Activité de la cour d’appel de Paris dans le domaine de la concurrence (avril – mai 2021)

Publié le 28/09/2021 - mis à jour le 28/09/2021 à 10H37
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Le présent article porte sur les arrêts rendus par la cour dappel de Paris en droit de la concurrence, au sens du livre IV du Code de commerce, au cours de la période davril à mai 2021.

Les décisions suivantes ont plus particulièrement retenu notre attention : protection des secrets d’affaires d’Intermarché dans un litige opposant l’enseigne de la grande distribution au ministre de l’Économie sur des pratiques restrictives de concurrence (I) ; rejet des demandes de dommages et intérêts de Carrefour dans l’affaire des produits d’hygiène (II) ; rejet du recours dans l’affaire du déménagement à La Réunion (III) ; déclaration d’irrecevabilité d’une demande de sursis à exécution de la décision de l’Autorité de la concurrence (IV).

I – Protection des secrets d’affaires d’Intermarché dans un litige opposant l’enseigne de la grande distribution au ministre de l’Économie sur des pratiques restrictives de concurrence

Le présent litige oppose le ministre de l’Économie et des Finances à la société ITM A, filiale de ITM Entreprise, propriétaire des enseignes Intermarché ; ITM Al est en charge de la stratégie commerciale du « groupement des Mousquetaires » et négocie, en tant que « centrale d’achat et de référencement », les conditions d’achats des marchandises auprès des fournisseurs du réseau. Notons encore que ITM Entreprise détient 16,6 % d’AgeCore, société qu’elle a créée avec divers concurrents, et ITM Belgique.

ITM Al (ainsi que AgeCore et ITM Belgique) ont été assignées par le ministre qui leur reprochait des pratiques prohibées consistant dans l’obtention d’avantages sans contrepartie, ou en tout cas manifestement disproportionnés au regard de la valeur des contreparties consenties, en violation de l’ancien article L. 442-6 du Code de commerce.

Lorsque l’assignation lui a été délivrée, ITM Al a constaté qu’elle contenait des informations couvertes par le secret des affaires, et qu’elle était en voie d’être délivrée à la société AgeCore. Craignant que ces informations ne soient communiquées aux concurrents (figurent en effet au sein d’AgeCore des sociétés qui ne sont pas seulement ses actionnaires mais également des concurrents d’ITM Al), la société ITM AI a réagi en saisissant le président du tribunal de commerce de Paris en référé pour dire et juger que la délivrance de l’assignation à la société AgeCore constituait une atteinte imminente au secret des affaires qu’il convenait de prévenir.

Le président du tribunal de commerce de Paris a refusé de faire droit à cette demande. Il a en effet estimé que la prise en compte des arguments des parties l’aurait amené à s’engager sur le débat au fond, ce qui ne lui appartenait pas en présence de contestations sérieuses et en l’absence de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent. Il a donc décidé qu’il n’y avait pas lieu à référé. ITM Al a interjeté appel ; la cour d’appel de Paris a accueilli en grande partie ses arguments.

Elle infirme l’ordonnance du président du tribunal de commerce et, statuant à nouveau, constate le caractère confidentiel et couvert par le secret des affaires de certaines des informations figurant dans l’assignation délivrée à la société AgeCore et dans les pièces jointes à l’assignation. Ces informations répondent en effet aux critères de l’article L. 151-1 du Code de commerce dès lors qu’elles sont connues par un nombre restreint de personnes, ont une valeur commerciale effective ou potentielle et ont fait l’objet de mesures de protection raisonnables pour en conserver le secret.

La cour constate cependant que le ministre a déjà envoyé l’assignation à l’autorité compétente aux fins de signification à la société AgeCore, de sorte qu’il ne pouvait plus lui être enjoint de suspendre cette délivrance. La demande d’ITM Al n’était cependant pas sans objet compte tenu de l’engagement de la société AgeCore de ne pas prendre connaissance de l’acte d’assignation et des pièces annexées si celle-ci lui est délivrée.

Dès lors, la cour invite le ministre à tirer à titre préventif les conséquences de la protection nécessaire au secret des affaires et à remettre à la société AgeCore une copie expurgée des données confidentielles de l’assignation.

Enfin, elle rappelle que dans le cadre de l’action au fond, il reviendra au tribunal de commerce d’organiser l’accès des parties à ces documents sous la forme adaptée, dans le respect de ce secret des affaires mais aussi des droits de la défense1.

II – Rejet des demandes de dommages et intérêts de Carrefour dans l’affaire des produits d’hygiène

On se souvient que par un arrêt confirmatif de la décision n° 14-D-19 du 18 décembre 2014 de l’Autorité de la concurrence, Johnson & Johnson Santé Beauté France (JJSBF), société-mère de la société Laboratoires Vendôme (LV), a été condamnée pour avoir participé à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l’approvisionnement en produits d’hygiène, qui visait à maintenir ses marges par une concertation sur les prix à l’égard de la grande distribution.

Le groupe Carrefour l’a assignée devant le tribunal de commerce de Paris afin d’être indemnisé du préjudice ayant découlé des pratiques anticoncurrentielles de la société LV. Pour l’essentiel, le tribunal a fait droit à cette demande, mais la cour d’appel de Paris, qui a estimé que la réalité du préjudice allégué n’a pas été démontré, a refusé de confirmer les dommages et intérêts octroyés en première instance.

Le débat devant la cour a d’abord porté sur l’irrecevabilité tirée de la prescription, et plus précisément sur le point de départ de la prescription.

Répondant à un moyen qui reprochait au jugement de première instance d’avoir retenu que le point de départ de la prescription de l’action du groupe Carrefour devait être fixé au 18 décembre 2014, jour du prononcé de la décision de l’Autorité de la concurrence, la cour s’appuie sur les dispositions de l’article 2224 du Code civil selon lesquelles « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Et de préciser qu’en matière d’action en responsabilité, comme dans la présente espèce, la prescription ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime, si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance. Dans ce dernier cas, la prescription ne court qu’à compter de la date à laquelle la victime a su ou aurait dû savoir qu’elle avait été victime de l’infraction et qu’elle en a connu la consistance, l’imputabilité et la durée.

En l’espèce, si les intimés pouvaient soupçonner avoir été victimes d’une entente anticoncurrentielle par le biais d’articles de presse et, plus précisément, lors de leur audition par les services de l’Autorité de la concurrence le 27 juin 2011, non seulement la matérialité des faits, mais encore l’identification des entreprises ayant pris part à l’entente, n’étaient alors pas précisées, si bien qu’ils n’étaient pas dans la situation de pouvoir exercer une action en justice contre LV ou JJSBF.

Ce n’est que lorsque l’Autorité de la concurrence a rendu sa décision, le 18 décembre 2014, constatant et établissant dans ses éléments factuels et juridiques la pratique incriminée, que le groupe Carrefour a pu connaître les faits lui permettant d’exercer une action indemnitaire. Dès lors, ce n’est qu’à compter de cette décision, soit le 18 décembre 2014, qu’a couru le délai de prescription2, de sorte que le 23 janvier 2017, date de l’assignation, la prescription n’était pas acquise.

Le moyen d’irrecevabilité pris de la prescription est donc rejeté.

Passant ensuite au fond de l’affaire, la cour examine la question de la présomption irréfragable de pratique anticoncurrentielle résultant de l’article L. 481-2 du Code de commerce introduit par l’ordonnance du 9 mars 20173. Cette présomption n’était pas applicable en l’espèce dès lors que les faits reprochés à JJSBF étaient antérieurs à son entrée en vigueur.

Qu’à cela ne tienne, la cour considère que l’infraction dont l’existence a été constatée par l’Autorité de la concurrence et qui a été imputée à la société LV a bien été commise par cette société et a eu un effet anticoncurrentiel.

La cour estime néanmoins qu’il incombait aux sociétés du groupe Carrefour de démontrer, conformément au régime de droit commun de l’action en indemnisation des dommages nés des pratiques anticoncurrentielles applicable antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 9 mars 2017, que le préjudice qu’elles alléguaient et dont elles demandaient réparation découlait bien de la participation de LV à l’entente sanctionnée.

Par ailleurs, il appartenait en l’espèce à la cour de vérifier si le distributeur avait, en tout ou partie, répercuté sur les consommateurs les manques à gagner résultant de l’entente prohibée sur les marges arrière commise par la société LV, afin de ne pas consacrer un enrichissement sans cause du fait de l’allocation de dommages et intérêts.

Le demandeur à l’indemnisation doit en effet prouver, au titre de la démonstration de son préjudice, qu’il n’a pas répercuté sur le consommateur le manque à gagner résultant des marges arrière moindres du fait de l’entente sanctionnée.

Certes, il résulte de l’article 13 de la directive n° 2014/1044 du 26 novembre 2014 que la charge de la preuve de la répercussion du surcoût incombe au défendeur dans l’action en dommages et intérêts. Cependant, compte tenu de la date du fait générateur de responsabilité en l’espèce, cette solution n’est pas applicable.

Il appartenait donc à la cour de déterminer si le tribunal doit être approuvé pour avoir dit établi le fait que, d’une manière générale et pour tous les distributeurs, par l’effet de la loi Galland et de l’évolution subséquente du contexte réglementaire, l’ensemble des produits d’hygiène étaient vendus à prix coûtant, prix déterminé au niveau incompressible en dessous duquel ces distributeurs seraient tombés sous le coup de la loi prohibant les ventes à perte, de sorte que la seule marge commerciale qui restait acquise aux distributeurs était celle correspondant aux marges arrière litigieuses négociées avec les industriels, d’où il résulte que ces marges arrière ne sont pas prises en compte dans la détermination du prix de vente et que, par conséquent, les effets de l’entente ont pesé exclusivement sur les distributeurs dont Carrefour.

Or alors qu’il lui était loisible et aisé de le faire, le distributeur n’a produit en l’espèce aucun élément tiré de sa comptabilité permettant à la cour de vérifier qu’il n’a pas réalisé de marge commerciale (marge avant) en revendant aux consommateurs les produits vendus par la société.

La réalité du préjudice allégué n’est donc pas démontrée ; le groupe Carrefour est en conséquence débouté de ses demandes en dommages et intérêts4.

III – Rejet du recours dans l’affaire du déménagement à La Réunion

On se souvient qu’après une enquête réalisée par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) dans le secteur des déménagements de militaires au départ de La Réunion et une saisine d’office, l’Autorité de la concurrence a condamné diverses entreprises pour avoir faussé la concurrence en établissant des devis de complaisance.

La société Transport-Transit-Déménagements (TTDI), qui s’est vue infliger une sanction de 159 000 € solidairement avec sa filiale à 100 % DEM Austral, a formé un recours que la cour rejette.

A – Durée de la procédure

À l’appui de sa demande d’annulation, TTDI soutenait que la décision attaquée n’a pas été rendue dans un délai raisonnable au sens des exigences de l’article 6, paragraphe 1, de la convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

La cour commence par rappeler la jurisprudence constante selon laquelle le caractère raisonnable de la durée de la procédure doit s’apprécier au regard notamment de l’ampleur et de la complexité de l’affaire, de son contexte et du comportement des parties au cours de la procédure (pt 27).

Selon une jurisprudence tout aussi constante, que la cour rappelle également, la sanction qui s’attache à la violation par l’Autorité de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation de la procédure mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi, sous réserve, toutefois, que le délai écoulé durant la phase d’instruction, en ce compris la phase non contradictoire, devant l’Autorité n’ait pas causé à chacune des entreprises formulant un grief à cet égard une atteinte personnelle, effective et irrémédiable à son droit de se défendre (pt 28).

En l’espèce, relève la cour, la phase non contradictoire de la procédure, qui s’étend de la date de l’auto-saisine à la notification des griefs, a duré trois ans et huit mois. La phase contradictoire, qui s’étend de la notification des griefs à la décision attaquée, a duré deux ans et quatre mois, de sorte que la durée totale de la procédure devant l’Autorité est de six ans (pt 29).

En revanche, elle estime qu’il n’y a pas lieu d’y ajouter, comme le sollicitait TTDI, le temps écoulé entre la décision du juge des libertés autorisant les opérations de visite et de saisie et la saisine d’office. En effet, au stade des mesures réalisées à la requête de la DGCCRF sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce, et qui reposent sur l’existence d’indices permettant de présumer de l’existence des pratiques dont la preuve était recherchée, la responsabilité de TTDI en qualité de société-mère n’avait pas été envisagée, de sorte que l’accusation n’avait pas encore été portée à son égard. De surcroît, la durée de l’enquête conduite par la DGCCRF ne relève pas du propre fait de l’Autorité et ne lui est pas davantage imputable. Le temps écoulé lors de cette phase initiale ne peut donc être comptabilisé (pt 30).

Pour autant, la cour constate que la pratique des devis de complaisance, reprochée aux entreprises en cause dans cette affaire, est largement connue des autorités de concurrence française et communautaire en tant que pratique anticoncurrentielle et qu’en l’espèce, la constatation par l’Autorité de la matérialité des pratiques n’a pas soulevé de difficultés particulières, certaines entreprises ayant même expressément reconnu l’existence des échanges constatés. Par ailleurs, le concours de volonté ainsi que le caractère anticoncurrentiel des pratiques relevées ont été aisément caractérisés par l’Autorité. Cette absence de complexité est encore confirmée par le fait qu’il a été opté pour la procédure simplifiée conduisant à l’adoption d’une décision sans établissement préalable d’un rapport (pt 31).

La durée de l’instruction, en l’absence de complexité particulière, ne pouvant être justifiée que par des circonstances très spécifiques, la cour procède à un examen attentif de la façon dont la procédure s’est déroulée en l’espèce.

Il en ressort qu’à la suite de la saisine d’office et tout au long de la phase antérieure à la notification des griefs, des actes sont intervenus avec régularité, mais sans célérité. Le rapporteur a ainsi été désigné plus de cinq mois après que l’Autorité s’est saisie d’office. Différentes demandes ont ensuite été successivement formulées auprès des sociétés concernées (envoi d’un premier questionnaire, demandes relatives aux chiffres d’affaires, envoi d’un second questionnaire, envoi de relances, échanges avec un mandataire judiciaire, demandes à deux nouvelles reprises d’éléments financiers, décisions relatives au secret des affaires…). Des prorogations de délais pour communiquer des pièces ont par ailleurs été accordées à trois reprises à DEM Austral (pt 33).

Pour la cour, si chacun de ces événements, pris isolément, n’a pas eu pour effet de prolonger de manière significative la durée de la procédure, leur cumul y a incontestablement concouru ; par ailleurs, l’éloignement géographique a pu aussi être à l’origine de certaines lenteurs (pt 34).

Une notification de griefs complémentaire a, en outre, été adressée aux parties en raison de l’ouverture de procédures collectives à l’égard de cinq sociétés, les commissaires à l’exécution du plan et les mandataires liquidateurs concernés devant être mis dans la cause (pt 35).

Selon la cour, certaines particularités de l’affaire peuvent donc expliquer que la procédure devant l’Autorité ait pris un certain temps. Elles ne suffisent pas néanmoins, en l’absence de complexité de celle-ci, à justifier que cette procédure dite simplifiée ait duré six ans. La durée de la procédure en cause était donc excessive (pt 36).

Pour autant, la cour constate que TTDI n’a pas établi en quoi cette durée aurait porté une atteinte concrète et irrémédiable à son droit de se défendre (pt 37). Il appartenait à l’entreprise, au titre de l’obligation de prudence et de vigilance qui s’impose à toute entreprise, de veiller à conserver, en ses propres livres et archives ou par tout autre moyen, les éléments lui permettant de retracer l’activité de sa filiale DEM Austral et la nature de leurs liens afin de disposer des éléments justifiant de l’autonomie d’une filiale dont elle était l’associée unique. Il lui revenait en outre, à la suite de la notification de grief, de conserver ces éléments et d’effectuer, le cas échéant, toutes les recherches complémentaires lui apparaissant nécessaires.

En tout état de cause, la cour relève qu’en dépit de la durée de la procédure, TTDI a été en mesure de présenter des observations détaillées en réponse à la notification des griefs et que ses écritures ont été accompagnées de pièces jointes destinées, notamment, à renverser la présomption d’imputabilité retenue à son encontre par les services de l’instruction. Elle n’a donc pas été mise dans l’impossibilité de se défendre utilement (pt 40).

Il s’ensuit qu’aucune atteinte irrémédiable au droit de TTDI de se défendre n’est démontrée. Le moyen tiré de la durée excessive de la procédure doit donc être écarté.

B – Violation alléguée du principe d’égalité des armes et de l’objectif d’une bonne administration de la justice

TTDI soutenait par ailleurs que l’Autorité avait violé le principe de l’égalité des armes en lui imputant des pratiques par application de la présomption d’influence déterminante de la société-mère sur sa filiale, au seul motif que « l’infraction doit être imputée sans équivoque à une personne juridique qui sera susceptible de se voir infliger la sanction ». Elle n’aurait en effet été mise en cause que pour pallier l’insolvabilité de DEM Austral, l’amende ne pouvant être recouvrée auprès de la filiale en raison de la liquidation judiciaire intervenue. Il s’agirait, selon elle, d’une « sanction par défaut, contraire au droit à une bonne administration de la justice ».

Cependant, la cour constate que c’est sans offre de preuve que TTDI alléguait que l’imputation des pratiques à la société-mère l’a été pour cette seule raison (pt 51). Il résulte au contraire de la notification des griefs que c’est après examen de l’actionnariat de l’ensemble des entreprises en cause que les pratiques ont été imputées à deux sociétés-mères, SA Mobilitas et TDDI, en raison d’une détention par ces dernières respectivement de 99,8 % et 100 % du capital des filiales concernées et après exposé de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence sur les conditions du renversement de la présomption d’absence d’autonomie de la filiale (pt 52).

TTDI reprochait par ailleurs à l’Autorité le fait d’avoir choisi de traiter cette affaire en procédure simplifiée, la privant ainsi de la possibilité de répliquer par une contestation raisonnée à la motivation présentée par le rapporteur dans son rapport.

La cour répond en observant que les principes de bonne administration de la justice et de l’égalité des armes ne peuvent conduire à écarter l’application de l’article L. 463-3 du Code de commerce, aux termes duquel le rapporteur général de l’Autorité peut, lors de la notification de griefs aux parties, décider que l’affaire sera examinée sans établissement préalable d’un rapport. Ce choix procédural s’impose certes aux parties, mais, corrélativement, la sanction pécuniaire était (avant la loi DDADUE du 3 décembre 2020) plafonnée sur le fondement de l’article L. 464-5 du Code de commerce et le respect du principe du contradictoire était assuré, à l’occasion des observations en réponse à la notification des griefs d’une part, lors de la séance, d’autre part, offrant à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris jusque devant la cour (pt 55).

La cour ajoute que TTDI avait la faculté de répliquer par une contestation raisonnée à l’argumentaire présenté par le rapporteur dans la notification des griefs par des observations écrites. TTDI a en outre été entendue lors de la séance (pt 55).

Le moyen est donc rejeté.

C – Méconnaissance alléguée des règles d’imputabilité

TTDI a demandé à la cour de constater que DEM Austral a déterminé de façon autonome son comportement sur le marché en cause et qu’elle ne constituait pas une unité économique avec sa société-mère. Cependant, les éléments qu’elle a invoqués ne convainquent pas la cour.

Celle-ci commence par observer, d’une part, que pour renverser la présomption de l’influence déterminante de la société-mère sur sa filiale, la mère doit produire des éléments de preuve suffisants de nature à démontrer que la filiale se comporte de façon autonome sur le marché, et, d’autre part, que lorsque la participation détenue dans le capital est de 100 % (ou de presque 100 %), le seuil probatoire est élevé, puisque seules des circonstances bien spécifiques peuvent utilement renverser la présomption (pt 70).

En l’espèce, TTDI est de longue date la société-mère à 100 % de DEM Austral. Selon la cour, il importe peu, dans ces conditions, que les dirigeants de TTDI et de DEM Austral aient été distincts, que les sociétés n’aient pas eu les mêmes dénominations et que TTDI n’ait pas créé de holding de participation et n’ait pas souhaité, comme elle en avait la faculté, que des comptes consolidés soient dressés (pt 73).

Par ailleurs, la circonstance que TTDI n’ait pas opté pour la création d’un groupe intégré est sans effet sur le constat selon lequel à la date des pratiques, par application du droit des sociétés, TTDI détenait l’intégralité du capital et des droits de vote et disposait dans DEM Austral de leviers d’action majeurs, et ce y compris la nomination et la révocation du gérant non associé (pt 74).

La cour rappelle en outre que si l’existence de dirigeants communs constitue un indice de l’exercice d’une influence déterminante, l’absence d’un tel chevauchement ne saurait constituer un indice suffisant de l’autonomie de la filiale.

D – Méconnaissance alléguée du principe d’égalité de traitement

TTDI soutenait encore que la décision attaquée méconnaissait le principe d’égalité de traitement dans la mesure où elle n’a pas pris en compte le fait que DEM Austral était en liquidation judiciaire pour ne pas lui infliger de sanction, malgré son incapacité contributive, alors que cette même circonstance a conduit l’Autorité à dispenser de sanction les sociétés CHEUG Déménagements et DLD Déménagements Transports, qui se trouvaient dans une situation comparable.

La cour rétorque que DEM Austral ne se trouvait pas dans une situation comparable à celle des sociétés CHEUNG Déménagements et DLD Déménagements Transport. Certes, elles aussi avaient été mises en liquidation judiciaire, mais elles étaient détenues par des personnes physiques et agissaient de manière autonome sur le marché. Étant placées dans une situation différente, ces entreprises pouvaient être sanctionnées de manière différente.

L’Autorité a donc fait en l’espèce une application appropriée des règles relatives à l’individualisation de la sanction, dans le respect du principe d’égalité de traitement5.

IV – Déclaration d’irrecevabilité d’une demande de sursis à exécution de la décision de l’Autorité de la concurrence

Cette affaire a pour origine la décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020 par laquelle l’Autorité de la concurrence a condamné trois entreprises pour avoir mis en œuvre des pratiques abusives visant à préserver les ventes du médicament Lucentis pour le traitement de la DMLA (dégénérescence maculaire liée à l’âge) au détriment d’Avastin, spécialité concurrente 30 fois moins chère.

L’Autorité a imposé une amende totale de 385 millions d’euros au groupe Novartis et 60 millions d’euros au groupe Roche (décision contre laquelle un appel a été interjeté). En parallèle, elle a publié sur son site internet, comme c’est l’usage, le texte intégral de la décision ainsi qu’un communiqué de presse en résumant le contenu. L’Autorité a également publié en français et en anglais une vidéo de 1 minute et 40 secondes, sur différents réseaux sociaux et dans différents médias, censée résumer le contenu de cette décision, mode de communication de l’Autorité par ailleurs inhabituel. Cette vidéo qui, selon Roche, comportait de nombreux raccourcis et approximations, aurait omis des éléments essentiels à la bonne compréhension par le public de la portée de la décision. Il était par ailleurs reproché à l’Autorité d’avoir adressé au syndicat représentatif des entreprises du médicament un courrier visant à porter à son attention la décision n° 20-D-11, laissant entendre que les pratiques visées se poursuivraient alors qu’elles avaient cessé.

Par assignation en référé du 5 février 2021, la société Roche a déposé une demande sur le fondement des articles L. 464-86 et R. 464-22 du Code de commerce, c’est-à-dire sur le fondement d’une demande de sursis à exécution d’une décision de l’Autorité de la concurrence, mais dans ses écritures, l’entreprise n’a pas sollicité le sursis à exécution d’une injonction prévue dans la décision du 9 septembre 2020.

En réalité, la société Roche demandait dans le cadre de cette action au premier président de la cour d’appel de juger notamment que la communication de l’Autorité de la concurrence portant sur la décision constituait une sanction complémentaire à l’encontre des entreprises mises en cause, que cette communication présentait un caractère disproportionné, qu’elle portait atteinte à la présomption d’innocence et qu’elle était une violation par les agents de l’Autorité de leurs obligations de discrétion et réserve.

Qu’importe ! Roche a fait valoir que ses demandes étaient formulées non seulement au visa des articles L. 464-8 et R. 464-22 mais également au visa des articles 834 à 837 du Code de procédure civile. Or l’article 835 du Code de procédure civile, alinéa 1, dispose que « le président du tribunal judiciaire (…) peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». La cour d’appel pouvait donc, était-il soutenu, statuer sur le fondement de l’article 835 du Code de procédure civile.

Cette analyse ne convainc pas le premier président qui déclare irrecevable la demande fondée sur les articles L. 464-8 et R. 464-22 du Code de commerce.

Il examine ensuite la demande fondée sur l’article 835 du Code de procédure civile et juge que ce contentieux relève de la compétence du juge administratif et se déclare donc incompétent (ce faisant il rejette un argument qui se prévalait de l’arrêt du 5 octobre 2020 par lequel le Tribunal des conflits a admis la compétence du juge judiciaire pour connaître des décisions qui ne sont pas détachables de décisions dont le contentieux relève de la compétence de ce dernier) : « Mais considérant que la société Roche conteste la décision de communication de l’Autorité, que la communication organisée par l’Autorité, sur une décision qu’elle a rendue, ne peut être assimilée à la décision par laquelle l’Autorité décide de soumettre une entreprise à une injonction de publication, qui constitue une sanction complémentaire infligée à une entreprise, que la mise en œuvre par l’Autorité elle-même de sa politique de communication ne peut être considérée sur le plan juridique comme une décision portant injonction de publication, que les modalités de communication portant sur la décision obéissent à un régime juridique propre et ne sont pas indissociables de la décision elle-même, que ce contentieux ne relève donc pas de la compétence du juge judiciaire mais relève de la compétence du juge administratif ; considérant qu’il convient de se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes présentées par la société Roche »7.

Notes de bas de pages

  • 1.
    CA Paris, 8 avr. 2021, n° 21/05090 ; M. Alaver, « Secret des affaires : Intermarché remporte une bataille face à Bercy », Capital.fr, 13 avr. 2021, https://lext.so/8fT5PI ; Lettre d’information sur le droit de la concurrence (lactu-concurrence.fr) n° 15/2021, 19 avr. 2021, obs. A. Ronzano ; Lettre d’information sur le droit de la concurrence (lactu-concurrence.fr) n° 16/2021, 26 avr. 2021, obs. M. Chagny.
  • 2.
    Cette solution se situe dans la ligne tracée par la Cour de cassation : Cass. com., 27 janv. 2021, n° 18-16279. Un auteur a toutefois observé que ces considérations jurisprudentielles sont déjà « superflues, voire obsolètes » : « Devançant (la directive 2014/1044 du 26 nov. 2014), la loi Hamon de 2014 avait en effet introduit à l’article L. 462-7 du Code de commerce différentes règles relatives au cours de la prescription. Dans sa version actuelle, le texte prévoit que tout acte d’enquête ou de poursuite interrompt la prescription de l’action privée ». Ruy, « Contentieux des actions privées : quels moyens de défense pour le cartelliste », RLC 2021/106, n° 4069.
  • 3.
    C. com., art. L. 481-2 : « Une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l’Autorité de la concurrence ou par la juridiction de recours ».
  • 4.
    CA Paris, 14 avr. 2021, n° 19/19448 ; Lettre d’information sur le droit de la concurrence (lactu-concurrence.fr) n° 16/2021, 26 avr. 2021, obs. M. Chagny.
  • 5.
    CA Paris, 6 mai 2021, n° 20/07505.
  • 6.
    C. com., art. L. 464-8, al. 2 : « Le premier président de la cour d’appel de Paris peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de la décision si celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou s’il est intervenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité ».
  • 7.
    CA Paris, 12 mai 2021, n° 21/02163 (ord).
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