I – Les critères de l’analyse de solvabilité

Quelques remarques s’imposent au préalable.

En premier lieu, l’étude de solvabilité implique de consulter la FICP9, afin de s’assurer que le consommateur n’y figure pas. On notera ensuite, que notre droit a adopté une méthode souple quant à l’appréciation de la solvabilité de l’emprunteur. À ce titre, aucune limite fondée sur un ratio « montant à financer/ valeur du bien financé », ou « montant à financer/ revenus », n’a été retenue, alors que la directive en laissait la possibilité10. Cette méthode condamne une appréciation de solvabilité qui se fonderait sur un ratio d’endettement, parfois retenue, par le passé, par la jurisprudence11.

Ceci précisé, une première question pouvait être posée : celle de savoir si l’analyse de solvabilité devait être réalisée en prenant en considération l’ensemble des actifs du débiteur ou simplement ses revenus disponibles. Le 21 février 200612, la première chambre civile de la Cour de cassation avait cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait pris en compte l’ensemble des actifs de l’emprunteur, en l’occurrence la valeur de divers immeubles et d’un portefeuille de valeurs mobilières estimé à 425 000 F (81 084 €), pour considérer que le prêt n’était pas excessif. La haute juridiction avait considéré que les emprunteurs, au chômage, avaient peu de chances de retrouver un emploi. Fallait-il interpréter cet arrêt comme imposant la seule prise en compte des revenus de l’emprunteur pour évaluer ses capacités à exécuter ses engagements ? Des arrêts plus récents, avaient conduit à une réponse négative en prenant en considération l’ensemble des revenus et biens de l’emprunteur13. Le décret du 13 mai 2016 consacre cette méthode : l’évaluation de solvabilité doit être réalisée sur la base des revenus, de l’épargne et des actifs du consommateur14. Cette méthode n’en suscite pas moins certaines interrogations. Ainsi, ni l’ordonnance, ni le décret ne fait état de la valeur de l’immeuble financé. Celle-ci n’est pas écartée de l’analyse de solvabilité mais ne correspond pas à la pratique des établissements prêteurs français. On rappellera que la directive15 prévoyait que le fait que la valeur de l’immeuble soit supérieure au montant du crédit, ou puisse augmenter à l’avenir, ne devrait pas être suffisant pour accorder ce dernier. La directive n’écartait toutefois pas cette possibilité quand l’opération visait la construction, ou à la rénovation d’un bien.

Un autre point mérite d’être évoqué : celui de l’évolution des revenus de l’emprunteur. On peut, à ce titre, distinguer deux situations. La première est celle d’une baisse prévisible au moment de la demande de prêt. À ce titre, le prêteur devra tenir compte d’une éventuelle fin de contrat de travail à durée déterminée, ou de la survenance de l’âge de la retraite avant la fin du remboursement de l’emprunt. La même remarque peut être faite à propos d’allocations familiales dont le prêteur devra s’assurer du versement pendant l’ensemble de la durée du prêt16. La seconde hypothèse est celle où les revenus de l’emprunteur sont aléatoires. Dans un arrêt du 30 avril 201417, la première chambre civile de la Cour de cassation avait approuvé une cour d’appel selon laquelle le banquier ne pouvait ignorer la saturation du marché locatif relatif au type d’immeuble financé par le prêt : ce professionnel avait en conséquence vu sa responsabilité civile retenue pour avoir manqué à son devoir de mise en garde. Sauf à condamner ce type d’opération, il paraît difficile de ne pas inclure les revenus légitimement attendus de la location du bien financé18. Le professionnel sera toutefois inspiré d’alerter son cocontractant du risque lié au caractère aléatoire de ces revenus. La même remarque peut être réalisée lorsque le prêteur propose un financement adossé à un placement, notamment un prêt remboursable in fine grâce aux plus-values d’une assurance-vie en unités de compte. Le banquier serait sans doute fautif de fonder son étude sur des prévisions trop optimistes de rentabilité du placement, il paraît néanmoins difficile d’écarter les revenus attendus de ce dernier pour mesurer l’opportunité du projet. Il importera toutefois au prêteur d’expliquer la correspondance de l’opération à la situation économique et financière de l’emprunteur et de l’alerter du risque aléatoire de la réussite de son projet19.

Côté passif, le décret impose de tenir compte des autres engagements financiers de l’emprunteur, ainsi que de ses dettes et dépenses régulières. La prudence invite le prêteur à solliciter du consommateur, une évaluation des impôts liés à la situation de l’immeuble et d’éventuelles charges de copropriété. Ces éléments peuvent en effet être source de déséquilibre du budget de certains accédants à la propriété. Inversement, il conviendra d’inclure dans l’analyse de solvabilité, d’éventuels avantages fiscaux dont bénéficierait l’emprunteur20. Plus globalement, on peut se demander si la prise en compte de dépenses régulières, n’invite pas à une étude similaire à celles mises en place par les commissions de surendettement dans le cadre de la détermination du reste à vivre21. Plus ponctuellement, l’article R. 312-0-5 2° du Code de la consommation impose, au prêteur, dans la mesure du possible, de tenir compte des événements susceptibles d’augmenter la charge des obligations de l’emprunteur pendant la durée du crédit. Le texte vise expressément les hypothèses d’une augmentation du taux d’intérêt ou d’une évolution d’un taux de change qui serait défavorable à l’emprunteur. Il convient de rappeler que ces risques toujours possibles, difficiles à intégrer dans l’analyse de solvabilité, donne lieu à une explication quant à la particularité de ces prêts et des risques en résultant22.

On notera pour conclure ce point, lorsque le prêt est accordé à un couple, que l’analyse de solvabilité doit intégrer l’ensemble des données relatives à celui-ci : en l’absence de précision des textes, la solution retenue par la Cour de cassation devrait être maintenue23.

II – La réunion des informations nécessaires à l’analyse de solvabilité

L’article L. 313-16, alinéa 4 du Code de la consommation prévoit que les informations nécessaires à l’étude de la solvabilité de son client, sont recueillies par le prêteur auprès de sources internes ou externes pertinentes, y compris l’emprunteur. Ces informations sont, le cas échéant, fournies par l’intermédiaire au cours de la procédure de demande de crédit.

S’agissant, des sources extérieures, l’alinéa 7 de cet article impose la consultation du FICP. L’intérêt de celle-ci reste limité puisque ce fichier « négatif » ne recense que les incidents de paiement caractérisés et non l’ensemble des crédits consentis à l’emprunteur comme c’est le cas dans d’autres systèmes. Une part importante doit évidemment être faite aux informations fournies par le demandeur de crédit. L’article R. 312-0-6 du Code de la consommation impose au professionnel, de l’avertir du refus qui résultera du défaut de production d’éléments exacts et complets. Le prêteur doit conserver la preuve de cet avertissement sur support durable pendant la durée du contrat. On peut s’interroger sur la part de spontanéité que le banquier est en droit d’attendre de son client. Ce dernier ne saurait se voir reprocher la communication d’une information qui ne lui était pas demandée. En effet, l’alinéa 5 de l’article L. 313-16 prévoit que l’emprunteur est informé de manière simple et claire des renseignements nécessaires à la conduite de l’étude de solvabilité et des délais à respecter pour les fournir. C’est donc par rapport au contenu du questionnaire transmis à son cocontractant que sera jugée l’exécution de son devoir de s’informer à la charge du prêteur. Une fois ces données en sa possession, la question se pose de déterminer si le prêteur doit les vérifier.

III – L’obligation de vérifier les informations reçues du consommateur ?

On pouvait se demander si le principe de non-ingérence n’écartait pas un devoir à la charge du prêteur, de vérifier le contenu des renseignements reçus de son client24. L’article L. 313-16, alinéa 6 du Code de la consommation lui impose toutefois de contrôler, de manière appropriée, les informations qui lui sont communiquées, en se référant à des documents vérifiables, comme notamment les bulletins de salaire du consommateur. Le prêteur devra d’ailleurs solliciter de nouveaux documents lorsque ceux fournis laissent un doute sur la situation du consommateur, ou lorsque celle-ci reste aléatoire au moment de la communication de l’information. On rappellera, à ce titre, un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation à propos d’une espèce où le client d’une banque, en arrêt maladie, afin de justifier sa situation professionnelle, avait produit une lettre par laquelle son employeur confirmait son accord à sa réintégration. Cet accord était soumis au contrôle préalable de la médecine du travail, ce dont n’avait pas tenu compte le banquier dont la responsabilité a été, dès lors, retenue25. On ajoutera à cette obligation celle, plus globale, de s’assurer de l’actualité des données transmises. C’est ce qui résulte d’un arrêt de cette même première chambre civile à propos d’une affaire où les informations ayant servi de base à l’étude solvabilité dataient de juin 2005, alors que le prêt avait, au final, été souscrit dans le courant de l’année suivante, à un moment où la situation des emprunteurs avait évolué26. D’une manière globale, l’ordonnance cherche à responsabiliser l’établissement prêteur tout en réservant l’hypothèse de la mauvaise foi de son client. Ainsi, l’article L. 313-17 lui interdit-il de résilier, ou de modifier le contrat conclu au motif que les informations fournies auraient été incomplètes ou que la solvabilité aurait été vérifiée de manière insuffisante, à moins qu’il soit avéré que des informations essentielles aient été sciemment dissimulées ou falsifiées par l’emprunteur.

On rappellera, en conclusion de cet article, que les dispositions relatives à l’analyse de solvabilité sont entrées en vigueur le 1er juillet 201627.