I – Confirmation, pour l’essentiel, de la décision n° 12-D-09 rendue dans l’affaire des farines alimentaires

Cette affaire a pour origine la décision n° 12-D-09 du 13 mars 2012, par laquelle l’Autorité de la concurrence a condamné diverses pratiques d’entente à savoir un pacte de non-agression entre les meuniers français et allemands (grief n° 1), une entente au sein des structures France Farine (grief n° 2) et Bach Mühle (grief n° 3).

Cette décision avait été partiellement confirmée par la cour d’appel de Paris dont l’arrêt du 20 novembre 2014 a été partiellement annulé par un arrêt de la Cour de cassation du 8 novembre 2016, qui a renvoyé la cause et les parties devant la même cour d’appel de Paris autrement composée.

II – Confirmation, pour l’essentiel, de la condamnation des pratiques mises en œuvre par la société Janssen-Cilag dans le secteur des dispositifs transdermiques de fentanyl

On se souvient que, saisie par la société Ratiopharm, l’Autorité de la concurrence a, dans une décision rendue le 20 décembre 2017, condamné la société Janssen-Cilag et sa société-mère Johnson & Johnson pour avoir retardé l’arrivée sur le marché des génériques de Durogesic et freiné, dans un deuxième temps, leur développement.

Avant d’examiner les pratiques en cause, l’Autorité de la concurrence avait formulé quelques remarques liminaires sur le contexte dans lequel elles ont été mises en œuvre et notamment la prudence, voire l’aversion au risque des professionnels de la santé (médecins et pharmaciens) et des représentants de l’agence française de santé, qui interviennent dans un secteur tout à fait particulier au regard de ses enjeux humains – la santé des patients, et, dans les situations les plus graves, leur survie même dépend de l’efficacité et de l’innocuité des médicaments qui leur sont prescrits et délivrés – mais également économiques et financiers.

Il avait notamment été reproché à Janssen-Cilag de s’être indûment immiscée, par une intervention juridiquement infondée, dans la procédure nationale d’examen des demandes d’autorisation de mise sur le marché (AMM) portant sur les spécialités génériques de fentanyl transdermique concurrentes de Durogesic, en présentant à l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS ; remplacée par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé – « ANSM »), afin de la convaincre de refuser de délivrer les AMM demandées reconnaissant le statut de générique, des arguments sur les conditions de fond de délivrance des AMM pour ces spécialités, dénués de toute pertinence, puisque cette question avait été tranchée au niveau européen.

Plus précisément, il était reproché à l’entreprise d’avoir approché l’AFSSAPS à plusieurs reprises au cours de la procédure d’examen de la demande d’AMM concernant les spécialités génériques de fentanyl transdermique concurrentes de Durogesic en revenant sur les conditions de fond d’attribution d’une AMM pour ces spécialités génériques (remise en cause de la bioéquivalence, de la condition d’identité de quantité et qualité du principe actif et de la condition relative à la forme pharmaceutique), afin de remettre en cause la délivrance d’AMM et la reconnaissance du statut de générique à ces spécialités et ce, alors que l’agence française de santé ne disposait d’aucune marge de manœuvre pour revenir sur ce statut, reconnu par une décision du 23 octobre 2007 de la Commission européenne.

Dans son recours auprès de la cour d’appel de Paris, Janssen-Cilag a soulevé plusieurs moyens d’annulation. Ils sont tous rejetés. En particulier, l’entreprise a en vain contesté la compétence de l’Autorité de la concurrence pour apprécier les arguments juridiques qu’elle avait développés devant l’AFSSAPS.

Janssen-Cilag faisait valoir que l’appréciation du caractère juridiquement fondé ou non de son intervention auprès de l’AFSSAPS relève de la compétence spéciale et exclusive conférée à cette autorité administrative (pt 58).

D’une part, l’entreprise soulignait que l’AFSSAPS n’est pas seulement une autorité scientifique, mais est également investie par les articles L. 5311-1 et L. 5311-2 du Code de la santé publique d’un pouvoir de régulation du secteur de la santé publique. C’est dans l’exercice de cette compétence spéciale que l’AFSSAPS apprécie les interventions auprès d’elle de tout administré susceptible d’être concerné par l’une de ses décisions (pt 59).

Selon elle, dès lors que tout administré a, en vertu de l’article L. 1221-1 du Code des relations entre le public et l’Administration, un droit à être entendu préalablement à l’adoption d’une décision individuelle affectant sa situation, le simple fait de présenter ses observations ne saurait être considéré comme illégal (pt 60).

Janssen-Cilag faisait valoir que la vérification du caractère juridiquement fondé ou non d’une intervention relève de l’institution devant laquelle elle a lieu (pt 62) et que, si l’AFSSAPS avait considéré que l’intervention de Janssen-Cilag devant elle était juridiquement infondée, elle l’aurait rejetée, mais qu’en convoquant des commissions (GTMG et CTNPA) pour examiner les arguments scientifiques soumis par Janssen-Cilag, puis en refusant d’inscrire les spécialités Ratiopharm dans le répertoire des groupes génériques, l’AFSSAPS a nécessairement jugé juridiquement fondée la contestation de qualité de générique par cette société (pt 63).

D’autre part, Janssen-Cilag soutenait que l’AFSSAPS jouit d’une compétence exclusive pour apprécier le caractère juridiquement fondé d’une intervention portée devant elle (pt 64).

Invoquant la jurisprudence du Conseil d’État, Janssen-Cilag faisait valoir que l’Autorité de la concurrence ne saurait revendiquer une compétence parallèle en la matière, dans la mesure où, limitée à sa propre sphère de compétence telle que définie par la loi, elle ne saurait s’immiscer dans la sphère de compétence d’une autre autorité administrative en faisant application d’une législation qu’elle n’a pas compétence pour appliquer. Selon elle, eu égard à la compétence matérielle qui est la sienne, les faits que doit apprécier l’Autorité de la concurrence ne doivent pas requérir de trancher au préalable une question juridique au regard d’une autre législation qu’il appartient à une autre autorité d’appliquer (pt 65).

La cour d’appel refuse de faire droit à ces arguments. Elle relève d’abord que l’Autorité de la concurrence n’a pas contesté le droit, voire le devoir, qu’avait le pharmacien responsable de Janssen-Cilag de porter à la connaissance de l’AFSSAPS les préoccupations de santé publique que faisait naître, selon lui, la substitution de génériques aux spécialités de Durogesic (pt 83).

En revanche, elle estime que c’est en vain que Janssen-Cilag soutient que la compétence de l’Autorité de la concurrence se limitant à l’examen des pratiques anticoncurrentielles des opérateurs économiques sur le marché, elle était incompétente pour connaître de comportements intervenus avant la commercialisation des spécialités Ratiopharm et devant une autorité habilitée à en connaître. L’Autorité de la concurrence était fondée à rechercher si les comportements de la société Janssen-Cilag, qui commercialisait Durogesic depuis plusieurs années, ne tendaient pas à préserver sa position sur le marché des spécialités à base de fentanyl (pt 92).

La cour confirme ensuite que, dans le cadre de son intervention auprès de l’AFSSAPS, Janssen-Cilag a remis en cause la qualité de générique des spécialités Ratiopharm et s’est opposée à leur inscription dans le répertoire des groupes génériques, condition sine qua non pour pouvoir les substituer aux spécialités de Durogesic, spécialités de référence (pt 235). En revanche, précise-t-elle, cette intervention ne visait pas à remettre en cause la délivrance d’AMM aux spécialités Ratiopharm (pt 236).

Pour la cour, ce constat erroné a nécessairement conduit l’Autorité de la concurrence à considérer l’infraction comme plus grave qu’elle n’était (pt 247). Elle en tire les conséquences au stade de la détermination de la sanction et réduit de 4 millions d’euros (de 25 à 21 millions d’euros) l’amende infligée à Janssen-Cilag et à sa société-mère (pt 595)3.

III – Refus de la cour d’appel de faire droit à la demande d’un ancien concessionnaire qui critiquait la décision de la société Hyundai de ne pas renouveler son contrat de distribution sélective

Le présent litige oppose la société Hyundai Motor France, importateur de véhicules terrestres à moteurs neufs de marque Hyundai, à la société Garage Richard Drevet (GRD), spécialisée dans la distribution de véhicules automobiles.

En 2008, GRD est devenue distributeur et réparateur agréé du réseau de distribution Hyundai. Les termes et conditions des relations commerciales entre les sociétés GRD et Hyundai étaient définis par un contrat de distribution sélective de véhicules particuliers, un contrat de réparateur agréé, et un contrat de distribution sélective d’accessoires Hyundai.

En 2012, Hyundai a notifié à l’ensemble de son réseau de distribution, dont GRD, la résiliation des contrats de distributeur pour la vente de véhicules neufs et d’accessoires Hyundai, et de réparateur agréé Hyundai.

C’est dans ce contexte que GRD a fait assigner la société Hyundai devant le tribunal de commerce de Pontoise afin de la voir condamnée, à titre principal, à conclure un nouveau contrat de distributeur et à lui verser des dommages et intérêts en réparation de ses agissements fautifs.

Le tribunal l’a débouté de sa demande. L’appel interjeté par le distributeur n’a pas eu plus de succès.

IV – Confirmation de l’incompétence de l’Autorité de la concurrence pour apprécier les pratiques mises en œuvre par le barreau de Limoges

Dans cette affaire, l’Autorité de la concurrence a été saisie par la société AGN Avocats d’un ensemble de pratiques mises en œuvre par le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Limoges qui viseraient à limiter son accès au marché des prestations juridiques et ainsi à bloquer le développement du nouveau modèle économique qu’elle propose.

La saisissante reprochait en particulier au conseil de l’ordre des avocats au barreau de Limoges d’avoir fait obstacle à l’ouverture d’une nouvelle agence à Limoges, via deux délibérations, l’une rejetant sa demande d’ouverture d’un bureau secondaire, l’autre la demande d’inscription de la SELASU PFAL, société adhérente du réseau AGN Avocats.

L’Autorité de la concurrence s’est déclarée incompétente pour connaître des deux délibérations contestées.

Dans son recours, la société AGN Avocats demandait la réformation de la décision de l’Autorité de la concurrence en ce que celle-ci n’a pas appliqué le test concurrentiel pertinent applicable aux décisions ordinales prises dans le cadre de prérogatives de puissance publique.

La cour d’appel rappelle à cet égard la jurisprudence de l’Union selon laquelle seul l’exercice dans une mesure manifestement inappropriée de prérogatives de puissance publique emporte l’application du droit de la concurrence (pt 83).

La requérante reprochait à l’Autorité de la concurrence d’avoir insuffisamment motivé sa décision en affirmant que les délibérations ordinales en cause « manifestent l’exercice, dans une mesure non manifestement inappropriée, de prérogatives de puissance publique », sans expliquer pourquoi ces délibérations n’étaient pas manifestement inappropriées.

Afin d’apprécier le bien-fondé de cette demande, la cour a recherché si en adoptant les délibérations des 10 janvier et 28 février 2018, le conseil de l’ordre a exercé les prérogatives de puissance publique qui lui ont été dévolues dans une mesure manifestement inappropriée.

Elle considère que, pour pouvoir qualifier l’exercice de prérogatives de puissance publique de « manifestement inapproprié », il faut que le mal fondé de la décision prise en vertu de telles prérogatives ressorte avec la force de l’évidence, de sorte que seule la volonté de l’auteur de la décision de détourner le pouvoir qui lui a été confié est susceptible d’expliquer ladite décision (pt 85).

Elle constate que tel n’est pas le cas des deux délibérations incriminées.

En premier lieu, s’agissant de la délibération du 10 janvier 2018, le rejet de la demande de la société AGN Avocats d’ouverture d’un bureau secondaire à Limoges était fondé sur le constat de la violation des articles 2, 4.1, 11.3, 10.2 et 10.6 du règlement intérieur national de la profession d’avocat (RIN) par le « modèle du concept d’agence AGN Avocats », notamment caractérisé par l’installation des cabinets dans des locaux vitrés en rez-de-chaussée.

Or par son arrêt du 9 janvier 2019, la cour d’appel de Limoges a à son tour rejeté la demande de la société AGN Avocats en ouverture d’un bureau secondaire à Limoges (pt 88).

Elle a notamment fondé ce rejet, ainsi que l’avait fait le conseil de l’ordre dans la délibération du 10 janvier 2018, sur le constat que « l’annonce de domaines d’activité sur la vitrine d’un cabinet s’apparente à l’information pouvant être donnée sur une plaque professionnelle » et « que, dès lors, la mention par la SELAS AGN Avocat[s] en vitrine du cabinet secondaire de son intervention dans les domaines du droit fiscal et du droit immobilier, qui est de nature à créer dans l’esprit du public l’apparence d’une qualification non reconnue, puisqu’aucun membre de la structure n’a justifié être titulaire d’un certificat de spécialité en ces domaines, contrevient aux dispositions de l’article 10.6.2 du RIN, ainsi qu’aux principes essentiels de la profession », que sont « la dignité, la délicatesse, la modération et, à l’égard des clients, la compétence et la prudence » (pt 89).

En second lieu, s’agissant de la délibération du 28 février 2018, le rejet de la demande d’inscription au barreau de Limoges de la SELASU PFAL était fondé sur le constat que l’une des conditions exigées par l’article 3 du décret du 25 mars 1993 n’était pas remplie, faute pour l’unique associé de cette société d’être inscrit au barreau de Limoges (pt 94).

Or il résulte du libellé même de cet article qu’une société d’exercice libéral ne peut être inscrite à un barreau que si à la fois elle a son siège dans le ressort du tribunal de grande instance auprès duquel ce barreau est établi et l’un au moins de ses associés est inscrit audit barreau (pt 95).

La cour constate en conséquence que les délibérations en cause ne constituaient pas un exercice manifestement inapproprié des prérogatives de puissance publique dévolues à l’ordre (pts 93 et 99).

Dès lors, c’est à juste titre que l’Autorité de la concurrence a constaté que les décisions ordinales portées à sa connaissance par la plainte de la requérante s’inscrivaient dans le cadre des missions dévolues par la loi aux ordres des avocats et manifestaient l’exercice, dans une mesure non manifestement inappropriée, de prérogatives de puissance publique (pt 101).

Ces décisions ordinales échappant, par voie de conséquence, à l’application des règles de concurrence, c’est également à juste titre que l’Autorité de la concurrence a considéré qu’elle n’était pas compétente pour en connaître (pt 102).

Le recours est en conséquence rejeté (pt 103)5.

V – Sursis à exécution de la décision de l’Autorité polynésienne de la concurrence rendue dans l’affaire des pratiques du groupe Wane mises en œuvre dans la commercialisation de boissons

Le délégué du premier président de la cour d’appel de Paris a ordonné le sursis à exécution de la décision n° 2019-PAC-01 du 22 août 2019 par laquelle l’APC a condamné diverses sociétés du groupe Wane pour avoir mis en œuvre une pratique de discrimination tarifaire et une pratique de prix excessifs sur les marchés de l’approvisionnement en boissons des commerces organisés sous enseignes.

Rendue au visa de l’article 10, I, de l’ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017, qui transpose à la Polynésie française l’article L. 464-8 du Code de commerce, l’ordonnance du délégué du premier Président s’articule autour des éléments suivants :

• L’obligation pour les sociétés du groupe Wane de mettre fin à la situation telle que décrite par la décision de l’APC engendrerait des coûts déraisonnables et irréversibles. Est visée ici l’obligation pour les distributeurs de réfrigérer toutes les références de boissons de tous les fournisseurs, l’augmentation des linéaires réfrigérés au sein des 12 magasins adhérents au groupe Wane, la multiplication de la surface des frigos par 4 ou 7 dans certains magasins, et le coût d’acquisition et d’installation important de frigos.

• L’injonction de faire publier un résumé de la décision de l’APC aurait des conséquences manifestement excessives. Le résumé revêt en effet un caractère trompeur en ce qu’il ne fait référence à aucun moment à l’identité exacte des sociétés condamnées, et en ce que sa rédaction entretient une confusion entre les sociétés condamnées et le groupe auquel elles appartiennent.

• Il existe un risque sérieux d’annulation de la décision de l’APC. La cour d’appel observe à cet égard que « des éléments précis permettent d’émettre des doutes sur la pleine impartialité [du] président de l’APC, qu’il est constant qu’il s’est exprimé publiquement et dans les médias et à plusieurs reprises sur la situation du groupe Wane au cours de l’instruction par l’APC en tenant des propos dépourvus de neutralité, qu’il (…) a fourni une attestation écrite dans le cadre d’un litige prud’hommal en faveur d’un cadre qui s’opposait au groupe Wane, qu’il a refusé de se déporter lors de l’audience de plaidoirie devant l’APC du 16 juillet 2019, malgré les recommandations du commissaire du gouvernement et la demande du conseil du groupe Wane, qu’une procédure concernant une requête en suspicion légitime le concernant est toujours en cours »6.

VI – Confirmation, pour l’essentiel, de la décision relative aux pratiques mises en œuvre par Stihl dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture

On se souvient que, par décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018, l’Autorité de la concurrence a condamné le groupe Stihl pour avoir mis en œuvre dans le cadre de son réseau de distribution sélective de matériel de motoculture une entente illicite, contraire aux articles L. 420-1 du Code de commerce et à l’article 101 du TFUE, consistant à interdire de facto la vente des produits Stihl et Viking à partir des sites internet des distributeurs.

Sans remettre en cause le principe du recours à la distribution sélective pour des produits, qui, comme ceux concernés en l’espèce revêtent un certain degré de dangerosité et requièrent, de ce fait, la mise en place de services d’assistance et de conseil afin d’en préserver la qualité, d’en assurer le bon usage et de garantir la sécurité des utilisateurs, l’Autorité de la concurrence a estimé qu’en exigeant une « mise en main » entre l’acheteur en ligne et le distributeur à l’origine de la vente impliquant un retrait du produit dans le magasin du revendeur ou une livraison par ce dernier en personne au domicile de l’acheteur, Stihl avait de facto interdit la vente de ses produits à partir des sites internet de ses distributeurs. L’Autorité de la concurrence a précisé à cet égard que l’obligation de « mise en main », qui conduit à proscrire toute livraison par des tiers, supprime de facto les avantages essentiels de la vente sur internet et revient, toujours de facto, à interdire cette modalité de vente.

Pour l’essentiel, la cour d’appel approuve cette décision. Ce faisant, elle confirme l’existence d’une restriction par objet, écarte le bénéfice d’une exemption et confirme pour l’essentiel la sanction infligée ainsi que les injonctions prononcées.