Vers une notion de « loyer public d’intérêt général », ou la rencontre entre intérêts convergents dans la gestion locative du domaine privé

Publié le 05/01/2022 - mis à jour le 05/01/2022 à 10H35
Loyer, immobilier
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La patrimonialisation des propriétés publiques ne semble plus guère pouvoir être contestée tant la logique gestionnaire qui en découle innerve l’utilisation de ces biens. Cela étant, l’appartenance publique n’est pas sans effets et colore leur régime juridique, que l’on s’intéresse au domaine public ou, plus rarement, au domaine privé. À cet égard, le Conseil d’État a pris soin de rappeler par une décision en date du 28 septembre 2021 que le domaine privé ne saurait être loué à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé pour un loyer inférieur à sa valeur locative de référence, sauf exceptions d’intérêt général et moyennant des contreparties suffisantes. Toute la difficulté est alors, pour les collectivités propriétaires, de procéder légalement à un arbitrage habile entre l’infliction d’un juste prix – de marché – et la tentation de proposer une occupation de leurs biens pour un prix juste, seul à même parfois de maintenir certains services aux publics dans les territoires.

La conception dominante du patrimoine repose sur les écrits d’Aubry et Rau à la fin du XIXe  et au début XXe siècle en référence à « l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit. L’idée de patrimoine se déduit directement de celle de la personnalité ». L’on peut comprendre que les administrativistes aient alors pu avoir quelques réticences à consacrer l’existence d’un patrimoine public à l’heure où même la propriété publique et la personnalité morale de droit public faisaient débat. Malgré tout, le domaine – notion généralement préférée – reste représentatif d’une masse de biens faisant l’objet d’un droit de propriété rattaché à une personnalité publique1 dont la gestion renvoie à des questions de mise en valeur et de conservation physique et juridique2. Xavier Bezançon démontre à cet égard qu’au cours de l’affermissement du droit administratif et notamment à compter de la Révolution, les collectivités deviennent véritablement gestionnaires de leur « patrimoine public »3 dans un contexte où les principes des libertés d’entreprendre et du commerce et de l’industrie conduisent à éluder l’action économique publique. Nonobstant, ainsi qu’en atteste sa thèse, la mise en valeur des domaines4 n’est pas une réalité nouvelle bien que conceptuellement la vision patrimoniale peine à émerger. Le concept de patrimoine semblait incompatible avec la propriété publique5 de sorte qu’il a pu être allégué que « l’intervention de l’Administration dans des opérations particulières est le propre des pays peu avancés »6.

C’est néanmoins avec l’affermissement de la thèse propriétariste que la doctrine prend acte de la patrimonialisation des propriétés publiques et de la logique gestionnaire que cette vision suppose. Il est alors possible de signaler que, dès 1900, le doyen Hauriou évoque une notion de « propriété administrative parfaitement compatible avec leur destination »7. De même, il convient de souligner l’intitulé de la quatrième partie du manuel de Jean Rivero paru en 1960 dédiée aux « moyens matériels de l’action administrative : les patrimoines administratifs » et de relever dans ses écrits que, d’une part, il n’existe pas de biens insusceptibles de propriété et que, d’autre part, la gestion du domaine répond forcément de préoccupations économiques et patrimoniales8. Cette conception est aujourd’hui suffisamment majoritaire en doctrine et confirmée par les objectifs fixés aux personnes publiques en matière de gestion publique pour y revenir. Rappelons simplement que, formellement, le passage d’un Code du domaine à un Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) en 20069 parachève un changement de paradigme qui s’étend sur un siècle. Une logique purement comptable ou encore statique des propriétés publiques ne saurait désormais prévaloir mais doit laisser place à une appréhension globale en termes de valeur et d’utilité10. Pour autant, les notions même de propriété publique11 ou de bien public12 supposent une affectation qui oriente leur gestion autant qu’elle colore leur régime juridique.

Plus précisément, différentes notions doivent être mises en balance lorsqu’il s’agit de l’action immobilière publique. Effectivement, si les domaines constituent de véritables moyens d’action pour les collectivités publiques, une décision pour le moins laconique du Conseil d’État en date du 28 septembre 202113 rappelle que les personnes publiques ne disposent pas sur leur domaine privé d’une latitude équivalente à celle dont bénéficient les bailleurs privés. Le juge administratif a en effet pris la peine de souligner qu’« une personne publique ne peut légalement louer un bien à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé pour un loyer inférieur à la valeur locative de ce bien, sauf si cette location est justifiée par des motifs d’intérêt général et comporte des contreparties suffisantes ». Il a également précisé, dans le cadre des actions en faveur de l’installation des professionnels de santé, le rôle de l’Agence régionale de santé pour déterminer les zones caractéristiques d’une offre insuffisante de soins pour une profession donnée, ce classement emportant avec lui le motif d’intérêt général motivant la location du bien pour un loyer inférieur à sa valeur locative.

De la sorte, le Conseil d’État confirme d’abord l’étendue du principe d’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités pour ensuite encadrer les aménagements possibles à l’infliction de loyers établis aux prix du marché. Cette affaire rappelle que si les biens du domaine privé constituent une sorte d’« antichambre du domaine public »14, ils composent le patrimoine public. Dès lors, leur gestion reste inévitablement sous la dépendance de leur nature juridique et obéit à un principe général de détermination d’un juste prix (I). Nonobstant, la mobilisation de l’intérêt général et de toute sa flexibilité permet aux collectivités publiques propriétaires d’actionner ce levier patrimonial moyennant la fixation d’un prix juste (II).

I – La location du domaine privé et le principe de détermination d’un juste prix

Ainsi que l’expose Jean Rivero en 1960, une vision dynamique de la propriété publique témoigne de ce que les biens publics concourent à l’action publique. L’auteur explique d’ailleurs que, concernant les « biens, meubles et surtout immeubles, si les procédés et les règles du droit privé s’appliquent parfois à leur acquisition, à leur régime et à leur aménagement, c’est pour l’essentiel, le droit administratif qui les régit »15. En dépit des dynamiques de valorisation des propriétés publiques et des procédés de fluidification de leur gestion16, une dose irréductible de droit administratif vient matérialiser l’exigence de protection des richesses publiques au sens large. C’est ainsi que dans son arrêt précité du 28 septembre 2021, le Conseil d’État confirme cette conception dans le cadre de la gestion locative du domaine privé, lui étendant la notion d’incessibilité à vil prix et, plus généralement l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités (A). Survient alors la question de l’appréciation de la libéralité dans le bail et, plus exactement, du référentiel (B).

A – La confirmation de l’application de l’interdiction de faire des libéralités à la location du domaine privé

Certes, en vertu de l’article L. 2221-1 du CGPPP, le domaine privé des personnes publiques peut être géré « librement » par référence au second alinéa de l’article 537 du Code civil. Un tel renvoi au droit privé doit toutefois être nuancé puisque, suivant les termes de ce dernier article, « les biens qui n’appartiennent pas à des particuliers sont administrés et ne peuvent être aliénés que dans les formes et suivant les règles qui leur sont particulières ». En somme, cette potentielle liberté, cette présomption d’agir comme un propriétaire privé17, s’exerce selon les règles qui sont applicables aux personnes publiques. Or la qualité du propriétaire n’est pas anodine, de sorte qu’une partie du régime protecteur des propriétés publique grève la gestion du domaine privé18. Jean-Bernard Auby estime d’ailleurs à juste titre qu’entre domaine public et domaine privé des personnes publiques, il existe finalement une différence de degré plus que de nature19. En revanche, en droit administratif, si la propriété se rattache à la domanialité publique, comme le démontre Philippe Yolka, elle ne saurait s’y résumer20.

Toujours est-il que c’est d’abord un régime de protection des biens publics avec son principe général du droit d’insaisissabilité21 – désormais à valeur législative22 – qui gouverne pour partie la gestion des domaines. L’une des conséquences étant, par exemple, qu’une propriété publique ne pourrait être hypothéquée23 puisque les créanciers des propriétaires publics ne peuvent actionner des voies d’exécution directes telles que la saisie24. Ce principe doit cependant être relativisé face à « la multiplication des sûretés sur des biens insaisissables »25 et à l’aune de la faculté – supprimée du corpus législatif en 198226 et ressuscitée sous forme prétorienne en 200527 – de l’État à procéder (en dernier recours) à la vente forcée des biens des collectivités publiques après mise en demeure vaine du préfet saisi par un créancier. Cette faculté est mobilisable pour le créancier insatisfait qui bénéficie sur la personne publique d’une créance établie par décision juridictionnelle passée en force de chose jugée pour l’exécution de laquelle la collectivité ne dispose pas des ressources budgétaires suffisantes.

Nonobstant, c’est surtout le principe d’incessibilité à vil prix des patrimoines publics au bénéfice de personnes poursuivant des fins d’intérêt privé28 (jurisprudence dite Fougerolles) et ses fondements tenant en l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités29 et au principe d’égalité devant les charges publiques qui nous intéressent ici. Consacrée par le Conseil constitutionnel dans sa célèbre décision Privatisation de 198630, la mise en œuvre de ce principe marque un tournant conceptuel qui participe d’un « mouvement de patrimonialisation des biens publics, offrant un fondement constitutionnel à leur valorisation économique »31. En effet, au fil des jurisprudences, le rayonnement du principe d’incessibilité à vil prix s’est étendu aux échanges32 réalisés au bénéfice de personnes privées33 ainsi qu’aux locations. Si, ainsi que le souligne le rapporteur public Laurent Cytermann dans ses conclusions sous l’arrêt n° 431625 du 28 septembre 2021, le Conseil d’État n’« avait jamais eu l’occasion » de se prononcer sur l’application expresse de la solution Fougerolles (sur laquelle nous reviendrons) à la location, la réalité n’est pas tout à fait celle-ci puisque l’esprit de cette jurisprudence était transposé dès 1998. Dès son arrêt du 6 avril 1988, le Conseil d’État pose le principe suivant lequel le loyer versé à un propriétaire public doit être établi « conformément aux conditions du marché applicables » à un tel bail et que dans ce cas, l’insuffisance de la redevance exigée au titre du bail emphytéotique « ne trouve pas de contreparties suffisantes (…) que des retombées économiques et financières, caractérisées notamment par la création d’un certain nombre d’emplois, auraient résulté de la réalisation du projet »34. L’arrêt du 28 septembre 2021 constitue ainsi davantage une conformation en la forme et une confirmation sur le fond d’une politique jurisprudentielle de l’équilibre pour le moins séculaire.

Si le principe d’onérosité de l’occupation ou de l’utilisation du domaine public est aujourd’hui prévu expressément par l’article L. 2125-1 du CGPPP, c’est davantage en vertu d’un principe général que celle du domaine privé se justifie. D’ailleurs, le Conseil constitutionnel énonce que le principe d’égalité devant les charges publiques et l’article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen « font obstacle à ce que des biens faisant partie du patrimoine de personnes publiques puissent être (…) durablement grevés de droit au profit de personnes poursuivant des fins d’intérêt privé sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine »35. Les exigences d’une bonne gestion des deniers publics se prolongent ainsi dans la gestion des propriétés publiques sur lesquelles leurs propriétaires ne disposent résolument pas d’une liberté aussi étendue que celle dont bénéficient les propriétaires privés36. Mais, s’il est admis que les cession et location à vils prix sont – sauf exception – défendues au profit de personnes poursuivant des intérêts privés, la question du référentiel se pose nécessairement.

B – L’appréciation de la libéralité dans le bail, ou la difficile détermination du référentiel

La mise en œuvre de la prohibition des cession et location des propriétés publiques à vil prix suppose de déterminer à quel niveau le prix est vil. Pour la vente, la jurisprudence est prolixe. Par exemple, le tribunal administratif de Limoges, par une décision du 24 novembre 201137, estime que la valeur de l’abattoir objet de la vente prend en compte celle du foncier mais également l’état financier de l’exploitation, les travaux à y réaliser et l’engagement de l’acheteur d’y maintenir les emplois. De même, il ressort de la jurisprudence qu’un terrain manifestement invendable peut être bradé38. Les calculs préalables à l’acte de cession d’une propriété publique, auxquels s’ajoute la garantie de l’avis préalable du directeur des finances publiques dans certains cas39, traduisent incontestablement la prise de conscience de la valeur des patrimoines publics. Une gestion déconnectée des réalités économiques ne saurait prévaloir.

En ce qui concerne la location, l’établissement du montant du loyer procède d’une appréciation in concreto établie à l’aune de la valeur locative d’un bien comparable sur le marché. Cette méthodologie, qui n’est pas sans rappeler la logique européenne d’analyse du marché pertinent quand il s’agit de caractériser un comportement anticoncurrentiel, est exposée aux articles L. 1511-3 et R. 1511-4 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) concernant spécifiquement les aides à l’immobilier d’entreprise. Pouvant prendre notamment la forme de rabais sur le montant de location ou de vente, ces aides sont évaluées par référence à la valeur vénale des biens, celle-ci pouvant être établie, selon la réglementation, par le directeur départemental ou régional des finances publiques ou par « un expert choisi parmi les personnes présentant toutes les garanties d’indépendance, jouissant d’une parfaite honorabilité et possédant la compétence nécessaire en matière d’évaluation de terrains ou de bâtiments en raison de leur formation ou de l’expérience acquise dans l’exercice de leur profession ainsi qu’une connaissance du marché local »40.

La logique de valorisation des propriétés publiques innerve l’ensemble des dispositifs jurisprudentiels et réglementaires relatifs à leur gestion. Toutefois, l’application des exigences qui en découlent suppose une compilation et une computation de données multiples en vue de déterminer le juste loyer d’un bien public. D’ailleurs, dans l’affaire évoquée ci-avant, la cour administrative d’appel de Bordeaux prend en compte deux données pour statuer sur le caractère moindre par rapport au prix du marché du montant du loyer (450 € mensuels avec une exonération les six premiers mois) : d’une part, le juge se réfère au coût moyen par mètre carré des loyers versés par des professionnels exerçant la même spécialité (kinésithérapeute) puis celui appliqué aux autres professionnels de santé de la commune. D’autre part, le juge d’appel a intégré à son calcul la rénovation réalisée par le propriétaire public. Sur cette base, le juge estime que le loyer est nettement inférieur au prix du marché dans la commune, en rappelant que la régularité d’une telle opération dépend de la justification par des motifs d’intérêt général et de contreparties suffisantes, conditions ici non satisfaites. Le juge d’appel conclut en l’existence d’une aide injustifiée41. Saisi en cassation, le Conseil d’État, dans son arrêt en date du 28 septembre 202142, prend d’abord soin de poser solennellement le principe suivant lequel « une personne publique ne peut légalement louer un bien à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé pour un loyer inférieur à la valeur locative de ce bien ». Parachevant la transposition de la jurisprudence Fougerolles à la location, le juge de cassation confirme aussi le mode de calcul du loyer de référence. Incontestablement, cette méthode a le mérite de la simplicité puisqu’il s’agit de mettre en balance d’un côté le prix des locations au mètre carré moyen pour des professionnels de santé dans la commune, le coût des travaux de rénovation supportés par le bailleur avec, de l’autre, le montant du loyer pratiqué. Simple mais… simpliste ? Sachant que certaines communes et intercommunalités – bien éloignées du Palais Royal certes – ne disposent désormais plus de professionnels de santé installés dans le parc privé, quid du référentiel pertinent ? Idem lorsque les bailleurs publics voisins proposent des loyers à zéro euro ? Se pose encore la question de la marge bénéficiaire nécessairement incorporée au loyer ou encore les amortissements desdits travaux de rénovation.

Le principe est clair, l’application concrète l’est moins. L’ensemble de ces éléments participe en revanche d’une bonne gestion des comptes et deniers publics à laquelle les juges des comptes veillent. Précisément, en ce qui concerne les collectivités territoriales, il est prévu à l’article L. 211-3 du Code des juridictions financières, que « par ses contrôles, la chambre régionale des comptes contrôle les comptes et procède à un examen de la gestion [sachant que] l’opportunité de ces objectifs ne peut faire l’objet d’observations »43. Et, au vu du nombre de rapports faisant état d’irrégularités dans l’utilisation des biens, l’exercice n’est pas neutre. Exécuter juridiquement la volonté politique d’établir un prix juste en substitution du juste prix constitue dès lors un exercice périlleux traduisant la rencontre – parfois malheureuse – entre le souhait des élus de préserver leur territoire et des cadres juridique et comptable imposés.

II – La location du domaine privé et la volonté de déterminer un prix juste

Si la gestion du domaine privé n’est pas considérée comme un service public car le propriétaire public agit alors en tant que tel44, il n’en reste pas moins vrai que la raison d’être de l’action des collectivités publiques est de servir l’intérêt général. Ainsi que le souligne Benoît Plessix, « la propriété publique est indissociable des fins d’utilité publique qu’elle remplit »45. À ce titre, la faculté dont disposent les collectivités dans la modulation des loyers publics représente un levier territorial pour la mise en œuvre des politiques publiques (B), l’intérêt général étant tout à la fois le fondement (A) et le résultat de la définition du prix juste.

A – L’intérêt général et les contreparties, un enjeu de légalité lors de la fixation du loyer public

Comme tout principe, l’interdiction du vil prix concernant les cessions et locations des domaines est assortie d’exceptions et d’atténuations. Concernant la vente, il existe des aménagements à l’alignement sur un prix dit de marché. En ce sens, vendre un bien public à un prix inférieur à sa valeur marchande est possible si par exemple un motif d’intérêt général en termes de développement économique46 ou relatif à l’action sociale47 le justifie. Dans ce cas, des contreparties suffisantes48, qui peuvent consister dans le maintien d’emplois49, l’accroissement de l’activité industrielle dans la commune propriétaire50, la plus-value en termes de sécurité dans la ville51, doivent accompagner la différence entre le prix nominal et la valeur réelle. La nécessité d’asseoir ce type d’aide indirecte sur un motif d’intérêt général accompagné de contreparties suffisantes vient contrecarrer la sanction potentielle pour libéralité. Elle s’applique d’ailleurs également aux subventions52, aux mises à disposition d’équipements53 ou encore à la location de propriétés publiques. Le rapporteur public Laurent Cytermann explique à cet effet que cette exigence permet « d’opérer une mise en balance entre l’ampleur du rabais consenti et l’intensité des engagements du bénéficiaire »54.

En limitant l’exception à l’application d’un loyer correspondant a minima à la valeur locative d’un bien public à destination d’une personne poursuivant des fins d’intérêt privé au cas où « cette location est justifiée par des motifs d’intérêt général et comporte des contreparties suffisantes », le juge ouvre un vaste espace d’interprétation. Outre le flou entourant le caractère suffisant des contreparties, examiné uniquement dans le cas d’un intérêt général certain55, établir l’existence de ce dernier est un préalable nécessaire mais subtil, et cette affaire du 28 septembre 2021 le prouve. De prime abord, la relative dépossession de la collectivité sur cette question – ici représentée par le Centre communal d’action sociale (CCAS) – interpelle. Le juge administratif, en appel comme en cassation, se réfère au zonage prévu à l’article L. 1434-4 du Code de la santé publique, auquel fait référence l’article L. 1511-8 du CGCT relatif aux aides destinées à favoriser l’installation ou le maintien de professionnels de santé. Or ces zones sont définies par le directeur de l’Agence régionale de santé (ARS). Voilà qui relativise à la fois la notion même de clause générale de compétence des communes que celle d’intérêt public local et qui n’est pas sans raviver le souvenir d’une tutelle de l’État sur les collectivités pourtant, en la forme, révolue56. Dès lors que le directeur de l’ARS établit, en application du projet régional de santé57 et à un instant T, que la zone se situe à un niveau de dotation « intermédiaire », aucune carence dans l’offre locale ne saurait être alléguée pour justifier d’un intérêt général local à minorer un loyer public. Outre la dépendance directe de la reconnaissance de l’existence d’un intérêt général local à la décision d’une autorité déconcentrée, la limite de ce type de raisonnement tient en ce que le zonage est établi pour une durée de 3 ans. Si des procédures de révision sont prévues par la réglementation, la pratique concrète prouve que l’ARS est peu disposée à revoir sa copie régulièrement, laissant des collectivités désaffectées parfois du jour au lendemain en carence réelle d’offre(s) de soins sur une copie zonée pourtant satisfaisante58. Les apories d’une gouvernance par zonage ne concernent pas uniquement la santé. Il est possible d’étendre la réflexion aux aides en matière économique. Soulignons simplement que conformément aux articles L. 1511-1 et suivants et à l’article L. 4251-17 du CGCT, les collectivités territoriales doivent incorporer leurs dispositifs dans le schéma régional de développement économique, d’innovation et d’internationalisation et veiller à leur compatibilité. Là encore, indépendamment de la limitation intrinsèque au recours à la notion d’aide d’État, les collectivités sont soumises au respect de zonages qui s’imposent et déterminent par avance toute action en vue de la défense de leur intérêt général territorial59. Parallèlement à la constitution d’un intérêt général dirigé, il faut évoquer aussi de potentiels conflits d’intérêts généraux. Mentionnons seulement que s’il peut être d’intérêt général d’octroyer un avantage économique à une entreprise privée60, cette intervention doit être conciliée avec l’intérêt général de préserver une concurrence libre et non faussée61.

Enfin, se pose la question éternelle de l’attractivité de la notion de service public lorsque l’on aborde l’intérêt général. Or en la matière, s’il est des services publics de santé, la santé n’est pas un service public. C’est ainsi que le service public de la santé est circonscrit par le Code de la santé publique à la permanence des soins, les soins palliatifs, les urgences et l’enseignement de la médecine. De plus, le Conseil d’État a pu juger que « le législateur a entendu faire de l’organisation et du contrôle de l’exercice de la profession médicale un service public ; que si le conseil supérieur de l’ordre des médecins ne constitue pas un service public, il concourt au fonctionnement dudit service »62. Finalement, faire dépendre la légalité d’une aide immobilière publique locale à la démonstration de la satisfaction de notions sujettes à caution rend bien compte de l’équilibre précaire entre flexibilité et sécurité dans l’application des normes.

La légalité de l’aide que constitue un faible loyer reste tributaire, d’une part, de l’évaluation in concreto de son quantum et, d’autre part, d’une appréciation plurielle de(s) l’intérêt(s) général(/aux) dans la cause. Et, lorsque l’on s’intéresse uniquement à la personne publique propriétaire et gestionnaire, l’intérêt général défendu embrasse l’ensemble de l’opération : il fonde tout d’abord la légitimité de l’aide constituée par un loyer minoré par rapport au prix du marché et en cela peut se rapprocher de la compétence de la personne publique ; il se retrouve ensuite retranscrit dans les contreparties matérialisant l’objectif d’intérêt général poursuivi.

B – La modulation des loyers publics et la suffisance des contreparties, un levier territorial pluriel pour les politiques publiques

La politique foncière des personnes publiques est souvent éludée, les propriétés ayant été trop longtemps perçues comme des éléments statiques composant un patrimoine. Toutefois, la fixation du prix de l’occupation des propriétés publiques représente un levier territorial. Lorsqu’une zone est qualifiée par exemple de tendue en ce qui concerne l’habitat, d’intervention prioritaire en ce qui concerne l’offre en matière de professionnels de santé ou encore de revitalisation rurale, l’utilisation des propriétés publiques devient inéluctablement l’un des moyens au service des politiques publiques. Mais plusieurs interrogations surviennent encore quand il s’agit de mettre en œuvre juridiquement une décision politique d’aide par l’immobilier.

Si l’on reste dans le domaine de la santé et la volonté de proposer aux professionnels des loyers attractifs, le juge administratif, en se fondant sur le zonage ARS et en usant curieusement de la formule « ne peut légalement » dans son considérant de principe, suggère que formellement s’impose la satisfaction d’un critère objectif. Le zonage ARS et toutes les lacunes qu’il peut contenir viennent alors matérialiser la présence d’un élément flou mais indispensable : l’intérêt général. Or, sans viser l’exhaustivité et si l’on s’en tient à l’action locale, incontestablement l’article L. 1511-8 du CGCT octroie aux collectivités territoriales et leurs groupements la possibilité d’attribuer des aides destinées à favoriser l’installation ou le maintien de professionnels de santé dans les zones définies par le directeur de l’ARSainsi que des aides visant à financer des structures participant à la permanence de soins. Il eut été toutefois possible pour les communes (via son CCAS en cause à l’affaire, dont la compétence est d’ailleurs douteuse ainsi que le relève très justement mais trop rapidement le rapporteur public) de mobiliser l’article L. 2251-3 du CGCT posant la faculté, en cas d’insuffisance de l’initiative privée63, d’accorder des aides visant la « création ou le maintien d’un service nécessaire à la satisfaction des besoins de la population en milieu rural ou dans une commune comprenant un ou plusieurs quartiers prioritaires de la ville (…) ». De même, il convient de citer l’article L. 1511-3 du CGCT qui permet aux EPCI à fiscalité propre et aux communes, dans le respect du schéma régional, de définir un régime et d’attribuer des aides sur leur territoire en matière d’investissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou d’immeubles ayant pour objet la création ou l’extension d’activités économiques.

Si le second dispositif se rattache davantage à la clause de compétence générale des communes et tend vers « un socialisme municipal qui ne dit pas son nom »64, la lecture croisée des deux autres dispositions a le mérite d’exposer un complexe normatif dense constitutif d’autant de potentialités d’actions patrimoniales des communes et des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) aux prises avec la désertification médicale65. Matériellement, persistent néanmoins quelques interrogations relatives à l’éligibilité de certaines activités de santé à l’ensemble de ces trois dispositifs. Par exemple, s’il est douteux que les praticiens relevant des régimes de sécurité sociale puissent être qualifiés d’entreprises (éligibles aux aides économiques prévues à l’article L. 1511-3 du CGCT), qu’en est-il des praticiens de santé non remboursés par la sécurité sociale ? Peuvent-ils alors être assimilés à des « entreprises » par assimilation de la notion européenne sur laquelle s’est établie la réglementation des aides d’État ? Le caractère non lucratif de leur activité n’étant pas vraiment ce qui les caractérise…

En définitive, si, en prenant l’exemple du secteur de la santé, le caractère pluriel des dispositifs66 d’intervention immobilière des collectivités publiques confirme l’enjeu patrimonial public, le pouvoir économique et patrimonial territorial reste retenu par des mécanismes de quasi-tutelle et de zonages – sans compter la question ordinale67 et la potentielle transposition de la jurisprudence Promoimpresa68 à la gestion du domaine privé69. Plus encore, les réalités du terrain démontrent que les équilibres sont précaires et que souvent, l’enjeu profond n’est finalement pas la concurrence entre les bénéficiaires des aides mais la concurrence qui existe entre les territoires. Entre légalité et attractivité du territoire70, le sujet des professionnels de santé en territoires ruraux n’en finit pas d’animer les élus… et les juges.

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. not. D. Delcros, L’unité de la personnalité juridique de l’État, 1976, Paris, LGDJ, p. 282, où l’auteur explique la relation entre la personnalité juridique et un patrimoine.
  • 2.
    X. Bezançon Essai sur les contrats de travaux et de services publics, contribution à l’histoire administrative de la délégation de mission publique, 2001, Paris, LGDJ, p. 258.
  • 3.
    X. Bezançon Essai sur les contrats de travaux et de services publics, contribution à l’histoire administrative de la délégation de mission publique, 2001, Paris, LGDJ, p. 379.
  • 4.
    X. Bezançon Essai sur les contrats de travaux et de services publics, contribution à l’histoire administrative de la délégation de mission publique, 2001, Paris, LGDJ, p. 15.
  • 5.
    En ce sens, B. Plessix, L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, 2003, Paris, Panthéon Assas, p. 413 : L’auteur explique qu’au début XXe siècle s’est diffusé « une conception purement fonctionnelle de la domanialité publique, au point d’ailleurs de faire disparaître cette notion au profit de celle d’affectation, dans laquelle, en définitive, se résumait tout le régime de droit public relatif à la propriété des patrimoines administratifs ».
  • 6.
    D’Harcourt, débat sur la loi du 9 juillet 1835 pour la concession de Paris-Saint-Germain.
  • 7.
    M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 4e éd., 1900, Paris, Larose et Forcel, p. 611.
  • 8.
    J. Rivero, Droit administratif, 1960, Paris, Précis Dalloz, p. 477.
  • 9.
    En ce sens, D. Labetoulle, « Présentation du Code général de la propriété des personnes publiques », JCP A 2006, 1243 ; C. Maugüe et G. Bachelier, « Genèse et présentation du Code général de la propriété des personnes publiques », AJDA 2006, p. 1073 ; P. Yolka, « Naissance d’un code : la réforme du droit des propriétés publiques », JCP A 2006, act. 452 ; H.-G. Hubrecht et F. Melleray, « Le Code général de la propriété des personnes publiques », Dr. adm. 2006, n° 8, étude 15 ; L. Rapp, « Le Code général de la propriété des personnes publiques, Entrée et sortie des biens (la propriété “choisie”) », RFDA 2006, p. 916 ; C. Lavialle, « Remarques sur la définition législative du domaine public », RFDA 2008, p. 491 ; C. Maugüe et G. Bachelier, « Le Code général de la propriété des personnes publiques en 2013 : un long fleuve tranquille ? », RJEP mars 2013, n° 706, étude 5.
  • 10.
    En ce sens, v. J.-P. Orlandini, La dénaturation des critères du domaine public, thèse, soutenue le 27 novembre 2018, Toulouse, UT1 Capitole.
  • 11.
    V. J.-F. Giacuzzo, La gestion des propriétés publiques en droit français, 2014, Paris, LGDJ.
  • 12.
    V. C. Charmard, La distinction des biens publics et des biens privés, Contribution à la définition de la notion de biens publics, 2004, Paris, Dalloz.
  • 13.
    CE, 28 sept. 2021, n° 431625, CCAS de Pauliac : AJDA 2021, p. 1891.
  • 14.
    V. N. Foulquier, Droit administratif des biens, 3e éd., 2015, Paris, LexisNexis, p. 109, n° 247.
  • 15.
    J. Rivero, Droit administratif, 1960, Paris, Précis Dalloz, p. 458.
  • 16.
    V. par ex. la faculté de transférer la gestion seule de biens, de conclure des baux commerciaux et autres occupations domaniales assorties de droits réels ou encore de procéder par voie d’échanges entre personnes publiques.
  • 17.
    V. T. confl., 25 juin 1973, n° 1979, ONF c/ Béraud : AJDA 1974, p. 30, note F. Moderne – T. confl., 24 oct. 1994, n° 02922, Duperray et SCI Les Rochettes : Lebon 1994, p. 606.
  • 18.
    En ce sens, G. Quiot, « Considérations sur une curiosité juridique : l’existence en droit français d’un domaine privé des personnes publiques », in Les métamorphoses du droit, Hommage à Jean-Marie Rainaud, 2009, Paris, L’Harmattan, p. 339.
  • 19.
    J.-M. Auby, Contribution à l’étude du domaine privé de l’administration, 1958, ECDE, p. 35, n° 12 ; v. aussi sur la question, A. de Laubadere, Domanialité publique, propriété administrative et affectation, 1950, LGDJ, p. 25 : « La première [la domanialité publique] désigne le régime juridique et la seconde [la propriété administrative] la nature juridique » ; C. Lemercier, La part du droit administratif dans la gestion du domaine de l’État, thèse, 1988, Paris 2.
  • 20.
    P. Yolka, La propriété publique, Éléments pour une théorie, 1997, Paris, LGDJ, p. 415 et s. : l’auteur propose une vision organique de la propriété publique et une vision fonctionnelle de la domanialité publique.
  • 21.
    V. sur la question P. Yolka, « L’insaisissabilité des biens publics (regards sur un mouvement immobile) », JCP A 2007, 2307 ; Y. Gaudemet, « Retour sur l’insaisissabilité des biens des entreprises publiques », RJEP 2007, p. 285 ; en jurisprudence, v. not., pour une consécration du principe en principe général du droit, Cass. 1re civ., 21 déc. 1987, n° 86-14167, Bureau de recherches géologiques et minières : Bull. civ. I, n° 348 ; CJEG 1988, p. 107, note L. Richer ; JCP G 1989, II 21183, note M. Nicod ; RFDA 1988, p. 771, note B. Pacteau.
  • 22.
    V. CGPPP, art. L. 2311-1 : « Les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 sont insaisissables ».
  • 23.
    En ce sens, v. not. Y. Gaudemet, « Hypothèques et domaines des personnes publiques », D. affaires 1996, p. 33 ; et plus récemment, N. Foulquier et R. Leonetti, « Domaine public et associations syndicales de propriétaires : le calme après la tempête ? », AJDA 2020, p. 1609.
  • 24.
    T. confl., 19 mars 2007, n° 3497, Préfet de la Haute-Vienne : Lebon, p. 593 – CAA Paris, 14 oct. 2008, n° 06PA03339, Fonds de développement des archipels et Sté EMGT : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 277, note G. Eckert.
  • 25.
    P. Yolka, « Sûretés, filles de prudence ? », AJDA 2020, p. 1025 ; v. aussi Y. Gaudemet, « Revenir sur le principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques », JCP G 2007, n° hors-série, cah. 2, p. 32.
  • 26.
    V. en ce sens l’article 46 de la loi du 18 juillet 1837 qui pose le principe initial, abrogé par l’article 21 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982.
  • 27.
    CE, sect., 18 nov. 2005, n° 271898, Sté fermière de Campoloro : AJDA 2006, p. 137, chron. C. Landais et F. Lenica ; Dr. adm. 2006, comm. 33, note C. Guettier ; JCP A 2005, p. 1387, concl. N. Boulouis ; RFDA 2006, p. 341, note P. Bon – solution confirmée par la Cour européenne des droits de l’Homme, estimant que l’État est responsable du paiement de ses dettes et de celles de ses collectivités territoriales : CEDH, 26 sept. 2006, n° 57216/00, Sté de gestion du port de Campoloro et Sté fermière de Campoloro c/ France : D. 2007, p. 545, note C. Hugon ; AJDA 2006, p. 1752.
  • 28.
    CE, sect., 3 nov. 1997, n° 169473, Cne de Fougerolles : Lebon, p. 391 ; AJDA 1997, p. 1010, note L. Richer ; CJEG 1998, p. 16, concl. L. Touvet – CE, 14 oct. 2015, n° 375577, Cne de Chatillon-sur-Seine : Lebon, p. 344 ; AJDA 2016, p. 1125, note N. Foulquier.
  • 29.
    V. CE, sect., 17 mars 1893, Chemin de fer de l’Est c/ Ministre de la Guerre : S. 1894, III, p. 119 – CE, ass., 6 déc. 2002, n° 249153, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ-les-Roses : Lebon, p. 433 – CE, ass., 9 nov. 2016, n° 388806, Sté Fosmax LNG : Lebon, p. 466 ; AJDA 2016, p. 2133 ; AJDA 2016, p. 2368, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; RFDA 2016, p. 1154, concl. G. Pelissier ; RFDA 2017, p. 111, note B. Delaunay ; JCP A 2017, 2065, note N. Chahid-Nouraï et Q. de Kersauson ; BJCP 2017, p. 123, note R. Noguellou – la violation de ce principe constituant le délit de concussion prévu à l’article 432-10 du Code pénal, sanctionné par le juge : Cass. crim., 10 oct. 2012, n° 11-85914 : Bull. crim., n° 214 ; Dr. pén. 2013, comm. 4, note M. Véron.
  • 30.
    Cons. const., 26 juin 1986, n° 86-207 DC, Privatisations : AJDA 1986, p. 575, note J. Rivero ; RDP 1989, p. 399, note L. Favoreu ; sur la question, v. not. P. Yolka, La propriété publique, Éléments pour une théorie, 1997, Paris, LGDJ ; Y. Gaudemet, « Constitution et biens publics », N3C 2012, n° 45, p. 65 ; E. Langelier, « Existe-t-il un statut constitutionnel du droit administratif des biens ? », RDP 2011, p. 1495 ; R. Noguellou, « Le droit des propriétés publiques, Aspects constitutionnels récents », AJDA 2013, p. 986 ; H. Pauliat, « QPC et droit de propriété : une jurisprudence insuffisamment protectrice ? », RJEP 2012, étude 2.
  • 31.
    B. Plessix, Droit administratif général, 3e éd., 2020, Paris, LexisNexis, p. 75.
  • 32.
    CE, 2 juill. 2014, n° 366150, Gerin : Lebon T., p. 820.
  • 33.
    Entre personnes publiques des transferts de propriétés à titre gratuit sont possibles : Cons. const., 3 déc. 2009, n° 2009-594 DC, Loi relative à la régulation des transports ferroviaires : RJEP 2010, comm. 33, note C. Chamard-Heim – CE, 15 mai 2012, n° 351416, Hayart : Lebon T., p. 610.
  • 34.
    CE, 6 avr. 1998, n° 151752, Cnauté urbaine de Lyon : Lebon, p. 132 ; BJCP 1998, p. 80, concl. G. Goulard.
  • 35.
    Cons. const., 24 juill. 2008, n° 2008-567 DC, Loi relative aux contrats de partenariat : JO n° 0175, 29 juill. 2008.
  • 36.
    Par exemple, il est prévu une faculté assortie d’une condition à l’article L. 2222-5-1 du CGPPP en ces termes : « Un bien immobilier appartenant au domaine privé des collectivités territoriales, à leurs groupements ou à leurs établissements publics ainsi qu’aux établissements publics fonciers de l’État peut faire l’objet d’un bail réel immobilier prévu à l’article L. 254-1 du Code de la construction et de l’habitation en vue de la location ou de l’accession temporaire à la propriété de logements relevant du régime du logement intermédiaire défini à l’article L. 302-16 du même code ». V. également F. Bourrachot, « La liberté des personnes publiques de disposer de leurs biens », RFDA 2003, p. 1110.
  • 37.
    TA Limoges, 24 nov. 2011, n° 1000190, Synd. CGT du personnel de l’abattoir de Bessines-sur-Gartempe : AJDA 2012, p. 883, concl. D. Labouysse.
  • 38.
    CE, 28 févr. 2007, n° 279948, Cne de Bourrisp : AJDA 2007, p. 1024 ; BJCL 2007, concl. P. Collin, obs. M. Guyomar.
  • 39.
    V. CGCT, art. L. 1311-10.
  • 40.
    CGCT, art. R. 1511-4, il est également précisé que « la valeur vénale de référence est déterminée, préalablement aux négociations précédant la vente, sur la base d’indicateurs du marché et de critères d’évaluation communément acceptés. Lorsque les terrains ou les bâtiments sont acquis et revendus en l’état, la valeur vénale de référence ne peut être fixée, dans le délai de trois ans à compter de leur acquisition, à un montant inférieur à celui du prix payé par la collectivité publique ou le groupement pour leur acquisition, sauf dans le cas où une baisse générale de la valeur des biens immobiliers comparables est expressément constatée sur le marché considéré par le directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques ou l’expert. »
  • 41.
    CAA Bordeaux, 12 avr. 2019, nos 18BX03244 et 18BX03245.
  • 42.
    CE, 28 sept. 2021, n° 431625, CCAS de Pauliac : AJDA 2021, p. 1891.
  • 43.
    Sur la question, v. not. A. Pariente, « Les rapports entre contrôle de légalité et contrôle budgétaire : un problème de frontière », in P. Combeau (dir.), Les contrôles de l’État sur les collectivités territoriales aujourd’hui, 2006, L’Harmattan, p. 89 ; F. Gaullier-Camus, La responsabilité financière des gestionnaires publics, 2020, Paris, LGDJ.
  • 44.
    T. confl., 24 mai 1884, Linas : Lebon, p. 436 ; T. confl., 24 nov. 1894, Loiseleur : Lebon, p. 631 – T. confl., 24 oct. 1994, n° 02922, Duperey et SCI « Les Rochettes » : Lebon, p. 606 – T. confl., 18 juin 2011, n° 3241, Lelaidier c/ Cne de Strasbourg : Lebon 2011, p. 743 ; AJFP 2001, p. 4, note C. Fortier.
  • 45.
    B. Plessix, Droit administratif général, 3e éd., 2020, Paris, LexisNexis, p. 75 ; v. aussi P. Delvolve, « L’utilisation privative des biens publics, Essai de synthèse », RFDA 2009, p. 229.
  • 46.
    CE, sect., 3 nov. 1997, n° 169473, Cne de Fougerolles : Lebon, p. 391 ; AJDA 1997, p. 1010, note L. Richer ; CJEG 1998, p. 16, concl. L. Touvet.
  • 47.
    CE, 25 nov. 2009, n° 310208, Cne de Mer : AJDA 2010, p. 51, note P. Yolka ; CMP 2010, comm. 41, note G. Eckert ; Dr. adm. 2010, comm. 23, note F. Melleray ; JCP A 2010, 2031, note M.-C. Rouault ; JCP A 2010, 2091, note C. Chamard-Heim.
  • 48.
    CE, 14 oct. 2015, n° 375577, Cne de Châtillon-sur-Seine : Lebon 2015, p. 344 : Dr. adm. 2016, comm. 9, note G. Eveillard ; JCP A 2016, 2031, note M. Cormille.
  • 49.
    CE, sect., 3 nov. 1997, n° 169473, Cne de Fougerolles.
  • 50.
    CE, 25 sept. 2009, n° 298918, Cne de Courtenay : Lebon T., p. 639 ; AJDA 2009, p. 1743, obs. S. Brondel ; AJDA 2009, p. 2179, note S. Ziani ; BJCP 2009, p. 503 ; CMP 2009, comm. 366, note G. Eckert ; Dr. adm. 2009, comm. 148, note F. Melleray ; JCP A 2009, act. 1112.
  • 51.
    CE, 25 nov. 2009, n° 310208, Cne de Mer.
  • 52.
    CE, 4 avril 2005, n° 264596, Cne d’Argentan : Lebon, p. 137 ; AJDA 2005, p. 1295, concl. E. Glaser ; RFDA 2006, p. 51, note E. Cadeau.
  • 53.
    En ce sens, v. CE, 10 juill. 2020, n° 432336, Centre hospitalier de Sarrebourg : le juge examine la contrepartie de la mise à disposition de radiologues d’équipements du centre hospitalier tenant notamment en la continuité de l’offre de soins.
  • 54.
    CE, 28 sept. 2021, n° 431625, CCAS de Pauliac : AJDA 2021, p. 1891.
  • 55.
    Le Conseil d’État, après avoir conclu à l’absence d’intérêt général, estime que le moyen suivant lequel « la location ne comportait pas de contreparties suffisantes présente un caractère surabondant ».
  • 56.
    V. CGCT, art. L. 2131-1 et s. ; CGCT, art. L. 3132-1 et s. ; et CGCT, art. L. 4142-1 et s. : sur la question, v. not. J. Waline, « À propos de la tutelle sur les collectivités territoriales », in Le droit administratif, permanences et convergences, Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume, 2007, Paris, Dalloz, p. 1095 ; P. Combeau, Les contrôles de l’État sur les collectivités territoriales aujourd’hui, 2007, L’Harmattan ; Y. Luchaire, « La persistance de la tutelle dans le droit des collectivités territoriales », AJDA 2009, p. 1134.
  • 57.
    V. l’article L. 1434-1 du Code de la santé publique en vertu duquel « le projet régional de santé définit, en cohérence avec la stratégie nationale de santé et dans le respect des lois de financement de la sécurité sociale, les objectifs pluriannuels de l’agence régionale de santé dans ses domaines de compétences, ainsi que les mesures tendant à les atteindre ».
  • 58.
    En ce sens, en octobre 2021, dans la commune de Coëx en Vendée, une pétition a été lancée à destination du directeur de l’ARS en vue de voir la commune classée en zone d’intervention prioritaire.
  • 59.
    Sur la question, v. not. N. Kada (dir), L’intérêt public local. Regards croisés sur une notion juridique incertaine, 2009, PUG – v. aussi CE, 4 avril 2005, n° 2645964, Cne d’Argentan : Lebon 2005, p. 137 ; AJDA 2005, p. 1295, concl. E. Glaser ; RFDA 2006, p. 51, note E. Cadeau.
  • 60.
    CE, sect., 21 juin 1951, Synd. de la raffinerie du souffre française : Lebon, p. 377 ; F. Alhama, L’intérêt financier dans l’action des personnes publiques, 2018, Paris, Dalloz ; C. Teitgen-Colly, La légalité de l’intérêt financier dans l’action administrative, 1981, Paris, Economica.
  • 61.
    CE, 29 avr. 2019, n° 312741, Sté Bouygues Télécom : AJDA 2009, p. 1248, note B. Delaunay ; v. G. Clamour, Intérêt général et concurrence, Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, thèse Montpellier 1, 2006, Paris, Dalloz.
  • 62.
    CE, ass., 2 avr. 1943, n° 72210, Bouguen : Lebon, p. 86 ; D. 1944, p. 52, concl. J. Lagrange, note J. Donnedieu de Vabres ; JCP G 1944, II 2565, note C. Celier ; S. 1944, III, p. 1, note A. Mestre.
  • 63.
    Sur la question, v. A. Cartier Bresson, « La carence de l’initiative privée », in L’intérêt général, Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, 2015, Paris, Dalloz, p. 67.
  • 64.
    J.-D. Dreyfus et M. Noël, « Un socialisme municipal qui ne dit pas son nom ? », BJCL 2005, n° 4, p. 214.
  • 65.
    V. sur la question, le rapport remis par P. Mouiller et P. Schillinger, présenté le 20 octobre 2021 portant sur « les collectivités à l’épreuve des déserts médicaux : l’innovation territoriale en action », au nom de la délégation sénatoriale aux collectivités territoriales et à la décentralisation.
  • 66.
    Sur la question, et plus largement, v. CE, étude, L’action économique des personnes publiques, 2015, Paris, EDCE, not. p. 18 : « Les textes applicables à l’action économique des personnes publiques sont très dispersés. Plusieurs codes intéressent la matière mais aucun ne la traite spécifiquement et nombre de dispositions transversales applicables à l’action économique des personnes publiques ne sont pas codifiées » ; v. également N. Dantonel-Cor, « Les paradoxes de la compétence économique locale », JCP A 2010, 2324.
  • 67.
    Pour ce qui est du sujet de la santé par exemple, il faut compter avec l’ordre des médecins mais également l’ordre des pharmaciens, l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes, l’ordre des sages-femmes, l’ordre des infirmiers, l’ordre des chirurgiens-dentistes ou encore l’ordre des pédicures podologues. Ces corporations dont la mission de régulation de l’activité est plus ou moins développée jouent un rôle non négligeable quant à l’offre et la pratique des soins sur le territoire.
  • 68.
    CJUE, 14 juill. 2016, n° C-458/14, Promoimpresa Srl : AJDA 2016, p. 2176, note R. Noguellou ; AJCT 2017, p. 109, obs. O. Didriche ; RTD com. 2017, p. 51, obs. F. Lombard ; Rev. UE 2017, p. 231, chron. L. Levi et S. Rodrigues.
  • 69.
    En ce sens, rép. min. n° 12868 : JOAN, 29 janv. 2019, p. 861 ; Dr. adm. 2019, comm. 21, note M. Boul. Sur le domaine public, sur la question de ses prémisses à sa consécration, v. S. Nicinski, Droit public des affaires, 7e éd., 2019, LGDJ, Précis Domat, p. 803 et s., nos 1320 à 1323 ; v. aussi CE, étude, Collectivités publiques et concurrence, 2002, EDCE, p. 262, n° 53.
  • 70.
    V. aussi C. Giraud, « Pour en finir avec le principe de prohibition des libéralités publiques », JCP A 2019, 2128.
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