil constitutionnel répond par la négative à l’ensemble des questions. Il déclare en effet conforme à la Constitution les dispositions contestées. Ainsi, n’est pas méconnu le droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction garanti par l’article 16 de la Déclaration de 1789.

Selon le Conseil constitutionnel, les demandes de communication d’informations et de documents formulées sur le fondement du quatrième alinéa de l’article L. 450-3 du Code de commerce ne sont pas en elles-mêmes des actes susceptibles de faire grief. En effet, si les dispositions contestées imposent de remettre aux agents habilités les documents dont ces derniers sollicitent la communication, elles ne leur confèrent ni un pouvoir d’exécution forcée pour obtenir la remise de ces documents, ni un pouvoir général d’audition ou un pouvoir de perquisition. Il en résulte que seuls les documents volontairement communiqués peuvent être saisis. La circonstance que le refus de communication des informations ou documents demandés puisse être à l’origine d’une injonction sous astreinte prononcée par l’Autorité de la concurrence, d’une amende administrative prononcée par cette autorité ou d’une sanction pénale ne confère pas une portée différente aux pouvoirs dévolus aux agents habilités par les dispositions contestées (pt 7).

Et d’ajouter que si une procédure est engagée contre une entreprise à la suite d’une enquête administrative pour pratique anticoncurrentielle ou si une astreinte ou une sanction est prononcée à l’encontre d’une entreprise, la légalité des demandes d’informations peut être contestée par voie d’exception. En outre, en cas d’illégalité de ces mesures, même en l’absence de décision faisant grief, le préjudice peut être réparé par le biais d’un recours indemnitaire4.

A – Contentieux de l’autorisation des opérations de visite et de saisie

Dans son pourvoi n° 14-85324 contre l’ordonnance n° 379 du premier président de la cour d’appel de Rennes, en date du 2 juillet 2014, qui a confirmé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la DGCCRF à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles, la société Compagnie armoricaine de transports a fait valoir que le juge n’a pas vérifié que le ministre chargé de l’Économie avait, conformément aux exigences des articles L. 450-5 et D. 450-3 du Code de commerce, informé le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, avant leur déclenchement, des investigations qu’il souhaitait voir mener, et dès lors, n’a pas procédé au contrôle qui lui incombait aux termes des dispositions de l’article L. 450-4, alinéa 2 du Code de commerce.

Le moyen est rejeté au motif que la demanderesse est sans qualité pour invoquer l’absence d’information du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence par le ministre chargé de l’Économie, prévue par l’article 450-5 du Code de commerce, dès lors que cette disposition constitue une mesure d’administration dont l’éventuelle méconnaissance ne lui fait pas grief.

Par un deuxième moyen, la demanderesse reprochait par ailleurs à l’ordonnance attaquée de n’avoir pas mentionné la faculté pour la personne visée de saisir le juge des libertés et de la détention de tout incident au cours des opérations effectuées chez elle.

La chambre criminelle le rejette également en énonçant qu’aucune disposition de l’article L. 450-4 du Code de commerce ne prévoit que les occupants des lieux doivent recevoir une information sur la possibilité de recourir au juge des libertés et de la détention ayant autorisé les opérations de visite et saisie aux fins qu’il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours, la faculté de contester cette décision devant le premier président de la cour d’appel leur garantissant un recours juridictionnel effectif5.

B – Contentieux du déroulement des opérations de visite et de saisie

A – Documents couverts par le secret des affaires

À l’origine de cette affaire, la société E-Kanopi, qui exploitait plusieurs sites internet pour lesquels elle avait souscrit un compte AdWords auprès de la société Google et qui éditait, également, les sites « iadah » pour lesquels elle avait ouvert un compte AdSense, a saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le groupe Google dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, en soutenant que les coupures brutales de ses comptes AdWords et AdSense par la société Google, en mai et juin 2010, présentaient un caractère discriminatoire et constituaient des pratiques d’abus de position dominante ayant pour effet l’éviction des entreprises concurrentes de la société Google. Le 21 décembre 2012, le rapporteur général de l’Autorité a donné acte à la société Google de sa demande de protection de documents au titre du secret des affaires et dit que seuls la version non confidentielle et le résumé des documents visés seraient communiqués aux autres parties à la procédure. Par décision du 28 février 2013, l’Autorité a rejeté la saisine de la société E-Kanopi, sur le fondement de l’article L. 462-8 du Code de commerce, faute d’être étayée d’éléments suffisamment probants. Enfin, par deux arrêts du 24 juin 2014, la cour d’appel de Paris a rejeté les recours formés par la société E-Kanopi contre chacune de ces décisions.

La chambre commerciale rejette les pourvois introduits contre ces arrêts de la cour d’appel. Ce faisant, elle approuve notamment l’arrêt des juges du fond en ce qu’ils ont jugé irrecevable le recours d’E-Kanopi contre la décision du rapporteur général de l’Autorité accordant la protection du secret des affaires.

Elle énonce à cet égard que le droit des parties de prendre connaissance des pièces remises à l’Autorité n’est pas un droit absolu et illimité et doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection du secret de leurs affaires.

Et de préciser que ni le droit à un recours effectif ni le principe de la contradiction n’impliquent que la partie saisissante, qui n’a pas de droits de la défense à préserver dans le cadre de la procédure ouverte par l’Autorité sur sa saisine, laquelle en outre n’a pas pour objet la défense de ses intérêts privés, puisse obtenir la communication de documents couverts par le secret des affaires concernant la personne qu’elle a mise en cause, ni qu’elle puisse contester la décision de protection du secret des affaires prise à ce titre.

La Cour de cassation approuve également la cour d’appel de Paris d’avoir rappelé qu’il résulte des dispositions des articles L. 463-4 et R. 463-15 du Code de commerce qu’indépendamment de la faculté pour le rapporteur de demander le déclassement de pièces faisant l’objet d’une protection au titre du secret des affaires, s’il considère que ces pièces sont nécessaires à l’exercice des droits de la défense d’une ou plusieurs parties ou que celles-ci doivent en prendre connaissance pour les besoins du débat devant l’Autorité, seule une partie mise en cause peut demander la communication ou la consultation de la version confidentielle d’une pièce qu’elle estime nécessaire à l’exercice de ses droits. C’est donc à bon droit que les juges du fond ont retenu que la société E-Kanopi, partie saisissante, ne dispose pas d’une telle faculté et qu’elle n’est pas recevable à exercer un recours contre la décision accordant la protection du secret des affaires à l’égard de pièces concernant la personne qu’elle a mise en cause dans sa saisine.

Ajoutons pour ne plus y revenir que le même arrêt de la chambre commerciale rappelle qu’aucune disposition n’impose que le rapport oral du rapporteur et celui du rapporteur général aient préalablement revêtu une forme écrite et aient été communiqués aux parties. Dès lors, ayant constaté que la société E-Kanopi avait été mise en mesure de répliquer aux observations orales du rapporteur, la cour d’appel a, à bon droit, retenu que cette société n’était pas fondée à invoquer la violation du principe de la contradiction résultant de ce que les observations orales du rapporteur s’appuyaient sur un document écrit dont elle n’avait pas eu connaissance10.

B – Communication au plaignant d’un procès-verbal et d’un rapport d’enquête

Le Conseil d’État rejette le pourvoi contre un jugement du tribunal administratif de Paris qui a notamment enjoint à la DGCCRF de communiquer à un plaignant les documents recueillis dans le cadre d’une enquête de concurrence.

À l’origine de cette affaire, la DGCCRF a enregistré une plainte de la SARL Alter Nego, contre la société Euronext, pour pratiques discriminatoires et abus de position dominante. À l’issue de l’enquête, le directeur du cabinet du ministre de l’Économie a répondu que « au vu des éléments recueillis lors des investigations menées par les services du ministère, les pratiques d’Euronext ne semblent pas contrevenir aux dispositions du droit de la concurrence. Par conséquent, la DGCCRF n’entend pas poursuivre les investigations à ce titre ». Par un jugement du 10 décembre 2013, le tribunal administratif de Paris a, à la demande de la SARL Alter Nego, annulé la décision implicite de refus de communication de documents que l’Administration avait opposée à la société et enjoint au ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie de communiquer à la SARL Alter Nego le rapport ou le procès-verbal faisant ressortir les conclusions de l’enquête.

Pour rejeter le pourvoi contre ce jugement, le Conseil d’État rappelle d’abord que, aux termes des dispositions de la loi de 1978 : (i) « sont considérés comme documents administratifs, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission ; (ii) constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux ; (iii) ces documents doivent être communiqués aux personnes qui en font la demande ».

Il observe ensuite qu’en se bornant à soutenir, d’une part, que les seules pièces existantes dans le dossier, qui sont déjà en la possession de la SARL Alter Nego, seraient la plainte et les documents transmis par Euronext et, d’autre part, que la DGCCRF n’a produit ni rapport d’enquête, ni procès-verbal de recueil de déclarations, et pas davantage de procès-verbal d’analyse et de synthèse des documents reçus, le ministre ne fournit aucun élément ni explication permettant d’apprécier comment l’Administration a forgé sa position, ni à l’issue de quel processus interne et sur quels fondements elle a décidé l’arrêt des investigations relatives aux pratiques d’Euronext. Dans ces conditions, conclut le Conseil d’État, c’est sans entacher son jugement ni de dénaturation des pièces du dossier et ni d’erreur de droit au regard de la loi du 17 juillet 1978, que le tribunal administratif a estimé que l’inexistence des documents sollicités ne pouvait être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme établie.

Le Conseil ajoute que le tribunal administratif, pour estimer que des documents, parmi ceux dont la communication était sollicitée, avaient été établis au cours de l’enquête réalisée par la DGCCRF et pour en déduire, contrairement à ce que soutenait le ministre en défense, qu’ils existaient, a pu, sans commettre d’erreur de droit, se fonder, parmi d’autres circonstances, sur les dispositions de l’article L. 450-2 du Code de commerce qui prévoient que les enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux, et, le cas échéant, de rapports11.