I – Refus de vente, expression d’une entente anticoncurrentielle et d’un abus de position dominante

L’arrêt rendu le 5 juillet 2017 par la cour d’appel de Paris vient rappeler que, si la loi du 1er juillet 1996 a abrogé l’interdiction du refus de vente, cette pratique est toujours susceptible d’être appréciée au regard de divers textes, notamment ceux interdisant les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante.

En l’espèce, le litige opposait la société Sifam, spécialisée dans la vente de consommables et pièces détachées pour motos, à société NGK France, filiale française de la société de droit japonais NGK Spark Plug Co Ltd, fabricant mondial de bougies d’allumage, qui est chargée de la distribution en France des bougies de la marque NGK. La Sifam avait pris contact avec NGK afin de devenir distributeur de bougies NGK mais s’est heurtée à un refus de vente. S’estimant victime de pratiques anticoncurrentielles, elle a saisi le juge judiciaire d’une demande d’indemnisation du préjudice subi et, après un contentieux particulièrement long et complexe, la cour d’appel de Paris fait droit à cette demande en condamnant NGK au paiement d’une somme de l’ordre de 200 000 €.

Ce faisant, elle considère que les refus de vente dénoncés constituent des pratiques d’entente anticoncurrentielles, contraires aux articles L. 420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE, et d’abus de position dominante, contraires aux articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE.

II – Caractère confidentiel de la procédure de transaction

À l’origine de cette affaire, l’Autorité de la concurrence a, au terme d’une procédure de transaction au sens de l’article L. 464-2, III, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 20152, condamné la société Engie à une amende de 100 millions d’euros pour avoir mis en œuvre diverses pratiques d’abus de position dominante, dans le contexte particulier d’ouverture à la concurrence des marchés de détail du gaz, afin d’inciter les clients à basculer sur ses offres de marché de gaz et d’électricité.

Non satisfaite de cette solution, la société Direct Energie, à l’origine de la saisine de l’Autorité, a formé, devant la cour d’appel de Paris, un recours en annulation et réformation assorti d’une demande de communication de diverses pièces qu’elle avait, en vain, demandées à l’Autorité. Elle jugeait ces pièces nécessaires, d’une part, à l’effectivité de son recours, d’autre part, pour permettre à la cour d’exercer son contrôle sur la régularité de la procédure.

Le refus de communication opposé à son tour par la cour d’appel, concernant les trois pièces suivantes, vient confirmer le caractère confidentiel de la procédure de transaction.

III – Sanctions forfaitaires

On sait que l’Autorité s’affranchit parfois de la méthode décrite dans le communiqué sanctions en fixant les amendes de façon forfaitaire. Tel a été le cas dans l’affaire des agences de mannequins : pour fixer le montant des sanctions, l’Autorité a pris en compte les caractéristiques propres des pratiques reprochées et la grande disparité, notamment de taille, entre les entreprises impliquées qui, pour certaines d’entre elles, ont également connu une forte baisse de leur chiffre d’affaires.

Elle est approuvée par la cour qui rejette les arguments par lesquels deux des entreprises en cause avaient reproché à l’Autorité de ne pas avoir suffisamment motivé ni son choix d’écarter, en l’espèce, l’application de son communiqué sanctions ni l’application, à la place, de la méthode forfaitaire sur la base de laquelle elle a déterminé le montant des sanctions pécuniaires qu’elle leur a infligées.

S’agissant d’abord du choix d’écarter l’application de son communiqué sanctions la cour observe qu’il résulte des termes mêmes de la décision attaquée que l’Autorité a exposé quelles étaient les « circonstances particulières » qui l’ont conduite à en écarter l’application au cas d’espèce. C’est ainsi que, se référant d’abord aux « caractéristiques propres des pratiques reprochées », l’Autorité a expressément relevé que celles-ci s’inscrivaient dans le « contexte réglementaire particulier encadrant la rémunération des mannequins ». La cour observe par ailleurs que l’Autorité a relevé la « grande disparité, notamment de taille, entre les entreprises impliquées qui, pour certaines d’entre elles, ont également connu une forte baisse de leur chiffre d’affaires ». Selon la cour, il résulte de ces constatations que l’Autorité a suffisamment exposé les circonstances particulières de l’affaire qui l’ont conduite à ne pas appliquer son communiqué sanctions et qu’elle a ainsi satisfaites à son obligation de motivation.

En ce qui concerne le recours à la méthode forfaitaire, les requérantes ont reproché à l’Autorité de n’avoir fourni dans sa décision aucune explication sur la méthode qu’elle a appliquée et de s’être « bornée à faire surgir ex nihilo les catégories d’amende » entre lesquelles elle a classé les agences mises en cause. La cour observe à cet égard que, conformément aux dispositions de l’article 464-2 du Code de commerce, l’Autorité a, en premier lieu, apprécié la gravité des faits en cause, en rappelant, en particulier, que la participation à une entente horizontale entre concurrents visant « à manipuler un paramètre essentiel du jeu de la concurrence » constituait « l’une des infractions les plus graves aux règles de la concurrence », tout en relevant, en l’espèce, le caractère non sophistiqué et non secret de cette entente et l’absence de mesures de surveillance ou de représailles. L’Autorité s’est, en deuxième lieu, attachée à déterminer l’importance du dommage causé à l’économie ; à ce titre, elle a noté que les agences mises en cause représentaient plus de 77 % du marché, soit une partie substantielle de celui-ci, et que leurs pratiques avaient pu exercer un effet d’entraînement sur les autres agences, et elle a souligné que plusieurs facteurs, tenant en particulier à l’existence d’une concurrence étrangère, venaient néanmoins atténuer leur ampleur. En troisième lieu, l’Autorité ayant écarté la méthode explicitée dans son communiqué, et donc la définition préalable, pour chaque mis en cause, d’un montant de base de la sanction ayant pour assiette la valeur de leurs ventes de services en relation avec l’infraction, elle a regroupé les agences en sept catégories « pour refléter le poids économique de chacune d’entre elles » et assorti chacune de ces catégories d’un montant déterminé de sanction, allant de 3 000 €, pour le plus faible, à 600 000 €, pour le plus élevé. Elle a, enfin, procédé à des « ajustements finaux », afin de vérifier le respect du plafond légal fixé par l’article L. 464-2 et de tenir compte de la non-contestation, par certaines agences, du grief qui leur avait été notifié et de la capacité contributive des mises en cause.

Pour la cour, il en ressort que l’Autorité a, dans sa décision, exposé des éléments suffisants de motivation en ce qui concerne la méthode forfaitaire qu’elle a employée pour déterminer le montant des sanctions infligées aux requérantes. S’agissant, en particulier, du poids économique des agences, en fonction duquel celles-ci ont été classées dans l’une des sept catégories, la cour ajoute que les sociétés sanctionnées ne pouvaient douter, même en l’absence de précision dans la décision attaquée, que l’Autorité s’était fondée sur la valeur des ventes4.

IV – Clauses de parité stipulées dans les contrats des plateformes de réservation hôtelière

On sait que l’Autorité de la concurrence s’est penchée sur les clauses de parité stipulées dans les contrats des plates-formes de réservation hôtelière et a même clôturé une procédure après avoir accepté les engagements de Booking.com de modifier ses pratiques commerciales5.

Parallèlement, les clauses de parité contenues dans les contrats d’Expedia ont fait l’objet d’une procédure sur le fondement de l’article L. 442-6, III, à l’initiative du ministre de l’Économie. N’ayant que partiellement obtenu gain de cause, celui-ci a saisi la cour d’appel de Paris qui, pour l’essentiel accède à ses demandes.

La cour retient notamment que la clause de parité des tarifs et conditions ainsi que la clause de disponibilité et de dernière chambre disponible contenue dans les contrats d’Expedia tombent sous le coup de l’article L. 442-6, II, d), du Code de commerce6 en tant qu’elles visent l’alignement sur les meilleures conditions consenties aux concurrents tiers.

La cour estime également que les clauses litigieuses, par leur effet cumulé, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au sens de l’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce.

En conséquence, la cour prononce la nullité des clauses litigieuses, fait une injonction de supprimer ces clauses dans les contrats en cours et inflige une amende d’un million d’euros.

Sur ce dernier point, elle précise les critères à prendre en considération pour la fixation du quantum de l’amende. Ce faisant, elle s’inspire du vocabulaire utilisé dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles : « l’amende civile doit viser à prévenir et dissuader les pratiques restrictives prohibées, ainsi qu’à éviter leur réitération ; la gravité du comportement en cause et le dommage à l’économie en résultant doivent donc être pris en compte, ainsi que la situation individuelle de l’entreprise poursuivie, en vertu du principe d’individualisation des peines ».

Notons encore que, dans cette affaire, les sociétés du groupe Expedia avaient reproché au tribunal de commerce de Paris d’avoir refusé de prononcer le sursis à statuer en attendant l’issue de procédures parallèles devant l’Autorité de la concurrence, y compris une procédure contentieuse visant le groupe Expedia. L’entreprise soutenait notamment que les principes fondamentaux de bonne administration de la justice, de sécurité juridique et de confiance légitime commandaient d’éviter une contradiction entre les décisions qui seraient rendues dans le cadre de ces différentes procédures et donc un sursis à statuer de la cour. Elles soutenaient également qu’en vertu du principe non bis in idem, la cour ne pourrait sanctionner les clauses litigieuses deux fois si elles étaient reconnues illicites en droit communautaire. Inversement, elle ne pourrait les sanctionner au titre de l’article L. 442-6 du Code de commerce si elles étaient reconnues licites par le droit communautaire.

La demande de sursis a été rejetée au motif que l’Autorité de la concurrence, si elle est saisie des mêmes clauses, n’est pas saisie de la même qualification, ni de la même action. En effet, il lui est demandé de dire si les clauses litigieuses sont contraires aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et 101 et 102 du TFUE, seuls articles qu’elle est chargée d’appliquer au contentieux. La qualification qu’elle donnera à ces pratiques au regard de ces articles n’aura aucun impact sur la qualification des pratiques au regard de l’article L. 442-6 du Code de commerce, dont l’objet est différent et dont l’analyse repose sur des éléments constitutifs totalement distincts des pratiques anticoncurrentielles.

La cour ajoute qu’il n’est pas démontré que, même si les clauses étaient sanctionnées deux fois, sur deux fondements juridiques différents, le principe non bis in idem serait pour autant violé. Si, en effet, la Cour européenne des droits de l’Homme défend une conception du principe non bis in idem rendant impossible de sanctionner la même personne pour le même comportement sur le double fondement de deux infractions différentes, sans égard à l’intérêt juridique protégé par chacune d’entre elles, la Cour de l’Union soumet l’application de ce principe à une triple condition d’identité des faits, d’unité de contrevenants et d’unité de l’intérêt juridique protégé7. Or, en l’espèce, l’intérêt juridique protégé par les pratiques anticoncurrentielles, qui vise à préserver le bon fonctionnement de la concurrence sur le marché, est différent de celui poursuivi par les pratiques restrictives de l’article L. 442-6, qui protègent les concurrents, sans égard pour l’affectation du marché dans son ensemble. Enfin, l’exonération des clauses au titre du droit de la concurrence européen ne saurait de facto entraîner leur exonération au titre des pratiques restrictives reprochées, le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 n’empêchant les États membres que de sanctionner en droit national de la concurrence des pratiques licites au regard du droit de la concurrence européen, mais ne les empêchant nullement de réprimer les pratiques sur d’autres fondements, en vertu de leur droit national.

La dimension internationale du litige a par ailleurs offert à la cour l’occasion de revenir sur la compétence territoriale du juge et sur la loi applicable. Sur le premier point, elle observe que la clause attributive de compétence contenue dans les contrats est inopposable au ministre, gardien de l’ordre public économique. Il résulte par ailleurs de la nature quasi-délictuelle du litige que la juridiction compétente doit être déterminée sur le fondement de l’article 5, § 3, du règlement n° 44/2001 (règlement Bruxelles I) et, au final, la cour retient la compétence du juge français. S’agissant de la loi applicable, la cour retient l’application de la loi française et considère inapplicable en l’espèce la loi anglaise désignée par la clause contenue dans les contrats, le ministre, tiers au contrat ne pouvant être considéré comme ayant librement consenti à cette clause8.

V – Rejet d’une demande de reprise d’une relation commerciale en l’absence de relation établie

Le présent contentieux a été initié par la société Terminaux de Normandie (TN), entreprise exerçant une activité de manutentionnaire portuaire au Havre. Le litige l’opposait à six armements qui avaient, depuis plusieurs années, fait appel aux services de TN en opérant à travers des alliances maritimes au sein desquelles ils se regroupaient pour mutualiser leurs coûts.

En 2012, lesdits armements ont conclu avec TN un contrat d’une durée de cinq ans portant sur la manutention exclusive de leurs navires. En 2017, s’estimant victime d’une rupture brutale des relations commerciales établies, TN a assigné les six armements en référé sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile devant le tribunal de commerce de Lille afin que soit ordonnée la poursuite des relations commerciales. L’entreprise s’est cependant heurtée au refus du tribunal qui a jugé qu’un préavis suffisant avait été consenti et conclu à l’absence de dommage imminent. Son ordonnance est confirmée pour l’essentiel par l’arrêt rapporté.

TN soutenait que le fait, pour chacun des armements, d’avoir, de façon concertée et simultanée, décidé de rompre leurs relations commerciales établies avec TN, avec un préavis de seulement quelques semaines, alors qu’ils composaient la quasi-totalité de leur clientèle depuis des années, constituait une violation des dispositions de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce et partant, un trouble manifestement illicite, compte tenu du caractère établi, pérenne et dédié des relations commerciales en cause.

La cour ne partage pas cette analyse. Elle énonce d’abord qu’il résulte de l’article L. 442-6, I, 5°, que la société qui se prétend victime de la rupture d’une relation commerciale établie doit établir au préalable le caractère suffisamment prolongé, régulier, significatif et stable du courant d’affaires ayant existé entre elle et l’auteur de la rupture, qui pouvait lui laisser augurer que cette relation avait vocation à perdurer.

Or si TN justifiait de relations avec chacun des armements de la cause, dont certaines remontaient à 1998, il résulte des pièces du dossier que c’est à la suite d’un appel d’offres lancé en février 2012 que les six armements de la cause, regroupés dans le G6, ont, le 21 août 2012, conclu le contrat par lequel était confiée à la société TN la manutention exclusive de leurs navires.

Dès lors, TN ne pouvait faire état de relations commerciales établies depuis plus de vingt ans avec chacun des armements, les relations interrompues dont il était demandé réparation étant celles inaugurées par le contrat du 21 août 2012, sans qu’aucune continuité ne puisse être établie entre l’objet de ce contrat relatif à la concession exclusive à TN de la manutention des navires du G6, et les relations antérieures entre TN et chacun des armements9.

La cour ajoute que la mise en concurrence de 2012 marque, dans ces relations, l’intervention d’un aléa concurrentiel qui les empêche d’être qualifiées de relations commerciales établies. Dès la conclusion du contrat, TN savait que les prestations exécutées pour les membres du G6 ne dureraient que cinq ans, à savoir la durée de l’alliance elle-même, sans qu’aucune garantie ne lui ait été donnée par ailleurs d’un renouvellement à terme. Aucune certitude d’emporter l’appel d’offres de 2017 ne pouvait, en tout état de cause, lui être donnée, les alliances maritimes ayant par ailleurs vocation à changer fréquemment de composition.

Dès lors, l’article L. 442-6, I, 5°, ne pouvait trouver à s’appliquer dans le présent litige.

À supposer, raisonne la cour, que les relations puissent être considérées comme établies, il resterait encore à établir que la rupture a été brutale. Or tel n’a pas été le cas, selon la cour, puisque l’entreprise a bénéficié d’un préavis de cinq mois avant la rupture des relations commerciales, ce qui, pour la cour, était parfaitement suffisant au regard des cinq années du contrat litigieux.

Au final, la cour conclut à l’absence d’un trouble manifestement illicite10.