I – Déclaration d’irrecevabilité des saisissantes à la procédure de recours contre la décision sanctionnant l’obstruction à l’instruction dans l’affaire des commodités chimiques

On se souvient que par sa décision n° 17-D-27 du 21 décembre 2017, l’Autorité de la concurrence a fait, pour la première fois, application des dispositions du 2e alinéa du V de l’article L. 464-2 du Code de commerce en infligeant une sanction pécuniaire de 30 millions d’euros à des entreprises du groupe Brenntag pour avoir, lors des investigations sur des pratiques anticoncurrentielles reprochées au groupe, fourni des renseignements incomplets ou inexacts et refusé de communiquer les renseignements et justifications dans les délais impartis.

Le groupe Brenntag ayant fait appel de cette décision, les plaignants dans l’affaire au fond ont réagi par des interventions volontaires auxquelles s’est opposée la cour d’appel de Paris.

Rappelant les dispositions de l’article 330 du Code de procédure civile selon lesquelles : « L’intervention est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une partie. Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie », celle-ci énonce que l’intervention pour être recevable doit viser à la conservation des droits de la partie intervenante.

Elle rejette ensuite l’argument des requérantes qui soutenaient qu’elles ont intérêt à intervenir à la procédure de recours contre la décision attaquée car elles sont plaignantes devant l’Autorité de pratiques commises à leur détriment par la société Brenntag SA.

La cour d’appel répond en effet que la décision attaquée ne porte pas sur les pratiques en cause, mais seulement sur le comportement procédural adopté par les sociétés Brenntag. Dans ce cadre, les parties plaignantes ne disposent pas de droit propre à conserver. En effet, celles-ci n’ont, dans le cadre de l’instruction de l’affaire ouverte à la suite de leurs plaintes, pas de droit à faire valoir.

Et la cour d’ajouter que s’il existe un lien étroit entre la procédure d’obstruction et la procédure d’instruction dans laquelle elle s’inscrit, il n’en demeure pas moins que la procédure d’obstruction est une procédure autonome qui concerne la mise en œuvre des pouvoirs de coercition conférés à l’Autorité pour assurer la mission de défense de l’ordre public économique qui lui est confiée et dans laquelle les parties plaignantes ne disposent d’aucun droit à faire valoir. De même, si les parties plaignantes ont intérêt à voir leurs plaintes examinées, et ce dans les meilleurs délais, un tel intérêt ne leur confère pas de droit à ce que lesdites plaintes aboutissent à une notification de griefs et, a fortiori, à ce qu’une sanction soit prononcée. Elles ne peuvent de ce fait intervenir devant la cour d’appel dans le cadre de la procédure pour obstruction, qui relève de la phase d’instruction du dossier ouvert à la suite de leur plainte.

Enfin, la décision attaquée porte sur le seul comportement procédural passé des sociétés Brenntag. Une éventuelle annulation ou réformation ne porterait donc que sur ce comportement passé, sans que l’instruction, qui se poursuit, puisse en être affectée1.

II – Rectification de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 mai 2018 dans l’affaire du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment

La cour revient sur l’affaire du zinc laminé et des produits ouvrés en zinc destinés au bâtiment en rectifiant l’arrêt du 17 mai 2018 par lequel elle avait confirmé la décision de l’Autorité de la concurrence n° 16-D-14 du 23 juin 2016 mais avait réduit sensiblement, de 69 243 000 à 56 653 000 € le montant de la sanction infligée au groupe Umicore.

Elle s’est en effet saisie d’office aux fins de réparer une erreur matérielle qu’elle estimait avoir commise dans cet arrêt. Il avait été précisé, dans la convocation des parties à l’audience, que « l’erreur en cause porterait sur l’omission par la cour, dans son calcul de sanction, du coefficient d’aggravation de 10 % pour l’appartenance à un groupe, cause d’aggravation qui n’avait pas été contestée sur le fond par les sociétés requérantes et que la cour n’a pas annulée ».

Les sociétés Umicore ont contesté l’existence d’une erreur et, si tant est qu’une erreur ait été commise, la possibilité de la réparer par voie de rectification. Elles ont fait valoir qu’il ressort de l’arrêt du 17 mai 2018 que la cour a entendu exercer son pouvoir de pleine juridiction quant à l’amende infligée. Elle pouvait parfaitement considérer que l’autorité avait été trop sévère et, substituant son appréciation à celle de l’autorité, réduire la sanction sans avoir l’obligation de donner en détail les éléments de calcul qui l’ont conduite à la sanction prononcée.

Selon elles, si la cour devait estimer que le défaut d’application du coefficient de majoration de 10 % constituait une erreur, celle-ci ne serait pas suffisamment évidente pour constituer une erreur matérielle de nature à permettre une simple rectification. Il s’agirait plutôt d’une erreur d’appréciation ou de raisonnement affectant la substance même de la décision.

La cour rejette ces arguments en rappelant que, comme toute juridiction, elle est tenue, dans son appréciation du recours, par les prétentions des parties et elle ne peut statuer ultra-petita, ni soulever un moyen d’office, à moins qu’il ne soit de pur droit et que les parties aient pu s’exprimer sur ce moyen.

Or l’appartenance à un groupe, justifiant une majoration de 10 % de la sanction, n’ayant pas été contestée au fond, la cour était tenue, sauf à statuer ultra petita, d’appliquer au montant de base de la sanction la majoration de 10 %. En omettant de le faire, elle a commis une erreur, qui n’est pas une erreur de raisonnement ni une erreur d’appréciation, mais une erreur matérielle qu’il convient de rectifier2.

III – Confirmation pour l’essentiel de la décision de condamnation du cartel de la messagerie et de la messagerie express

On se souvient que, par décision n° 15-D-19 du 15 décembre 2015, l’Autorité de la concurrence, après s’être saisie d’office, a condamné une vingtaine d’entreprises des secteurs de la messagerie et de la messagerie express pour s’être concertées sur les hausses tarifaires annuelles qu’elles appliquaient à leurs clients respectifs (grief n° 2). La décision a par ailleurs sanctionné 15 de ces mêmes entreprises pour s’être entendues sur le principe et la méthode de répercussion de la hausse du gazole à leurs clients (grief n° 1).

En confirmant cette décision, la cour d’appel de Paris rejette pour l’essentiel les moyens de procédure comme les moyens de fond du recours.

IV – Confirmation de la condamnation d’Orange à plus de 50 millions d’euros de dommages et intérêts pour abus de position dominante sur le marché de la téléphonie résidentielle secondaire interruptible

À l’origine du litige opposant Orange à SFR à propos des services offerts aux propriétaires de résidences secondaires, SFR a souhaité lancer une offre alternative à l’offre « Résidence secondaire » (RS) d’Orange qui permettait à un client de bénéficier d’un abonnement à une ligne téléphonique et, lorsque la résidence est inoccupée, l’abonné avait la possibilité de suspendre la ligne entre 1 et 12 mois, moyennant le paiement d’une somme minime. SFR a dû y renoncer du fait, selon elle, du comportement d’Orange : celle-ci proposait aux opérateurs alternatifs, tels que la société SFR, une offre de gros de revente de l’abonnement au service téléphonique (offre VGAST) qui était la réplique de l’abonnement téléphonique classique qui ne permettait pas, en cas de suspension temporaire de la ligne fixe par le client final, de suspendre temporairement le paiement des redevances mensuelles de l’offre GVAST payées par la société SFR à Orange.

S’estimant victime d’un effet de ciseau tarifaire constitutif d’un abus de position dominante, SFR a saisi le tribunal de commerce de Paris qui a condamné Orange au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 51,38 millions d’euros.

La cour d’appel de Paris avait, dans un arrêt du 8 octobre 2014, infirmé le jugement de première instance après une discussion portant sur la définition du marché pertinent. Analysant la substituabilité du côté de la demande puis du côté de l’offre, elle était parvenue à la conclusion que SFR n’avait pas établi l’existence d’un marché pertinent limité aux résidences secondaires (sur lequel Orange détiendrait une position dominante).

Par arrêt du 12 avril 2016, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel. Elle a estimé qu’« en se déterminant (comme elle l’a fait), sans s’expliquer sur le test réalisé par la société SFR sur la base des hypothèses d’occupation des résidences secondaires retenues par la société Orange, ni préciser en quoi les éléments qu’il contenait ne permettaient pas d’établir une différence de coût, fût-elle variable, selon la fréquence et la durée des séjours, entre les offres classique et RS, la cour d’appel a privé sa décision de base légale »4.

Saisie sur renvoi, la cour d’appel de Paris confirme pour l’essentiel la condamnation d’Orange à plus de 50 millions d’euros de dommages et intérêts pour abus de position dominante.

Ce faisant, elle estime que SFR a établi l’existence d’un marché pertinent de la téléphonie résidentielle secondaire interruptible.

Cette preuve a d’abord été rapportée par l’analyse classique portant sur les caractéristiques objectives, le prix et l’usage du service. La cour d’appel estime à cet égard que la faculté d’interruption ne représente pas une simple modalité tarifaire mais une caractéristique essentielle de l’offre RS.

L’existence d’un marché pertinent de la téléphonie résidentielle secondaire interruptible a également été établie par le test SSNIP5 dont il résulte que dans le cas d’une augmentation légère mais significative et permanente du prix de l’offre RS, les clients de l’offre RS et, parmi eux ceux qui n’ont pas eu recours l’année précédente à la faculté de désactivation, ne se tourneraient pas nécessairement vers l’offre classique Orange facilement accessible ou vers d’autres offres fournisseurs, à raison de la faculté de suspension de la ligne accompagnée de l’interruption du paiement de l’abonnement.

S’agissant de l’abus, la cour d’appel estime qu’en refusant la suspension du paiement de la redevance mensuelle de l’offre VGAST dans la proportion de la désactivation de l’offre RS, Orange a réalisé un acte fautif d’abus de position dominante.

Elle précise à cet égard qu’il importe peu que le paiement par la branche aval soit réalisé ou suspendu. En effet, soit le paiement par la branche aval est réalisé et dans ce cas la vente au client final est réalisée à perte, ce qui constitue une pratique anticoncurrentielle de prédation soit le paiement est suspendu par la branche aval au profit de la branche amont, ce qui constitue une pratique de ciseau tarifaire, qui constitue également une pratique anticoncurrentielle6.

V – Rejet du recours en révision de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 septembre 2015 dans l’affaire des bases de données d’information médicale

Le litige opposant la société Cogedim à la société Euris a donné lieu à une double procédure. D’une part, la société Cogedim, qui a développé une base de données dénommée « Pharbase » a assigné en contrefaçon la société Euris, soutenant que cette dernière utilisait des extractions de la base de données « Pharbase » pour constituer et mettre à jour une base de données concurrente intitulée « Médibase ». Dans le cadre de cette procédure, un expert judiciaire a été nommé et chargé de relever les ressemblances entre les deux bases de données. Par jugement confirmé dans toutes ses dispositions par un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 29 avril 2014, la société Cegedim a·été déboutée de son action.

D’autre part, l’Autorité de la concurrence a, par une décision n° 14-D-06 du 8 juillet 2014 considéré qu’il était établi que la société Cegedim avait enfreint les dispositions des articles 102 du TFUE et L. 420-2 du Code de commerce en mettant en œuvre un abus de position dominante caractérisé par le refus discriminatoire de vendre sa base de données aux utilisateurs actuels et potentiels de solutions logicielles commercialisées par la société Euris.

La société Cegedim a formé contre cette décision un recours, qui a été rejeté par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 septembre 20157, devenu irrévocable après le rejet par la Cour de cassation du pourvoi dont elle avait été saisie8.

La société Cegedim a par la suite formé un recours en révision contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 24 septembre 2015. À l’appui de son recours, elle a fait valoir que, postérieurement à cet arrêt, elle a établi que deux anciens salariés de la société Euris, contactés pour recueillir leur témoignage sur les conditions dans lesquelles s’étaient déroulées les saisies-contrefaçons ordonnées par le tribunal de commerce, ont affirmé qu’à la demande de leurs supérieurs hiérarchiques, ils avaient effacé certaines informations contenues dans la base de données « Medibase », de sorte que les données soumises à l’expert pour qu’il remplisse sa mission s’étaient trouvées altérées et falsifiées.

La société Cegedim a expliqué qu’elle n’a pas demandé la révision de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 29 avril 2014, car un tel recours aurait été, en pratique, voué à l’échec. Selon elle, en effet, les actions en contrefaçon dont elle a été déboutée impliquent de pouvoir comparer les bases « Pharbase » et « Médibase » ; or, du fait de la falsification et de l’altération des données saisies, il ne serait plus possible de replacer les parties dans l’état dans lequel elles se trouvaient à l’époque de cette procédure.

La cour d’appel de Paris rejette le recours en révision. Elle rappelle d’abord que le recours en révision n’est possible que si la fraude alléguée a été décisive dans le jugement, en ce sens que, si elle avait été connue du juge, sa décision aurait été différente. Or en l’espèce, l’Autorité de la concurrence, approuvée par la cour d’appel de Paris, a observé que la contrefaçon, quand bien même elle serait établie, ne pouvait pas justifier la pratique anticoncurrentielle qui a été sanctionnée. Partant, même si la contrefaçon avait pu être établie, la décision de la cour d’appel de Paris aurait été identique, l’existence d’actes de contrefaçon ne pouvant pas être l’élément justificatif d’un refus de vente caractérisant un abus de position dominante.

En tout état de cause, ajoutent les juges parisiens, les deux témoignages produits par la société Cegedim au soutien de son recours en révision, sont impuissants à rapporter la preuve de la contrefaçon. Or le simple soupçon de contrefaçon, fût-il renforcé par la connaissance des agissements décrits dans les témoignages, n’aurait pas pu amener la cour d’appel de Paris à prendre une décision différente, faute que la contrefaçon soit positivement établie9.