1 – L’obligation à la dette d’un couple non marié

10. Le cautionnement de partenaires ou de concubins. La question du droit de poursuite du créancier, dans le cadre d’un pacs ou d’un concubinage, ne soulève pas a priori de difficulté particulière.

En effet, le pacs ou l’union de fait que constitue le concubinage n’instaure pas de régime matrimonial qui n’est prévu que dans le cadre du mariage17.

11. Le principe de la séparation des biens. L’article 515-5 du Code civil qui organise le régime de droit commun des partenaires prévoit celui de la séparation des biens. C’est dire que chacun des partenaires qui garde la propriété des biens acquis avant ou après le pacte reste « seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte », hormis l’hypothèse de la solidarité pour les dépenses afférentes à la vie courante.

12. L’indivision en option. Si les partenaires décident de soumettre, dans le pacte civil de solidarité, les biens acquis au régime de l’indivision, ou s’ils acquièrent un bien indivis, « ces biens sont alors réputés appartenir en indivision pour moitié à chaque partenaire ».

13. Un droit de gage limité du banquier. Qu’il s’agisse d’une indivision légale ou conventionnelle, le banquier bénéficiaire d’un cautionnement, ne peut conformément à l’article 815-17 du Code civil « saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles ». Il ne peut tout au plus que « provoquer le partage au nom de son débiteur ou (…) intervenir dans le partage provoqué par lui (…) » et se rembourser alors par prélèvement sur le prix de vente des biens indivis.

Il existe ainsi plusieurs incertitudes inhérentes au régime de séparation des biens que sont le pacs ou la situation de fait que constitue le concubinage ou encore sur l’étendue d’une éventuelle indivision. Ces incertitudes ont fait dire au professeur Yvonne Flour que « le pacs se présente comme facteur d’insécurité en raison des incertitudes qu’il engendre »18.

C’est pourquoi, le gestionnaire de crédit de la banque sollicité doit être très vigilant, tout comme dans le cadre d’un mariage.

2 – L’obligation à la dette dans le cadre d’un couple marié

14. Le principe de la protection du patrimoine familial. Le droit de poursuite du créancier, dans le cadre d’un mariage, suscite diverses observations19. L’époux commun en biens bénéficie de la protection de l’article 1415 du Code civil selon lequel « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt (…) ».

15. L’application du principe au régime légal. Cette disposition s’applique ipso jure au couple marié sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts. Le conjoint de l’époux caution marié sous ce régime bénéficie donc de cette protection qu’il peut opposer avec succès au créancier.

16. L’application du principe aux autres régimes de communauté. Demeurant la dangerosité du cautionnement et la nécessaire protection du patrimoine familial, la jurisprudence a étendu le bénéfice de l’article 1415 précité au conjoint de l’époux caution marié sous le régime de la séparation de biens avec société d’acquêts20 ou celui de la communauté universelle21. Dans ce dernier cas, le droit de poursuite du créancier qui se trouve encore plus limité, ne porte alors que sur les seuls revenus de sa caution, puisque tous les biens du couple sont communs22.

17. L’inapplication du principe aux autres régimes. Les époux séparés en biens ou mariés avec un contrat ne bénéficient pas évidemment de la protection prévue par l’article 1415 du Code civil. Pour les biens acquis en indivision, on tombe alors sous le régime de l’article 815-17 précité.

18. L’étendue de la protection. Par ailleurs, en dépit du texte de l’article 1415 du Code civil, la jurisprudence considère que la protection de ce texte bénéficie aux « deux époux, et non pas seulement au conjoint de l’époux caution ».

C’est pourquoi, il est de l’intérêt du créancier d’être vigilant s’il veut étendre l’obligation à la dette du couple. Dans ce cas, il devra au moment de l’engagement de la caution, s’employer à obtenir également le consentement du conjoint.

1 – L’engagement du conjoint

20. Les conjoints cofidéjusseurs : L’hypothèse est simple et somme toute classique. C’est la situation du « couple caution. Les deux membres du couple se portant caution de la même dette. On songe notamment au cas où le couple se porte caution du paiement des loyers de leur enfant commun, ou des dettes de leur société commune »23.

21. Les biens engagés par les cofidéjusseurs24. Le cautionnement souscrit par les deux époux est susceptible d’engager les trois masses : les biens propres de chaque époux, les biens communs et leurs revenus.

Dans un tel cas où l’engagement des époux porte sur la même dette, doit être distingué le cautionnement dans des actes séparés sans référence aux différents engagements, du cautionnement des deux conjoints dans le même acte.

Dans le premier cas, le droit de gage du créancier ne porte alors que sur les biens personnels et les revenus de chaque membre du couple. La masse commune échappe à la banque qui voit le couple bénéficier alors de la protection de l’article 1415 du Code civil.

Dans le second cas, les deux membres du couple s’obligent alors à la dette. La créance de la banque porte sur tous les biens communs du ménage.

22. Les obligations de la banque envers les cofidéjusseurs. En s’engageant également, le conjoint acquiert la qualité de cofidéjusseur. Or la situation du cofidéjusseur revêt un certain classicisme. Pour éviter toute contestation, la banque doit respecter certaines obligations à la formation et pendant la durée du cautionnement25.

Il doit ainsi respecter les obligations pré-contractuelles d’information et de mise en garde, le formalisme des articles L. 341-2 et suivants du Code de la consommation, les obligations d’information pendant la durée du cautionnement et bien évidemment le principe de la proportionnalité entre l’engagement et les facultés contributives des cautions.

Toute autre est la situation en cas d’autorisation du cautionnement.

2 – L’autorisation du conjoint

23. L’abondance du contentieux de l’autorisation du conjoint de l’époux caution. L’autorisation d’un conjoint au cautionnement de l’autre constitue, sans doute, l’hypothèse qui génère le plus de contentieux. Elle a ainsi donné lieu à une abondante jurisprudence26.

24. La genèse de la protection. Nul n’ignore la nécessité d’assurer la protection du patrimoine familial. C’est justement en référence à cette protection que l’article 1415 du Code civil limite le cautionnement souscrit par un seul époux à ses biens propres et ses revenus. Toutefois, cette protection n’est pas d’ordre public. La disposition suscitée prévoyant elle-même une dérogation à la protection en exigeant alors le consentement de l’autre conjoint à l’engagement. Dès lors, le banquier exige systématiquement « l’autorisation expresse du conjoint pour bénéficier d’un gage étendu aux biens communs » par le biais d’un consentement exprès et solidaire de l’autre époux27.

25. Les biens engagés à la suite de l’autorisation. En tout état de cause, lorsque le conjoint manifeste expressément son accord au cautionnement de l’époux, il autorise l’extension du droit de gage du créancier aux biens communs, en plus des biens propres et les revenus de la caution.

26. La formulation simpliste de l’autorisation. Cet accord exprès qui n’a pas à respecter un formalisme particulier (pas même le formalisme des articles L. 341-2 et s. du Code de la consommation) se traduit, dans la plupart des cas, par une simple formule du style « Bon pour cautionnement exprès ». La jurisprudence retient classiquement que l’autorisation de l’article 1415 du Code civil n’engage pas personnellement le conjoint28.

27. La question de la compréhension des conséquences de l’autorisation. Toutefois, face à la dangerosité séculaire et indolore du cautionnement, peut-on s’assurer que le conjoint a bien cerné les conséquences de l’engagement de son époux et de son propre consentement ?

Lorsque la banque indique que l’obligation à la dette du couple porte sur la masse commune, le conjoint conteste assez souvent son autorisation, prenant conscience alors de la mesure de cette autorisation. Il demande la condamnation de la banque qui d’une part ne l’a pas informé et d’autre part mis en garde sur les conséquences de cette autorisation.

28. L’autorisation et la qualité de partie au contrat. En l’état actuel de la jurisprudence, ces moyens n’ont guère de chance de prospérer. Les différentes juridictions saisies, soutiennent que la banque n’a aucune obligation à l’égard du conjoint qui n’est pas partie au contrat.

Le contentieux apparaît alors comme le fait de cautions mauvais payeurs qui font usage d’artifice juridique subversif pour ne pas exécuter leurs obligations, consacrant ainsi une judiciarisation du cautionnement.

29. L’absence d’information sur la portée de l’autorisation. Pourtant le contexte de l’autorisation est particulier. « Tout se résume sans doute à une question de confiance, confiance qui est à la base même tant du couple que du cautionnement »29. L’expérience pratique prouve que les conjoints ignorent pour la plupart la portée de leur engagement, beaucoup plus soucieux d’aider l’époux en difficulté en qui ils ont entièrement confiance. L’autorisation du cautionnement est assez souvent la condition de l’obtention d’un crédit indispensable pour le lancement ou la relance de ses activités.

Certes, le droit ne protège pas les naïfs. Toutefois, il serait inique de laisser la banque profiter de cette faiblesse.

30. Le lien entre la satisfaction de la banque et la nécessaire protection du conjoint. En outre, la banque gagnerait à informer suffisamment le conjoint au moment de la formation du cautionnement sur les conséquences de son autorisation. En effet, en permettant au conjoint de disposer d’une information correcte et exacte sur tous les éléments du contrat afin de pouvoir prendre une décision avisée sur l’opération qu’elle s’apprête à autoriser, on s’assure également de la satisfaction du banquier. On réduit le risque d’une contestation, en évitant que le conjoint ne découvre les implications réelles de son engagement à l’exécution. Par conséquent, on réduit le risque d’une intervention jurisprudentielle qui peut être de nature à compromettre la réalisation des attentes du créancier banquier… « Une désillusion si certains biens qu’il a cru faire partie de son gage sont en réalité exclus… Ainsi, il ne doit pas voir son droit de gage réduit à une peau de chagrin »30.

Une meilleure protection du patrimoine familial devient ainsi un argument de satisfaction de la banque.

1 – Le conjoint, un tiers penitus extranei

33. Le conjoint n’est ni plus, ni moins qu’un tiers penitus extranei. Classiquement, la notion de tiers n’est évoquée que pour aborder la question de l’effet des contrats : d’une part, leur effet relatif, d’autre part, leur opposabilité. En ce sens, « le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties contractantes »34, c’est-à-dire, en l’espèce, qu’entre la banque et l’époux caution. Le contrat de cautionnement et ses effets ne découlent que de la volonté de ces derniers : le critère de parties au cautionnement étant la seule volonté.

Cela fait du conjoint ayant autorisé le cautionnement de son époux un tiers absolu, un véritable tiers penitus extranei, complètement étranger au contrat de cautionnement.

Par conséquent, il ne peut ni demander l’exécution du contrat, ni se voir contraint de l’exécuter35. Il doit donc respecter la situation juridique créée par le cautionnement dont il ne peut s’en prévaloir que pour apporter la preuve d’un fait juridique36.

34. Le caractère contestable de la qualité de tiers penitus extranei du conjoint. À l’analyse, une telle position semble contredire la réalité. Soutenir que le conjoint de l’époux caution est un tiers parce qu’elle n’a pas, par sa volonté, fait naître le contrat de cautionnement relève d’une conception assez sommaire de la pratique.

Si le conjoint n’est pas partie au contrat, il n’est absolument pas entièrement étranger à celui-ci. Certes, il n’a pas participé directement à la formation du contrat de cautionnement dont il ne peut, au demeurant, pas solliciter la résiliation ou la résolution ou même encore une révision de ces clauses. Dans la mesure où le cautionnement est formé uniquement par l’échange de consentement entre la banque et l’époux caution, l’autorisation du conjoint n’est pas essentielle à l’existence de la sûreté37.

Toutefois, « Une question suffit pourtant pour faire douter du choix de placer le conjoint parmi les tiers : qu’aurait été le cautionnement conclu par l’époux si son conjoint n’y avait pas consenti ? Aurait-il été le même ? La réponse est fournie par l’article 1415 du Code civil ; elle est négative et elle concerne – non la validité mais – les effets de l’acte. Si le cautionnement conclu par un époux laisse libre de toute charge les biens communs, l’autorisation donnée par son conjoint permet de les engager. Partant, deux constats doivent être exprimés : d’une part, l’autorisation du conjoint est déterminante de la portée du cautionnement conclu par un seul époux ; d’autre part, les biens communs, qui se trouvent alors engagés, appartiennent à la caution autant qu’à son conjoint »38.

35. Un intermédiaire entre les parties au contrat et le tiers penitus extranei. Ce qui conduit à envisager un autre postulat et à considérer que le conjoint qui autorise l’engagement de son époux caution qui n’est pas un tiers penitus entranei, fait partie de cette catégorie intermédiaire de personnes qui, sans être partie au cautionnement, n’est pas entièrement étranger à celui-ci. En somme, tout comme le débiteur principal, il s’agit d’un tiers fortement intéressé.

2 – Le conjoint, un tiers intéressé

36. La portée de l’autorisation du conjoint au cautionnement de l’époux caution. Nul n’ignore les conséquences d’un engagement du conjoint de l’époux caution par la voie d’une autorisation. Comme suscité, lorsque le cautionnement est souscrit avec l’accord exprès du conjoint de la caution, il autorise l’extension du droit de gage du créancier aux biens communs, en plus des biens propres et des revenus de la caution. Ce qui permet au banquier d’étendre considérablement son droit de gage général. Il semble dès lors difficile de soutenir que le conjoint qui autorise le cautionnement est totalement étranger à la relation contractuelle entre la banque et l’autre époux caution.

L’autorisation du conjoint revêt en ce sens une importance indéniable concernant la portée du cautionnement. Sans cette autorisation, le droit de gage de la banque se trouve considérablement restreint, les acquêts de la communauté échappant ainsi au créancier banquier. Ce dernier ne peut par exemple « pratiquer une saisie sur le compte joint des époux, faute pour lui d’identifier les revenus de l’époux caution »39.

Certes les contractants initiaux au cautionnement sont la banque et l’époux caution. Mais le conjoint qui autorise le cautionnement ne saurait être assimilé au tiers complètement étranger à la relation. La technique de l’autorisation du cautionnement de l’époux conduit à relativiser cette qualité de tiers de ce conjoint puisqu’il fait partie, notamment in fine et en cas d’appel en exécution, de cette opération.

37. Le conjoint est donc un tiers intéressé par le cautionnement. Il semble ainsi plus juste, pour tenir compte de la pratique et de l’objectif de protection de l’article 1415 du Code civil de considérer qu’à côté de la banque et de l’époux caution qui sont les véritables parties contractantes au cautionnement, le conjoint qui autorise l’engagement, est un tiers particulièrement intéressé par les effets obligatoires du contrat40.

38. La protection du patrimoine familiale au moyen de la reconnaissance de la qualité de tiers intéressé du conjoint. En effet, la qualité de tiers intéressé du conjoint pourrait emporter des conséquences pratiques considérables. Lorsque ce dernier excipe d’une absence d’information sur les conséquences de son autorisation, la jurisprudence considère classiquement que « le consentement de l’épouse au cautionnement donné par son époux en garantie des dettes de la société, en application de l’article 1415 du Code civil, n’a pas eu pour effet de lui conférer la qualité de partie à l’acte »41, consacrant ainsi de la part de la banque une quelconque obligation d’information.

Or afin d’assurer la meilleure effectivité à la protection de la communauté et donc des droits que le conjoint de la caution détient sur elle, l’article 1415 du Code civil exige un accord exprès de ce dernier. La manifestation expresse constitue la preuve que l’autorisation au cautionnement de l’époux a été accordée. Toutefois, il existe parfois un départ entre l’accord de l’autorisation et la compréhension des conséquences de cette autorisation. Se trouve ainsi posée la question de l’autorisation donnée en connaissance de cause. Or il est constant que pour ne pas contourner le régime de la protection du patrimoine familial prévu par l’article suscité, l’autorisation du conjoint au cautionnement de son époux doit doublement être analysée sur le plan de sa manifestation, mais aussi sur le plan de la conscience des effets qui y sont inhérents. Il n’est pas exclu que l’autorisation au cautionnement soit accordée sans la mesure de sa portée au regard de la masse commune, le cautionnement étant indolore jusqu’à l’appel en exécution de la banque. Il semble dès lors indispensable de s’assurer qu’en manifestant un accord exprès au cautionnement de son époux, le conjoint a bien conscience qu’il étend ainsi le droit de poursuite de la banque aux biens communs. Seule une autorisation donnée en ayant conscience de l’extension du droit de poursuite de la banque auxdits biens communs devrait être valable42.

Ce n’est qu’en considérant le conjoint qui autorise le cautionnement de l’époux caution comme un tiers particulièrement intéressé qu’on pourra conduire le banquier à tirer les conséquences de cette qualité et de s’assurer que l’autorisation est donnée en connaissance de cause. En tout état de cause, la banque a elle-même un intérêt évident à l’adoption de cette qualité.

1 – Une information précontractuelle au moment de l’autorisation

40. Une autorisation donnée en connaissance de cause au moment de la signature. L’information précontractuelle doit conduire la banque à faciliter au conjoint la compréhension et la maîtrise de son autorisation en lui offrant toute l’aide nécessaire44. En ce sens, elle implique davantage le créancier professionnel du crédit qui participe « plus activement dans le contrat afin de faciliter la tâche de l’autre partie »45. En d’autres termes, cette information matérialise la coopération des parties pour un engagement éclairé du conjoint qui autorise le cautionnement.

Parce que « ce n’est pas être de bonne foi, ce n’est pas être loyal que de faire ou de laisser s’engager une caution sans l’informer, très exactement de la nature et de la portée de son obligation »46, la banque s’est vue mettre à sa charge des obligations prétoriennes de faire. Ainsi, des obligations de renseignement, de conseil et même de mise en garde obligent la banque à un acte positif, à l’accomplissement de mesures destinées à éclairer l’engagement de la caution profane.

Ces obligations devront être étendues au conjoint qui autorise le cautionnement de son époux pour lui permettre de s’engager en connaissance de cause.

41. Un moyen de prévenir les contestations ultérieures fondées sur une absence d’information au moment de la signature. Aujourd’hui, l’abondance de la jurisprudence en matière d’autorisation du cautionnement47 ne peut pas s’expliquer seulement et forcément par le désir du conjoint de se dérober ; de refuser l’extension du droit de gage général de la banque au patrimoine familial. Une telle explication semble hâtive et de nature à présumer une certaine mauvaise foi du conjoint. En vérité, il peut arriver que ce dernier soit la victime d’un abus de la banque ou même du débiteur principal, le cautionnement étant un terrain propice à de telles attitudes.

Ce sont toutes ces inquiétudes que l’adoption d’une information précontractuelle pourrait effacer. En renforçant le consentement du conjoint qui autorise le cautionnement de son époux, on lui ôte la possibilité d’un recours aux moyens fondés sur une absence d’information sur la portée de cette autorisation pour la plus grande satisfaction du banquier créancier.

Le conseil et la mise en garde contribuent à renforcer le consentement de son bénéficiaire. En délivrant ces informations précontractuelles, la banque prévient d’éventuelles contestations ultérieures. Ce faisant donc, elle participe au renforcement de l’efficacité de la garantie.

Il en va ainsi également de l’information pendant la vie de la sûreté.

2 – Une information pendant la durée du cautionnement

42. Une information concernant les vicissitudes du cautionnement. « Astreindre le créancier à informer la caution de l’évolution du risque qu’elle a pris est une idée excellente qui recueille l’adhésion générale »48. L’exécution efficiente de la garantie est à ce titre ; exécution efficiente qui suppose une intervention sans contestation et donc sans procès des parties intéressées au contrat de cautionnement.

Il est essentiel d’étendre cette obligation de la banque au conjoint qui autorise le cautionnement de son époux.

43. L’efficacité du cautionnement renforcée par l’information du conjoint. Ce faisant, la banque met ce conjoint dans les dispositions idoines pour apprécier pendant la durée de la sûreté les conséquences de son autorisation. « L’élément essentiel d’un choix rationnel, c’est l’information. Le défaut d’information porte atteinte à la capacité de faire les choix rationnels, c’est-à-dire “informés” qu’implique la théorie économique : les décisions se font alors dans l’incertitude, sinon l’erreur. Cette incertitude se présente comme une source d’inefficacité dont le remède est l’information » précise M. Rudden49. De ce point de vue, on comprend alors que « l’information guérit l’erreur »50 de l’auteur de l’autorisation.

Pour éviter au conjoint le risque d’ignorer la défaillance du débiteur principal, ce qui peut l’empêcher de prendre l’initiative de solliciter de la caution un paiement immédiat de la banque pour éviter d’avoir à étendre considérablement leur obligation à la dette51, ou de faire simplement pression sur le débiteur et la caution, il semble utile de soumettre la banque à une obligation d’information du conjoint des difficultés du débiteur principal.

44. Les informations sur la dette cautionnée. D’une part, la banque communiquera ainsi au conjoint un état des dettes du débiteur principal précisant leurs causes, leurs échéances et leurs montants en principal, intérêts et autres accessoires d’une part. En outre, il doit établir un échéancier des paiements à l’attention de la caution et surtout également du conjoint. Ce qui implique également l’indication du terme de l’engagement de caution et si l’engagement ne prévoit pas de terme la faculté de révocation de l’époux caution c’est-à-dire la liberté qu’il possède de révoquer son engagement à tout moment.

45. L’information sur les conséquences d’un appel en exécution au regard de l’autorisation. D’autre part, elle indiquera audit conjoint que la masse des biens communs sera engagée en cas d’appel en exécution du fait de son autorisation.